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一种是“突出打击重点”论，即认为“由于我国刑法对组织卖淫罪规定了比较重的刑罚，为了保证司法实践中具体适用刑罚时能够突出重点，严厉打击组织犯罪集团、危害严重的首要分子和起主要作用的人员，防止发生偏差，刑法采用了这种独特的规定方式，把组织卖淫罪的帮助犯单独规定为一个罪名，并设立了独立的法定刑。

”⑵另一种是“避免刑罚畸轻”论，即认为“考虑到这种行为的严重危害程度，避免将犯罪人以从犯论进而从轻、减轻或者免除处罚，从而导致刑罚畸轻现象，便将协助组织他人卖淫的行为规定为独立的犯罪。

”⑶与“避免处罚畸轻”论相近的另一种观点认为“立法者设置此罪，不可能是为了防止处刑过重。

恰恰相反，正是为了防止处刑过轻，打击不力，才是立法者不惜将刑法总则的共同犯罪理论捅开一道口子，也要对协助组织卖淫行为单独设罪的根本原因。

”⑷本文不赞同用处罚轻重的思路来解释协助组织卖淫罪这一立法现象。

上述“突出打击重点”论和“避免处罚畸轻论”都难称妥当。

“突出打击重点”论首先与人们对“突出重点”的通常理解相悖。

假如立法者想重点打击主犯，应该对主犯的处罚作出特别规定，而不应该通过将从犯剥离出来这种间接形式来实现。

更重要的是，我国刑法第27条规定“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

”也就是说，我国刑法中的从犯包括“起次要作用的”和“起辅助作用的”二种类型。

对组织卖淫罪来说，协助组织行为只是“起辅助作用的”从犯，只将这部分行为从组织卖淫罪中分离出来，由于“起次要作用的”这部分从犯仍然还保留在组织卖淫罪中，并不能真正起到“突出打击重点”作用。

持“避免处罚畸轻”论的学者认为对组织卖淫罪的从犯的处罚会比对协助组织卖淫罪的处罚轻。

但是，对比组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的法定刑，似乎很难得出这样的结论。

组织卖淫罪的法定最低刑为3年有期徒刑，最高刑为死刑；

协助组织卖淫罪法定最低刑为6个月有期徒刑，最高刑为10年有期徒刑，总体上看，前者明显重于后者。

即使从犯应当从轻、减轻或者免除处罚，也必然要受到法定刑的制约。

不能用组织卖淫罪从犯的“免除处罚”与协助组织卖淫罪的法定最高刑相比，然后说孰轻孰重。

而只能结合具体的案件情况，假设对协助组织卖淫行为按组织卖淫罪的从犯处罚，与按独立罪名论处相比，何者较轻、何者较重。

而且，也不应认为协助组织卖淫独立成罪就是“力求将一切协助组织卖淫行为都纳入定罪范围”、“一旦将‘协助组织’明定为犯罪，就比认定组织卖淫罪的从犯要容易得多。

”⑸因为认定协助组织卖淫罪的成立，也必须符合刑法规定的要件，不成立组织卖淫罪（起辅助作用的）从犯却可以构成协助组织卖淫罪的情况目前尚无例证。

与某些外国的立法不同，⑹我国刑法没有限定（起辅助作用的）从犯必须是直接帮助实行行为人，所以，间接帮助行为的可罚性应无疑问。

这决定了组织卖淫罪（起辅助作用的）从犯不会比协助组织卖淫罪的成立范围小。

（三）本文观点：

协助组织卖淫行为单独定罪的立法原因是其在组织卖淫罪中的常态化但是，如果否认上述两种观点，协助组织卖淫行为独立成罪的合理性在哪里？

本文认为，刑法第358条为“协助组织他人卖淫”的行为规定了单独的法定刑，原因在于协助组织卖淫行为在组织卖淫罪中的常态化。

按照我国刑法理论的通行观点，刑法分则规定的一个人单独可能实施的犯罪，由二人以上共同实施而形成的共同犯罪，是任意的共同犯罪。

刑法分则规定的犯罪构成以二人以上的行为为要件的犯罪，是必要的共同犯罪。

⑺刑法并没有规定组织卖淫罪以二人以上共同实施为成立条件，所以从理论上讲，一个人完全可以实施此罪，如果多人共同组织卖淫并构成犯罪，显然是任意的共同犯罪。

但实际中，组织卖淫行为涉及对内管理、对外“经营”各种复杂的人、财、物等方面的关系，行为人不但要有效控制卖淫者，还要与嫖娼者打交道；

不仅要时时注意逃避依法查处，更要面对来自黑恶势力的滋扰。

犯罪环境的复杂性决定了组织卖淫罪通常很难由一个人实施，行为人往往需要合作者或协助者才能顺利“开张营业”，因此，组织卖淫罪在大多数情况下都是由多人共同实施的。

笔者在北大法律信息网“司法判例”检索框中输入关键词“组织卖淫”，结果显示了36个相关案例，经过统计发现，在这些案例中只有2个案件是由1个行为人独立实施，有34个由二人以上共同实施犯罪的案件，其中有行为人被判构成协助组织卖淫罪的案件多达21个。

⑻实践中，组织卖淫罪实施过程中需要保镖、打手、管账人予以“协助”已经成为常态，或者说协助组织卖淫行为在事实上已经常态化。

因为考虑到还存在少数由一人单独实施组织卖淫的案件，所以在不改变组织卖淫罪的“任意共同犯罪”类型的前提下，将已经接近类型化的协助组织卖淫行为从组织卖淫罪中分离出来，规定单独的法定刑，就成为比较稳妥的立法选择。

二、协助组织卖淫适用独立的法定刑并不违反刑法总则中关于共同犯罪的规定有学者认为，协助组织卖淫单独成罪是“立法者不惜在刑法总则的共犯规定中捅开一道口子”，担心“此举使得在组织卖淫罪的共同犯罪中，不存在从犯；

协助组织卖淫罪的共同犯罪中，不存在主犯。

连协助卖淫罪本身是否存在共同犯罪都变成了问题。

对此，刑法总则无从遵循，刑法理论亦难以解释，只能称之为无解的难题。

”⑼本文认为，立法者为协助组织卖淫行为单独规定法定刑，并不违反刑法总则关于共同犯罪的规定。

可以说，刑法总则没有任何一条规定因为刑法第358条第3款的存在而无从遵循，而且协助组织卖淫罪与组织卖淫罪各自仍有主犯和从犯之分。

（一）刑法分则中允许存在与总则相关规定不相符的例外规定作为一种法典编纂模式，将刑法典分为总则与分则始于近代。

“是在17世纪意大利刑法学的影响下，经过18世纪德国各州刑法典、奥地利刑法典，直至1791年和1810年的法国刑法典而最终形成的。

”⑽受西方影响，中国自清末修律时起，在刑法典中分设总则与分则，并一直沿袭该模式至今。

与大陆法系国家相对，在多数英美法系国家并无统一的刑法典，因而自然谈不上将刑法典分为总则与分则的问题。

但是，在英美法系国家的单行刑法中也有总则性规范。

从立法史的角度考察，刑法总则性规范的产生时间应晚于分则。

民国时期刑法学者欧阳蹊指出：

“盖以古代之刑法，为迫于一时之需要，仅有形同分则之条文，或混入形同总则之规定。

积之既久，条例繁多，势不得不综合各条文中之相同者，另立一章，以明统系而免繁复，于是遂有总则之产生。

”⑾法国刑法学者也认为：

“刑法的‘分则’也许是刑法中最古老的部分，因为，人们最早开始做的，就是确定什么是犯罪以及当处何种刑罚。

一般的理论是在后来才建立的。

”⑿由此可见，刑法总则与分则的分离，最初主要是基于“明统系而免繁复”的立法技术考虑，否则，刑法总则根本就不必产生。

所以，从理论上讲，如果分则规定与总则规定之间出现了冲突，值得疑问的是总则对分则内容归纳得是否科学合理，而不应该反过来指责分则违反了总则的规定。

“由于分则是具体与特别规定，所以，它完全可能在总则要求之外另设特别或例外规定。

所以，不能要求分则规定完全‘符合’总则规定。

”⒀认为刑法第358条第3款为协助组织卖淫行为单独规定法定刑，因而违背了刑法总则关于共同犯罪的规定，就是僵化理解刑法总则对分则指导和制约作用的产物。

（二）如何理解《两高解答》第3条第2款规定的“不适用刑法总则关于从犯处罚原则”《两高解答》第3条第2款规定：

“根据《决定》第一条第二款（相当于新刑法第358条第3款——笔者注）的规定，协助组织他人卖淫的行为，有具体的罪状和单独的法定刑，应当确定为独立的罪名，不适用刑法总则第24条（新刑法第27条——笔者注）关于从犯的处罚原则。

”司法解释的目的是为了使刑法的规定更明确，但是规范性解释也是用文字表述的，它可能需要再解释，才能正确适用，这一条解释规定就是如此。

此处的不适用刑法总则关于从犯原则的规定，大致可以作以下二种不同的理解。

第一种是：

协助组织卖淫行为适用单独的法定刑处罚，所以不再适用刑法第24条的规定比照组织卖淫罪的主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚，⒁因此只是对协助组织卖淫行为适用单独的法定刑的强调。

第二种是：

协助组织卖淫罪适用独立的法定刑，而且不再适用刑法第24条的规定对协助组织卖淫罪区分主犯和从犯。

如果作后一种理解，则是对刑法规定和司法解释的双重误读。

首先，刑法理论认为，司法实践也承认协助组织卖淫行为是组织卖淫共同犯罪的帮助犯，如果刑法没有为协助组织卖淫行为规定单独的法定刑，对此种行为当然适用组织卖淫罪的法定刑，同时结合刑法总则规定的从犯处罚原则进行处罚。

但是，刑法分则为此种行为规定了单独的法定刑，于是就不再结合总则关于从犯的规定适用组织卖淫罪的法定刑，如前文所述，刑法分则的这种特殊规定不存在违背刑法总则的问题。

其次，协助组织卖淫行为适用单独的法定刑，不意味着在协助组织卖淫行为的内部不进行主从轻重的区分。

如果数人共同实施协助组织卖淫行为，在刑法特别规定的法定刑范围内，仍然可以适用刑法总则的相关规定区分主犯和从犯，对从犯仍然要从轻、减轻或者免除处罚。

因此，刑法总则规定关于从犯处罚原则只是在选择何种法定刑的意义上不适用，而不是被完全排除，因而谈不上“刑法总则无从遵循”。

再次，“组织卖淫罪的共同犯罪中，不存在从犯；

协助组织卖淫罪的共同犯罪中，不存在主犯”这一说法是不严谨的。

我国刑法中的从犯分为两种，一种是在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子，一种是在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子。

作为“帮助犯”，协助组织卖淫行为显然只是组织卖淫共同犯罪中从犯的一部分而不是全部。

所以，即使将协助组织卖淫罪行为从组织卖淫罪中分离出来，组织卖淫共同犯罪中还存在另一种（起次要作用的）从犯，认为“组织卖淫罪的共同犯罪中，不存在从犯”的观点显然是犯了把从犯等同于帮助犯的错误。

至于认为“协助组织卖淫罪的共同犯罪中，不存在主犯”的观点，首先与主犯与从犯划分的理论常识相悖，因为“在共同犯罪案件中，可能共同犯罪人都是主犯，但不可能都是从犯，一般说来总是有主有从。

”⒂此外，在协助组织卖淫罪与组织卖淫罪分离、单独成罪之后，评价主犯和从犯的语境已经改变、标准已经细化。

显然不能在组织卖淫罪的范围内讨论协助组织卖淫罪有无主犯，而是要以协助组织卖淫罪作为评价对象，判断协助行为本身的有无主从之分。

如果多人共同实施了协助组织卖淫的行为，起主要作用的行为人，当然是本罪的主犯。

三、司法解释将“协助组织卖淫行为”确定为独立罪名并无不当1992年《两高解答》将协助组织卖淫罪确定为独立罪名，其理由是该行为“有具体的罪状和单独的法定刑”。

有学者对此表示质疑，并举例说刑法第294条的组织、领导、参加黑社会性质组织罪中”其他参加”也配置了单独的、较轻的法定刑，却没有得出“应当确定为独立罪名”的结论；

而且，寥寥数字的“协助组织他人卖淫”，也够不上什么“具体的罪状”。

为破解上述“难题”，并建议完善司法解释，仿效取消奸淫幼女罪的做法，把“协助组织他人卖淫”从罪名改为情节。

⒃本文认为，司法解释将“协助组织卖淫行为”确定为独立罪名并无不当。

（一）协助组织卖淫行为与“其他参加”黑社会性质组织的行为、奸淫幼女的行为不能类比组织、领导、参加黑社会性质罪本身属于“必要的共同犯罪”，而组织卖淫罪则是“任意共同犯罪”，在罪名成立意义上，前者各行为人是不可分的，而后者的行为人却具有可分性。

同样是参与犯罪，“其他参加”黑社会性质组织的行为人既是犯罪主体，也是犯罪对象，而协助组织卖淫的行为人不可能成为犯罪对象，所以更具有独立性，这是其一；

其二，虽然协助组织卖淫行为与“其他参加”黑社会性质组织的行为均有独立的法定刑，但前者有两个法定刑幅度，后者只有一个法定刑幅度。

而且，协助组织卖淫罪的法定刑与组织卖淫罪的法定刑在“五年以上十年以下有期徒刑”（在旧刑法中是“十年以上有期徒刑”）这一段上是重叠的，而组织领导参加黑社会性质组织罪中的“其他参加”与“组织、领导和积极参加”两种情节的法定刑则是连续的。

这表明，在立法者看来，情节严重的协助组织卖淫作为与不具备加重情节的组织卖淫罪对社会的危害是大致相当的。

而“其他参加”黑社会性质组织的行为的社会危害则不可能超过“组织、领导和积极参加”黑社会性质组织的行为。

相比于“其他参加”黑社会性质组织的行为，协助组织卖淫行为更有予以单独评价的必要。

⒄虽然奸淫幼女曾经是一个独立的罪名，后来又改为强奸罪的从重处罚情节。

但是，刑法只是规定奸淫幼女的应当“从重处罚”，而没有为该行为规定单独的法定刑，这是与协助组织卖淫行为的不同之处。

因此，在是否能够独立成罪这一点上，奸淫幼女的行为与协助组织卖淫的行为也没有可比性。

从另一个角度看，奸淫幼女作为独立罪名长期适用，并没有产生明显弊端。

司法实践表明奸淫幼女行为“成立一个罪名还是作为一个情节”并没有我们想像的那么重要。

需要顺便说明的是，“协助组织他人卖淫”虽然只是寥寥数字，不是“具体罪状”，但罪名的确定并不要求罪状是具体的。

刑法规定的许多简单罪状，诸如“故意杀人的”、“伪造货币的”、“拐卖妇女、儿童的”等等都是只有寥寥数字，但并不妨碍这些罪名的确定。

所以，以“字数少”、不是“具体罪状”为理由论证“协助组织他人卖淫”不足以单独成罪，没有说服力。

如果《刑法修正案（八）（草案）》第46条最后通过，该罪的罪状将更加具体化，以罪状“字数少”为由而质疑协助组织卖淫单独成罪的观点就更不成立了。

（二）协助组织卖淫独立成罪有利无弊如前文所述，协助组织卖淫行为在组织卖淫案件中的准类型化，是立法对该种行为予以单独评价的事实前提，刑法因此为此种行为规定了单独的法定刑。

司法解释基于同样的原因以及立法的现实，将协助组织卖淫行为确定为独立的罪名。

本文认为，从满足实践需要的角度看，协助组织卖淫独立成罪有利无弊，因而无需改为组织卖淫罪的情节。

1．可以强化评价功能刑法理论公认罪名具有概括、区分、评价、威慑等功能。

⒅协助组织卖淫罪当然也具备这些功能。

该罪从组织卖淫罪中分离出来，在全面保持了这几个功能的同时，还强化了评价功能。

因为“如果一个人的行为被定为某种罪名，就说明国家对这个人的行为所给予的评价是否定性的，应当被禁止。

”⒆相比之下，协助组织卖淫行为单独成罪，其罪名评价功能显然会增强，因为人们从协助组织卖淫罪这个罪名中更容易直接感受到对这种行为的否定性评价。

2．不会增加认定困难有一种观点认为，协助组织卖淫单独成罪会造成司法实践中的定罪困难，因为在有些情况下，组织卖淫与协助组织卖淫之间的界限难以区分。

⒇不能否认司法实践中这种困难的存在，但也应看到这种困难并不是协助卖淫行为从组织卖淫罪中分离出来单独成罪所致。

因为即使将协助组织卖淫行为作为组织卖淫共同犯罪的从犯处理，也仍然要面对主犯和从犯如何区分的问题。

协助组织卖淫独立成罪无非将这种困难更加外显化了，但并没有使它增加。

四、由“小问题”引起的“大思考”：

刑法立法、刑法理论及司法实践如何做到融洽如果把目光投向刑法规定，我们会发现，帮助行为独立成罪的情况并不止协助组织卖淫罪一例。

资助危害国家安全活动罪，资助恐怖活动罪，介绍贿赂罪都应该属于此类。

与组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的切分并不是立法者随心所欲的产物一样，把这些罪名从某种犯罪的帮助犯中分离出来也不是立法者的率性而为，其背后也有特定的原因。

本文认为，规定资助危害国家安全活动罪，其原因在于作为被资助对象的犯罪（背叛国家、分裂国家、武装叛乱、暴乱、颠覆国家政权等）一般只能由本国公民实施，如果按照共同犯罪处理，在境外主体实施资助行为的情况下，可能会遇到适用上的困难，规定此罪应该是为了更好地解决境外主体的刑事责任问题。

资助恐怖活动罪的成立，要求资助对象是“恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人”，也就是说即使不直接资助“恐怖活动”，也构成本罪，扩大“资恐”犯罪成立范围是资助恐怖活动罪立法原因所在。

关于介绍贿赂罪，有学者认为其成立范围仅限于“行为人明知某人欲通过行贿谋求国家工作人员的职务行为，而向国家工作人员提供该信息，在此基础上，情节严重的”，（21）对介绍贿赂罪进行这样的解释极大限制了介绍贿赂罪的成立范围甚至无异于“取消”这个罪名。

本文认为，首先，介绍贿赂罪是一种居间型帮助行为，很难确定其帮助的对象是受贿或行贿的哪一方，在这个意义上，该行为本身具有相对独立的属性。

其次，从其较低的法定刑来看，应该属于危害程度较轻的帮助行为，依照共同犯罪的规定，可能不足以构成犯罪。

再次，刑法第392条第2款的规定：

“介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

”根据这一规定，介绍贿赂的行为未必实际受到处罚，而通过此种立法方式无疑可以达到分化贿赂犯罪分子、有效获取证据的刑事政策目的。

如果把目光转向刑法理论，我们会发现，共同犯罪理论也从未否认“分则规定可以限制或排除总则规定适用”的观点。

我国刑法通说认为“对必要的共同犯罪，根据刑法分则规定的有关犯罪条文处理，不必适用刑法总则规定的共同犯罪的条款。

”（22）在外国刑法理论中也有大致相同的见解。

大绿仁教授认为“由于必要性共犯为分则上独立的共犯类型，所以刑法总则关于任意性共犯的共犯规定，在性质上就必须被限制适用。

即，在对向犯中，有只处罚对向者一方的规定时，即使他方的行为可以看成是教唆或者帮助对向者的行为，也当然不应视为教唆犯或者从犯；

在多众犯中，以构成要件所规定的形态实施的参与行为，即使在外表上相当于教唆犯、帮助犯，也应该认为是不可罚的。

”（23）既然在罪与非罪的问题上，对刑法总则关于共同犯罪的规定可以灵活地理解，那么在此罪与彼罪的问题上，也不应僵化地将帮助行为单独定罪的立法理解为“违反了总则的规定”。

如果能够做到辩证地看待刑法总则与分则的关系，善意地、合理地解释刑法分则的具体规定，帮助行为单独成罪这种立法现象就不会被偏颇地加以解读。

更深一层的观念则是：

刑法理论不应简单地以自身标准来裁断立法的是非对错，而是应该尽量真实地描述、合理地解释法律规定，努力为司法实践提供有益的“智识”参考，也惟其如此，才能真正实现刑法规范、刑法理论以及司法实践的和谐融洽和动态关照。

注释与参考文献⑴刑法中的帮助行为还包括实行行为不构成犯罪的情况，例如：

帮助毁灭、伪造证据罪，帮助犯罪分子逃避处罚罪，容留、介绍他人卖淫罪。

这种情况不在本文讨论范围之内。

⑵鲍遂献主编：

《妨害风化罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第108页。

⑶张明楷著：

《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第840页。

⑷郑伟：

“就这样动摇了共同犯罪的根基——论组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的怪异切分”，载《法学》2009年第4期。

⑸同注⑶。

⑹日本刑法典第62条第1款规定：

“帮助正犯的，是从犯。

”所以，在日本刑法理论中，关于帮助犯是否限于直接帮助正犯的行为，存在争论。

否定说认为，刑法第62条的规定意味着帮助帮助犯的，不是帮助犯。

肯定说则认为，日本刑法第62条的规定并非意味着仅仅处罚直接帮助正犯的行为人，完全可以认为它包含着处罚直接帮助从犯而间接帮助正犯的行为人的意思，而且，从实质上看，不处罚间接从犯也不合理。

日本的判例也承认间接帮助的可罚性（参见陈家林著：

《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第608-609页）。

可见，即使是在日本，主张间接帮助犯可罚性的观点也占优势。

⑺高铭暄、马克昌主编：

《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第171-172页。

⑻北大法律信息网：

2010年5月1日访问。

⑼郑伟：

⑽张明楷著：

《刑法学》（下册），法律出版社1997年版，第29页。

⑾欧阳豀著：

《法学通论》，中国方正出版社2004年版，第260页。

⑿[法]卡斯东·

斯特法尼等著：

《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第42页。

⒀张明楷著：

《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第39页。

⒁新刑法第27条删除了“比照主犯”字样。

⒂高铭暄、马克昌主编：

《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第179页。

⒃郑伟：

⒄当然，如果不考虑立法简约和适用简便，将组织、领导、参加黑社会性质的组织罪分成二个罪名，即：

组织、领导、积极参加黑社会性质组织罪和其他参加黑社会性质组织罪，也未尝不可。

⒅高铭暄、马克昌主编：

《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第335-336页。

⒆刘艳红著：

《罪名研究》，中国方正出版社2000年版，第28页。

⒇郑兰先、董乐先：

“协助组织卖淫不宜单独定罪”，载《人民检察》2004年第2期。

（21）张明楷著：

《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第891页。

（22）高铭暄、马克昌主编：

《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第172页。

（23）[日]大塚仁著：

《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第235页。