金融保险法人人格否认与银行债权保全Word文档格式.docx
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这意味着投资人的目的在于利用X公司独立人格和股东有限责任,将投资风险降低到必要极限之下,且通过X公司独立人格形式把过多的投资风险转嫁给X公司债权人。
具体表现为俩种情况:
壹是开办者虚假出资,骗取登记机关登记,取得法人资格,实际上且无法人财产;
二是开办者先投入注册资金,待法人成立后,抽逃出资,使企业成为空壳,俗称“皮包X公司”。
2、滥用法人登记制度。
X公司负债累累,股东却不清理、注销,而是将X公司现有资产抽出,成立新的X公司,把债务甩给原“空壳”X公司,俗称“脱壳运营”。
实务中甚至有X公司多次变更名称,每变更壹次就多出壹个X公司法人,当其中壹个X公司因欠债受到追究时,即将财产转移给另壹个X公司,使债权人权利落空。
具体表现为:
(1)当事人为规避契约上特定的不作为义务而设立新X公司或利用旧X公司掩盖其真实行为。
(2)“脱壳运营”。
股东为逃避原X公司巨额债务而抽逃资金或解散该X公司或宣告该X公司破产,再以原设备、场所、人员及相同运营目的而另设X公司。
(3)当事人利用X公司名义进行欺诈以逃避合同义务的行为。
X公司股东、董事、法定代表人等以X公司名义对外签订合同,骗取大量预付贷款,同时以履行合同为由向金融机构大量举债,获得贷款后供个人消费挥霍。
当债权人向其追偿时,上述人员又将责任推到X公司身上。
3、X公司和股东的混同
在壹人X公司和母子X公司表现得最为明显。
所谓X公司和股东的混同是指X公司和股东不分,X公司成为股东的另壹个自我,或成为其代理机构和工具,以至于形成股东即X公司,X公司即股东的情况。
(1)财产混同。
壹方面表当下X公司财产和股东财产在实际运营上的混同,另壹方面表当下X公司和股东或本X公司和他X公司利益壹体化上,这都违背了资本维持和资本不变原则。
例如,母子X公司之间的交易以壹种“不公平的方式”运作,利润积累于母X公司而损失留存于子X公司。
(2)业务混同。
即壹X公司完全为另壹X公司的利益需要而进行交易活动、交易行为、交易方式、交易价格等,从而剥夺了该X公司获得利益的机会。
(3)组织机构混同。
如“壹套班子俩块牌子”、无视X公司的法律形式不召开股东会议等。
(4)人格混同。
如关联X公司、集团X公司中的子X公司壹直被视为母X公司的壹部分,或者是另壹个自我,控制股东将自己的意思强加于被控制X公司,使其失去独立的意志。
4、不正当操纵。
开办单位、行政主管部门利用其优势地位,随意干涉下属X公司的生产运营活动,将不利后果推给下属X公司,甚至无偿调拨下属X公司的财产,开办单位、主管部门则以下属X公司人格独立规避法律,逃避债务。
5、虚设股东。
例如虚构外商投资搞假合资运营、合作运营,行为人以虚构的外商投资企业骗取进口汽车、享受减免税收等优惠待遇,同时也骗取债权人的信任。
又如以家庭成员、亲朋好友做假股东,设立名为X公司、实为个人独资企业,当企业亏损时,主张X公司承担有限责任,逃避债务。
更有甚者,将内部职工组成的“职工持股会”做为股东登记,壹旦银行提起诉讼,对X公司财产采取保全措施,“职工持股会”就会裂变为成千上万个股东闹事,阻碍银行诉讼。
6、关联X公司之间的假抵债,真逃债。
关联X公司为了逃避仍款责任,故意虚拟债务,然后再签订抵债协议。
例如,某X公司和其关联X公司制造虚假的拖欠工程款,关联X公司以法定的优先权对抗银行抵押权,从而帮助该X公司逃废银行债务。
二、人格否认制度的含义
X公司人格否认(disregardofcorporatepersonality)又称刺破X公司面纱(piercingthecorporation'
sveil)或揭开X公司面纱(liftingtheveilofthecorporation),指为了阻止X公司独立人格的滥用和保护债权人利益及社会公共利益,法院在个案中否定X公司及其身后的股东各自的独立人格及股东的有限责任,责令股东直接清偿X公司债务,承担无限责任,以实现公平正义目标的壹种法律措施。
“刺破X公司面纱”理论(PiercingtheCorporation'
sveil)于19世纪末在美国最早提出。
1905年在美国诉密尔沃基冷藏运输X公司(UnitesStatesV.MiliwaukeeRefrigeratorTransitCo.)壹案中首次确立“刺破X公司面纱”原则。
其后,类似美国经济发展中的共性问题相继在其他国家出现,因此该原则很快被这些国家接受,且进行了适合国情的改造。
如英国的“揭开X公司面纱”原则(LiftingtheveilofCorporation)、德国的直索理论(Durchgriff)、法国的独立财产性或法人人格之滥用(abusdeI'
'
autonominepatrimonialeouI'
abusdelapersonalemorale)、意大利的残暴股东理论(TyrantShareholderTheory)等等,理论上统称为“X公司人格否认制度”(Disregardofcorporatepersonality)。
其主要内容就是当股东滥用X公司人格而害及债权人或社会公共利益时,司法审判中应不考虑X公司的独立人格,而要求X公司股东直接承担责任。
法人格否认制度弥补了片面强调法人人格独立、股东有限责任制度的固有缺陷,有效地防范了不法行为人利用法人人格逃避法定或约定义务,保护了社会公共利益和债权人的合法利益。
X公司的人格否认且不是对X公司法人制度的否认,而是对这壹制度的严格恪守。
“将X公司人格否认作为X公司人格独立的必要而有益的补充,使二者在深沉的张力中形成和谐的功能互补。
”X公司人格否认制度包括如下几层含义:
第壹,X公司人格否认只是X公司法结构中的例外规则,而非壹般原则。
通常来说,X公司法人独立性原则应当受到尊重和承认而不是否认,只有当股东滥用X公司独立人格,侵害债权人利益及社会公共利益的情况下,方可例外适用法人人格否认。
美国判例对此有经典的描述:
“作为壹般规则,在没有相反的充分理由出现时,X公司将被视为壹个法律实体,但当法律实体的概念被用于挫折公共利益,正当化违法行为,保护诈欺,或者替犯罪辩护时,法律将视X公司为多数人的联合……”
第二,X公司人格否认只是对X公司人格独立和股东有限责任绝对化的壹种矫正,而且非全面否认。
X公司人格否认不是对X公司法人人格的全面、永久否认,其效力范围仅限于个案中特定的关系。
在通常情况下,X公司法人人格在某方面被否认,在其他方面仍然是壹个独立的法人实体。
第三,X公司人格否认制度的宗旨,在于通过个案的司法矫正,平衡股东和债权人和社会的利益,矫正X公司人格独立、股东有限责任这种制度设计所引起的利益偏斜,对不正当利用X公司人格的股东科以负担,从而维护公平和正义。
三、X公司人格否认的适用条件及效力
2006年1月,我国正式施行2005年10月修订的《中华人民共和国X公司法》(以下简称新《X公司法》),新《X公司法》中关于X公司人格否认制度的规定如下:
第20条规定:
“X公司股东应当遵守法律、行政法规和X公司章程,依法行使股东权利,不得滥用X公司法人的独立地位和股东的有限责任损害X公司债权人的利益。
X公司股东滥用股东权利给X公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。
X公司股东滥用X公司法人独立地位和股东有限责任、逃避债务、严重损害债权人利益的,应当对X公司债务承担连带责任。
”
第21条规定:
“X公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害X公司利益。
违反前款规定,给X公司造成损失的,应当承担赔偿责任。
第64条规定:
“壹人有限责任X公司的股东不能证明X公司财产独立于股东自己财产的,应当对X公司债务承担连带责任。
如前所述,X公司股东滥用X公司法人人格的情形多种多样且相当隐蔽,而新《X公司法》对X公司法人人格否认也只是作出原则性的规定。
因此,实务中,“揭开法人面纱原则”必须谨慎严肃地适用。
X公司法人人格否认制度适用的条件如下:
(壹)前提条件。
X公司的设立必须合法有效,且且已经取得独立的法人人格,只有这种合法X公司的法人才能成为法人人格否认制度的作用对象。
(二)主体条件。
壹是X公司法人人格的滥用者;
二是因X公司法人人格被滥用受到损害的当事人。
1、X公司独立人格的滥用者。
据新《X公司法》第二十条第三款的规定可知,X公司法人人格否认是针对股东具有滥用X公司独立人格和有限责任的行为。
首先,实施滥用X公司人格和股东有限责任行为的股东必须是该X公司中握有实际控制能力的股东;
其次,控制股东必须是积极股东,不作为的消极股东(没有参和X公司运营管理或者有权参和X公司运营管理但不能或不愿参和X公司运营管理的股东)不应因此而受到牵连,其有限责任仍然应当得到法律的承认和保护;
最后,X公司的董事、经理或其他高级职员也可能利用职务之便滥用X公司法人人格,可是只有在以支配股东的身份滥用X公司法人人格时,才可能因符合适用要件而成为揭开X公司面纱之诉的被告。
2、X公司法人人格否认的主张者。
X公司法人人格否认的主张者只能是因股东滥用X公司法人人格的行为而受到损害的X公司债权人,包括自然人、法人和其他组织,可是,和X公司有契约关系的对方若先行违约,则不得援引该原则。
另外,X公司自身或X公司股东为某种利益而诉请法院揭开X公司面纱的情况,应当被严格禁止,换句话说,X公司本身和X公司股东绝对不能成为法人人格否认之诉的原告。
因为,既然股东选择了以X公司形态进行运营,股东就必须在享受X公司制度带来益处的同时承担相应的责任,接受X公司作为独立法律主体的壹切法律后果。
在中小股东因控制股东的违法行为而受到损害时,其能够直接向侵害其权益的控制股东提起损害赔偿之诉,而不能提起揭开X公司面纱之诉。
(三)行为要件。
X公司法人人格否认是针对滥用X公司法人人格的行为而创设的,因此必须有滥用X公司人格的行为存在。
最为常见的行为有出资不实、抽逃出资、利用X公司独立人格规避法律责任或逃避债务、X公司和股东身份混同即X公司人格形骸化,使X公司成为股东(自然人股东和法人股东)的另壹个自我等情形。
(四)结果要件。
指X公司法人人格利用者滥用X公司法人人格的行为必须给他人或社会造成损害,且二者之间存在直接的因果关系。
其壹,滥用X公司法人人格的行为必须给X公司债权人造成严重的损害。
若X公司股东的行为虽然有悖于X公司法人人格独立和股东有限责任的宗旨,但没有造成任何债权人利益的损害,没有影响到平衡的利益体系,则不能适用X公司法人人格否认制度去矫正且未失衡的利益关系。
其二,滥用X公司法人人格的行为和造成的损失之间有直接的因果关系。
受损害的当事人必须举证证明其所受损害和滥用X公司法人格的不当行为之间存在因果关系,否则不能向法院提出否定X公司法人人格的诉讼请求。
需要注意的是,壹人有限责任X公司实行举证责任倒置。
即如果股东不能证明X公司财产独立于股东自己财产的,应当对X公司债务承担连带责任。
其三,这种损害不能通过X公司自身获得赔偿。
即使控制股东滥用X公司人格和股东有限责任,实现其不当目的,且且给X公司债权人带来损害,只要X公司有足够的财产弥补债权人损失,X公司债权人就不能提起揭开X公司面纱之诉。
和因X公司解散、破产或被责令撤销而导致X公司法人资格消灭的效力不同,X公司人格否认对法人人格的否定不是彻底的、终极性的否定,不是对X公司人格全面的永久的剥夺,而是在特定的法律关系中对X公司人格暂时否定、个案否定。
X公司的独立人格在某些方面被否认,且不影响承认X公司在其他方面仍是独立的法人。
具体来说,X公司人格否认的法律效力体当下三个方面:
第壹,仅限于就该否认的具体法律关系发生效力;
第二,仅就该特定当事人间的法律关系发生效力;
第三,X公司人格否认的效力,仅在实体法上承认,而在诉讼法上且不认为其有直接的效力。
四、案例分析
2003年2月13日,A银行和BX公司签订了借款合同。
合同约定:
BX公司向A银行借款1000万元,期限12个月,用于购买固定资产。
合同到期后,BX公司未能如约返仍本金及利息。
2004年12月,A银行向C市中级人民法院提起诉讼,要求BX公司归仍1000万元贷款及利息。
2005年6月,C市中级人民法院审理终结且作出民事判决书,判令BX公司归仍A银行1000万元。
判决生效且进入执行程序后,BX公司第壹大股东兼董事长甲逃匿。
据查,BX公司于2003年底已停止运营,现无任何财产可供执行,执行处于中止状态。
BX公司股东名下尚有部分资产约800万被公安机关以刑事侦查权扣押,该800万中甲的资产占500万。
本案中,A银行面临生效判决确定的权益无法全部收回的法律风险,而能否顺利执行BX公司股东名下尚有的800万是A银行能否最大程度维护自己合法权益的关键所在。
笔者认为,本案情形完全符合提起X公司法人人格否认之诉的适用条件。
1、BX公司已合法取得法人资格。
本案中,BX公司经批准合法成立,注册资本已全部到位,具备适用X公司法人人格否认之诉的前提条件。
2、主体要件:
因X公司法人人格被滥用而受害的债权人A银行有权作为原告,甲作为BX公司股东兼董事,其滥用X公司法人人格,完全能够成为法人人格否认之诉的被告。
3、甲有滥用X公司法人独立地位和股东有限责任的行为。
具体表现如下:
(1)BX公司为甲实际控制。
BX公司不通过股东会和董事会形式决议,而由甲的意志代替BX公司意志。
甲可随意调配、转移BX公司财产,且用于非X公司业务的事项。
例如,2003年8月6日,甲以个人名义和某科技发展有限X公司签订了合同,后甲挪用BX公司用于购买固定资产的300万用于履行该合同项下义务,挪用400万用于偿仍该协议项下个人债务。
(2)甲在2003年4月后到BX公司停止运营前大量从事和BX公司类型相同的业务。
(3)BX公司和其股东的财产混同。
X公司没有独立的银行账户和会计账簿,其业务往来收支结算等手续均由甲操纵或掌控。
4、甲滥用X公司法人人格的行为给A银行造成严重的损害且有直接的因果关系。
正是由于甲的上述行为造成BX公司无力购买固定资产导致最后无法运营,最终无法归仍A银行的贷款,造成A银行巨大的损失。
BX公司被吊销营业执照后,甲既不组织清算,亦不偿仍债务,在得知法院判决结果后,至今下落不明,以失踪方式逃避债务。
BX公司应有财产也去向不明,无任何偿债能力。
由上述分析能够见出,根据我国法律关于X公司人格和股东人格相独立、X公司财产和股东个人财产相分离、以及股东对X公司以注册资本为限承担有限责任的原则,虽然原则上A银行不能以对BX公司享有债权为由执行所有股东的财产,可是根据新《X公司法》的规定,如果A银行能够提供证据证明甲存在“滥用股东权利,即滥用X公司法人地位和股东有限责任”及“逃避债务”的行为,则A银行可通过向执行法院提出追加申请或另行提起诉讼等方式,要求适用“X公司法人人格否认制度”,追究甲的民事责任,最终达到执行其名下500万财产的目的。
应该说明的是,由于现行法律规定的原则性,所以在具体司法过程中法院可能会运用更多的自由裁量权。
可是笔者认为,在不违反法律禁止性规定的前提下,本案适用X公司法人格否认制度应不存在法律上的障碍。
五、风险提示
新《X公司法》增加的“X公司法人人格否认”制度,对保证交易安全、保障银行债权人的利益提供了必要的制度安排,这对银行来说无疑是极大的“利好”。
此后,银行在清贷收息过程中,对滥用法人人格的行为可运用法人人格否认权追偿不良债权,向债务人的开办者、操纵者主张自己的权利。
当然,对于银行债权人而言,新《X公司法》对这壹制度的规定仍较为原则(如对“揭开X公司面纱”的客观标准尚未作出规定),缺乏可操作性,亟待最高人民法院作出司法解释。
因此,银行除应当在发生风险后积极利用法人人格否认制度控制损失外,更应当立足于采取事前防范措施,规避X公司股东滥用法人独立人格的风险。
笔者建议从以下几个方面着手:
1、增强对关联企业融资的风险意识。
目前,我国金融机构的X公司贷款客户背后常常存在壹个或几个关联企业。
虽然X公司贷款客户和其关联企业在法律上是不同的主体,可是由于X公司治理结构的重大缺陷及关联交易的普遍存在,实践中X公司贷款客户和其关联企业之间在资金使用上且没有明确的界限,X公司贷款客户的关联企业尤其是控股股东占用X公司贷款客户资金的现象十分普遍。
因此在向X公司客户尤其是存在关联X公司的X公司客户发放贷款时,要格外提高警惕,增强风险意识。
2、选择合适的借款主体。
由于关联企业背后常存在壹个企业集团,而企业集团内部组织结构、法人治理结构不同,集团本部即母X公司的性质也不同。
银行应根据母X公司的不同性质,确定借款主体。
通常情况下,能够选择从事核心业务或拥有获利水平较高的业务的企业作为借款主体,也能够选择控股X公司作为借款主体,追索借款责任时能够通过追索控股企业,进而执行控股企业持有的从属X公司股权。
此外,由于母X公司对成员企业的控制能力强,且母X公司本身拥有核心资产或核心业务,因此,在签订贷款合同时,金融机构可采取母X公司统壹融资的方式。
在合同安排上,由母X公司和贷款行签订总的融资合同,同时要求实际使用借款的子X公司或成员X公司向贷款行出具承诺,明确同意接受总融资合同的约束,从而使母、子X公司成为共同债务承担人。
此种方式相对于子X公司借款、母X公司担保方式而言,其好处是贷款行对集团客户授信控制更易于操作,同时从法律角度来说,壹旦发生违约,贷款行可及时追索母X公司,避免中间环节。
3、担保方式的选择注重物的担保,即使选择保证担保,也应尽可能选择控股X公司(母X公司)。
对大多说民营中小企业来说,常常存在X公司资产、资金运用同企业业主个人财产、资金运用混同的现象,但法律上企业业主个人和其企业又是不同的法律主体。
为防范上述问题给银行融资带来的风险,在向民营中小企业贷款时,银行可要求企业业主个人或家庭以个人财产或家庭财产提供无限连带责任担保。
在向关联企业提供贷款时,即使母X公司不直接提供担保,也能够要求其出具安慰函声明:
总X公司知悉该笔贷款,确保进行监督,使子X公司正常发展以尽量归仍贷款,母X公司在未通知银行的情况下不会出售对子X公司的股份等等。
同时,在债权银行和母X公司同时对子X公司享有债权的情况下,要求母X公司承诺其对子X公司的债权在受偿顺序上次于债权银行。
虽然母X公司的上述声明或承诺且不构成对子X公司融资的担保,但对于维持子X公司的偿债能力能起到壹定的保障作用。
4、加强贷后管理,将整个关联企业集团作为壹个整体密切关注。
因为在控制和被控制关系的影响下,单个企业的运营状况、财务状况的恶化势必影响到整个企业集团。
银行不仅要关注借款企业的运营状况、财务状况,而且要关注整个企业集团的运营状况、财务状况,尤其是控股企业的运营状况、财务状况、重大资产处置情况、企业运营管理体制的变化(包括但不限于企业改制),企业面临的诉讼风险等。
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