招标文件和施工合同的区别文档格式.docx
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这个由国家制定的标准合同迅速在全国得到推广。
《工程合同》分为协议书、通用条款、专有条款三个部分。
协议书的内容主要是工程及当事人的概况,通用条款是《工程合同》中最详细的部分,关于施工过程的各个方面都及细节都由它规定。
为了保护当事人的意思自治的权利,当事人可就建设工程中的任何需要约定
的条款在专有条款中进行约定。
专有条款的效力高于通用条款。
专有条款中没有约定的,适用通用条款。
《工程合同》为规范我国建筑市场起到了非常大的作用,但是与国际通用的FIDIc条款相比较,它还有许多差距。
FIDIc组织为了便于雇主选择投标人、招标、评标,出版了《招标程序》,由此形成一个完整的体系。
而《工程合同》缺乏招标文件。
20XX年11月,国家发展改革委、财政部、建设部、交通部、铁道部、信息产业部、水利部、民航总局、广电总局九部委联合发布了《和试行规定》(以下简称《试行规定》)及相关附件(以下简称《预审文件》、《标准文件》),并于20XX年5月1日起在全国开始实施。
新的《标准文件》及《预审文件》进一步与国际接轨,更大程度上采用了国际通行的一些施工惯例,标志着政府对招标投标活动的管理已经从单纯依靠法律制度深化到结合运用技术操作规程进行科学管理。
《试行规定》第二条规定:
本《标准文件》在政府投资项目中试行。
国务院有关部门和地方人民政府有关部门可选择若干政府投资项目作为试点,由试点项目招标人按本规定使用《标准文件》。
根据《试行规定》的相关规定及相关部门负责人的解释,目前《标准文件》的适用范围为:
1、《标准文件》在政府投资项目中试行。
《标准文件》不是强制性的对所有的工程项目都实行,而是在政府投资项目中实施。
《试行规定》为政府部门制定的规章,只能约束部门政府行为,而不能对公民意思自治的自由加以剥夺。
2、在目前阶段下,《标准文件》暂时只适用于有一定规模的政府招标工程。
为了保证试行的效果,《标准文件》在适用初期只适用于具有一定规模的政府招标工程,对于比较小的工程,相关部门正在考虑制定简明合同条款予以规范。
3、《标准文件》并不限制其他项目在实施过程中适用其条款。
像FIDIc条款一样,《标准文件》属于制定好的文件范本,非政府投资项目的招投标,也可以由当事人双方选择适用该文件的规则。
虽然《标准文件》是一个招标文件,其使用阶段与目前的适用范围与《工程合同》并不一致。
然而,在施工过程中招标文件也是合同的组成部分之一,《标准文件》也有着详细的通用条款,而且比起《工程合同》,其国际化程度更高,权利义务的划分更加明确和公平。
因此,在这里,我们着重将这两个文件的通用条款中的一些比较重要的区别列出来,分别通过短文进行对比,部分地方也会引到FIDIc条款的内容,从中可以更深刻的理解目前我国施工管理与国际惯例的差异。
并更深刻的把握国内及国际招投标及施工管理工作的发展趋势。
(二)违反部门规章对合同效力的影响——兼评《试行规定》第六条《试行规定》第六条规定:
“行业标准施工招标文件中的‘专用合同条款’可对《标准文件》中的‘通用合同条款’进行补充、细化,除‘通用合同条款’明确‘专用合同条款’可作出不同约定外,补充和细化的内容不得与‘通用合同条款’强制性规定相抵触,否则抵触内容无效。
”
根据以上规章规定,建设工程双方当事人不再对通用条款有任意修改的权利,除‘通用合同条款’明确‘专用合同条款’可作出不同约定外,与通用条款相抵触的专有条款无效。
这一规定出发点是好的,通过限制专有条款的效力,对建设工程领域进行规范,避免因显失公平的条款造成纠纷。
然而这一规定在法理上却存在着一定的可商榷之处。
众所周知,根据我国现行合同法及其司法解释的规定,只有违反法律、行政法规的强制性规定才会导致合同无效的法律效果,而《试行规定》是由九部委联合发布的,效力等级只是部门规章,违反部门规章并不必然导致合同失效,那么对于《试行规定》第六条,我们应当如何理解呢?
笔者认为,对于《试行规定》第六条,我们不应对其进行孤立的理解,而应该结合《试行规定》的其他条款来综合分析这条规定的效力:
1、合同是当事双方的法律,为了鼓励交易,合同双方意思自治的权利无论从立法上还是实践上都应该得到强有力的保护,因此合同的效力是不能被轻易否认的。
部门规章属于部门内部的办事规程,理论上说只在部门内部产生效力,随着行政机关管辖范围的扩大,行政规章才开始具有一定的社会公共管理效力。
如果任由规章否认合同的效力,将会造成大量的无效合同,导致当事人意思自治的无法实现,进而影响整个社会的交易自由。
因此,严格的从法理上讲,《试行规定》第六条并不具有法律强制效力;
2、然而,结合《试行规定》第二条的有关规定,我们就可以理解第六条的规定意义何在了。
《试行规定》第二条“《标准文件》在政府投资项目中试行。
国务院有关部门和地方人民政府有关部门可选择若干政府投资项目作为试点,由试点项目招标人按本规定使用《标准文件》”
根据上条规定,我们就不难发现,《试行规定》的效力只及于试点项目,而并非及于其附件《标准文件》本身。
由于试点项目为政府投资项目,《试行规定》第六条的规定其实是对制作招标文件的政府机关的行为的一种约束,而不是对《标准文件》专有条款效力的约束。
既然是约束本级或下级行政机关的行为,那么该规章第六条的效力应该是没有异议了。
3、像FIDIc条款一样,《标准文件》并非只限于政府招标项目中才能适用,当事双方如果协商一致,也可以约定适用《标准文件》的合同条件。
但是由于《标准文件》本身没有任何条文或表述,来禁止专有条款对通用条款的修改。
法无禁止即自由,我们应该可以理解为,在当事人双方一致同意适用《标准文件》合同条件的情况下,当事人双方约定的专有条款对通用条款的修改,是有效力的。
4、违反部门规章或地方性法规导致合同无效的情况探讨
虽然违反部门规章或者地方性法规并不必然导致合同无效,但在我国的立法实践过程中,在相关的法律和行政法规尚未完善的时候,部门规章及地方性法规都已经承担了大量的判别合同效力的社会作用。
而现代社会,合同越来越呈现复杂化、专业化的倾向,每个合同中都存在着大量的技术性条款。
人大及其常委会、国务院等法律及行政法规的制定者,不可能对每个行业的技术细节都知之甚详,因此很难制定出针对每种合同技术细节的全国性的法律及行政法规。
因此,每个行业内部的大量的技术规范都是由各个专业的部委制定并推广的,而这些技术规范又是日常的大量合同所必须遵守的。
同样,由于每个地方发展条件的不同,地方人大及政府制定的地方性法规及地方政府规章在合同实施地也起着非常重要的指导作用。
因此,在许多时候,相关的法律及行政法规不完善或无法事无巨细的规定,地方性法规及规章的效力又该如何体现呢?
笔者认为,地方性法规及规章虽然不能直接作为否认合同效力的依据,却并非对合同效力全然束手无策:
(1)如果该地方性法规或规章是由于法律或行政法规的暂不完善,而根据法律或行政法规的明确授权而制定的,那么该规章或地方性法规在各自范围内应该具有行政法规的效力,可以作为判断合同效力的依据。
(2)如果该地方性法规或规章的制定是受到法律或行政法规的明确授权,目的是对法律或行政法规做出解释,那么该地方性法规或规章也可以获得行政法规同等的效力,可以作为判断合同效力的依据。
(3)如果违反了地方性法规和规章将损害国家和社会公共利益,也可以以损害国家和社会公共利益为由依据合同法有关规定确认合同无效。
建设施工合同的过程非常复杂,合同期限一般也很长,且牵扯到多方利益及面对众多不确定的因素影响。
因为存在着以上特点,几乎每一个建设工程合同的履行都会存在这样或者那样的争议。
传统的争议解决方式不外乎和解、调解、仲裁、诉讼等。
1999年建设部制定的《建设工程标准合同》的通用条款提供了如下几种争议解决方式:
和解;
要求有关主管部门调解、仲裁、诉讼。
这几种方式都有一定的缺陷。
由于双方立场不同,和解通常难以达成;
而以监理人为核心的调解,由于难以保证监理人公正的立场,其调解也很难为双方接受;
诉讼和仲裁是解决争议的终极手段,但是在我国现实条件下,诉讼往往效率比较低下且不确定因素较多,而仲裁则费用昂贵,且这两种方式均会使双方对簿公堂,破坏合作关系,造成两败俱伤的结果。
正是由于上述争议解决方式均存在各种不足之处,1999版的FIDIc合同通用条款规定了争端裁决委员会(DAb)的争议解决方式。
目前,这种争议解决方式在国际工程界得到广泛的应用和推广。
20XX年11月由九部委联合发布的《标准施工招标文件》,在争议解决方面,也借鉴了国际上通行的FIDIc合同(99版)中的争端裁决委员会(DAb协议)的争议解决方式,设置了提请争议评审组评审的争议解决方式。
下面我们就对这种争议解决方式来进行详细的分析和评价。
一、争议评审组的产生和构成
《标准施工招标文件》通用条款第24.3.1:
“采用争议评审的,发包人和承包人应在开工日后的28天内或在争议发生后,协商成立争议评审组。
争议评审组由有合同管理和工程实践经验的专家组成。
”我们对比一下FIDIc条款的相关主要内容:
(1)争端裁决委员会(以下简称DAb)的产生。
一方向另一方发出通知,提出将争端提交DAb的意向,另一方在接到通知后28日内,由双方联合任命一个DAb;
篇二:
建设工程合同与招标文件注意事项
建设工程招标文件与合同注意事项与风险防范的条款
一、实行施工图招标
按图纸进行招标,同时澄清投标人对图纸设计升读、技术规范和工程质(:
招标文件和施工合同的区别)量的不实理解。
二、防范投标人不平衡报价
可在招标文件中规定:
投标报价超过%的范围视为废标。
对于不平衡报价,招标人有权在签订合同时据实调整单价,但总价保持不变。
对于投标人的不平衡报价,招标人有权根据具体情况,或拒绝接受该报价,并宣布该项投标作废,并有权没收投标保证金,或要求投标人对那些报高的单价进一步提供单价分析计算书,作出细致的分解报价,如投标人拒绝提供的,招标人有权宣布该项投标作废,并有权没收投标保证金。
三、招标文件首页要设置承包商确认条款
招标文件要求承包商必须在投标首页中确认:
研究了xx工程的施工合同条件、技术规范、图纸、工程量清单以后,?
?
根据上述条件,按合同条件、技术规范、图纸、工程量清单等要求,同意实施并完成上述工程及修补其任何缺陷。
四、招标文件中一定要规定“现场踏勘”条款
必须包含以下内容:
1、投标人应当到现场进行踏勘,如未踏勘的,视为已经踏勘,不得向招标人提出工期与费用的增加与索赔。
2、现场踏勘所需要的费用及踏勘人员的人身与财产安全由投标人自行承担。
3、招标人在投标人现场踏勘时提供的资料、对现场情况的介绍等,仅供参考使用,招标人不对其正确性、完整性等承担责任。
4、投标人根据现场踏勘所取得的资料以及了解到的情况,招标人不对其承担任何责任,也不对投标人根据上述资料与情况推论得出的文件承担任何责任。
五、合同签订注意条款
1、有关进度的概念要清楚明确,如开工日期;
2、对承包人递交进度计划和进度修改计划有明确的约定:
如果不交季度计划或不交修改进度计划,发包人有权不支付任何工程款;
3、防止承包商利用地址不清和图纸有误等问题拖延进度:
1、在签订勘查设计合同时一定需要写明这方面的赔偿责任,由勘查设计单位负责。
2、在合同中注明,一旦发生水文地质资料和设计图纸问题,承包商应一边继续施工应对新问题,一边应在第一时间与发包商协商沟通,不得擅自停工、索赔。
4、设定承包商设备及人员要求条款防止工期拖延:
在签订合同时,要求必须是专业施工人员和专业工程成套设备。
5、可是定工期激励机制。
六、签订施工合同的质量预防条款
合同中应明确约定参加验收的单位、人员,采用的质量标准、验收程序,需签署的文件及产生质量争议的处理办法等。
1、设置施工单位开工前提交质量计划条款。
2、规定施工单位采用等克服质量通病的新材料条款。
3、严格限制分包、转包条款。
4、严格质量验收和修复工程缺陷条款。
5、可设置价值工程条款(即合理化建议降低成本的奖励)。
6、设置人员素质和机械设备要求条款。
七、关于工程价款变更的申报条款的设定
在合同中一定赢约定清单外项目的计价方法和报审程序、有效期等,可降低发包人增加工程款的风险。
八、设定有利于发包方的条款
1、验工计价支付工程款和费率调整标准:
在这一条款中应明确规定工程量清单中的工程数量不能作为承包商履约时实际工程量,而实施合同中所完成的实际工程量是要通过现场测量加以核实,通过验工计价的方式按工程进度付款。
bQ单中单价均不做调整,也不能解除承包商履行合同的义务。
2、设定不免除承包商的义务和责任的条款。
九、保函
1、要设定投标保函返还的条件:
在收到履约保函后返还投标保函。
2、履约保函有效期:
到工程竣工验收合格、结算完毕。
3、工程质保金保函:
必须在收到质保金保函后方可支付工程尾款。
十、有关勘查设计合同注意事项
1、需明确勘查设计深度:
需写明建筑物xx米高度所必须的复核建筑法规要求的勘察设计深度,如出现质量和安全问题完全由勘查设计单位负责。
2、要求勘察单位提供地质方面的详细资料,否则因此造成的所有损失勘查单位承担。
3、勘查单位的责任规定:
(1)勘查单位不能按照合同约定的时间完成设计任务,致使委托方不能按期开工造成损失,应有勘查单位赔偿。
(2)勘查单位的勘察成果中出现偏差或漏项,致使项目使用或使用时给委托方造成损失,应由勘查单位赔偿。
(3)勘查单位完成的勘察任务深度不足,致使项目施工困难,委托方可向勘查单位赔偿。
(4)勘查单位的其它原因造成委托方损失的,应由勘查单位赔偿。
4、要求设计单位提供满足施工需要的设计图纸
设计人应当根据设计技术协议文件、设计标准、技术规范、规程、定额等提出勘查技术要求和进行设计,并按照合同约定的进度提交符合质量要求的设计文件。
质量要求:
(1)符合有关法律、行政法规的规定;
(2)符合建设工程质量、安全标准。
(3)建设工程设计文件的深度应当满足相应设计阶段的技术要求,施工图应当配套,细节点应当交代清楚,标准说明应当清晰、完整。
符合合同的约定。
设计文件在符合法律、行政法规的规定和有关质量、安全标准的前提下,还应当符合设计合同约定的特殊质量要求。
5、设计单位的责任规定
设计单位违反规划设计方案的设计责任自负。
设计单位擅自修改规划设计责任自负。
设计单位没有按质、按量、按期提交设计文件,给发包人造成损失的,设计单位继续完善设
计,减收或者免受设计费并赔偿损失。
设计的质量只有轻微的质量瑕疵,发包人可以请求勘察人、设计人继续完善设计文件,如果设计人不具备完成符合要求的设计工作的能力或提交的设计质量严重不符合约定的,发包人有权解除合同,重新委托其他勘查设计人完成设计工作。
如果设计文件不符合约定造成工程质量问题的,设计人应当承担赔偿责任。
设计单位设计错徐需要进行设备变更的,因此导致工期延误和造价增加的,设计人承担工期增加的风险和增加的造价。
十一、缺陷修复责任
缺陷修复包括在施工过程中与完工后
如果承包商不履行修复义务,发包人有权自行或者委托第三方进行维修,费用承包人承担,从工程款或者质保金中直接扣除。
十二、合同中需明确施工机械、施工人员的质量要求
十二、付款条件:
所有工程款应有发包人现场工程师对工程进度、质量认可签字后才能支付。
十三、工程师对进度计划予以确认或提出意见,并不免除承包人施工组织设计和过程计划本身的缺陷所应承担的责任。
十四、工程竣工应符合的要求
1、完成工程设计和合同约定的各项内容。
2、质量符合工程建设强制性标准、设计文件与合同要求,并提出了工程竣工报告,工程竣工报告应经项目经理和施工单位有关负责人审核签字。
3、监理单位提出了工程质量评价报告,并且有完整的监理资料,工程质量评价报告经总监理工程师和监理单位有关负责人审核签字。
4、勘查、设计单位对勘查、设计文件及施工过程中由设计单位签署的设计变更通知书进行了确认。
5、由完整的技术档案和施工管理资料。
6、有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备合格证及必要的进场实验报告。
7、有施工单位签署的工程质量保修书。
8、有公安、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件。
9、建设行政主管部门及其委托的工程质量监督机构等有关部门责令整改的问题全部整改完毕。
十五、不按期递编制、递交月进度报告的,可以拒绝工程款的支付。
十六、明确不按期提交结算资料、文件导致不能按期付款的,不承担责任。
分类汇总
篇三:
施工招标文件比较
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