我国修改后的着作权法中若干问题浅析Word文档格式.docx

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建筑作品是指建筑物本身，包括附加在建筑物的艺术装饰。

　　着作权法规定着作权人享有复制权、表演权、播放权、翻译权、展览权等财产权。

由于建筑作品的特点所决定，着作权人不可能享有表演。

播放、翻译等权利，其权利主要是复制权。

复制有广义和狭义之分，狭义的复制是指印刷。

复印、拓印、翻拍、录音、录像等，大多数国家着作权法都是这样规定的；

广义的复制还包括按设计图制作建筑、雕塑等立体作品。

有的国家的着作权法规定了广义的复制，如日本、英国等；

也有的国家只规定狭义的复制，如美国。

　　复制大概可以分为三种方式：

一是不改变载体或虽改变载体但不改变其体现方式的复制；

二是从无载体变为有载体的复制；

三是从平面变为立体的复制。

对建筑作品的复制是指第一、第二种复制，具体有四种形式：

　　1.从平面到平面的复制：

这是指对建筑设计图的印刷、复印、拓印、翻拍等。

对以这些方式将建筑设计图制成一份或多份的行为认定为是复制，是没有任何异议的；

录音、录像、翻录等方式虽然不是从平面到平面，而是机械操作，一般也认为是复制，对此基本上也没有异议。

　　2.从平面到立体的复制：

是指按照建筑设计图施工制作建筑物。

此种情况是不是复制有不同的观点，各国规定也不相同，承认广义复制的国家对此种情况持肯定的观点，而只承认狭义复制的国家则持否定的观点。

我国1991年的着作权法规定：

“按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于复制。

”也就是说，原来着作权法不将按建筑设计图施工制作建筑物认定为复制，即着作权法只保护从平面到平面的复制，不保护从平面到立体的复制。

修改后的着作权法增加了“建筑作品”的保护，即建筑物本身成了受保护的作品，由此对原着作权法的规定产生了争议。

一种观点认为，按照建筑设计图施工制作建筑物属于复制；

另一种观点认为，按照建筑设计图施工制作建筑物不是复制，因为这种行为的结果并非产生工程设计图的复制品，而是建筑作品。

为了避免理论上的争议，修改后的着作权法删去了“按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工，生产工业品，不属于复制”的规定。

事实上，建筑师创作建筑设计图的最终目的和最大价值就在于按照设计图制作建筑物，远远不是用于印刷、出版的目的。

因此，对建筑设计图的保护不仅仅指未经许可禁止印刷、出版，还应包括根据建筑设计图制作建筑物的保护。

只有这样，才能激发建筑设计师的创作积极性。

笔者以为：

在建筑设计图创作完成后，施工制作建筑物以前，如果他人未经着作权人许可按设计图施工，是侵犯着作权人依法享有的其他权利，即按着作权法第10条17项的兜底条款予以保护；

如果着作权人已经将建筑物制作完成，那么他人未经许可，无论是按建筑设计图还是按建筑物本身制作建筑物，都可以认定为是复制。

　　3.从立体到平面的复制：

对建筑作品来讲，这种方式主要包括对建筑物的绘画、摄影、录像、拍照等。

这种情况，各国的着作权法都将其规定在合理使用制度中。

比如英国规定，凡永久性处于公共场合或向公众开放之场所的建筑物以及雕塑、建筑模型、工艺美术作品等，可以对其绘制、拍照、录像、拍摄影片等。

我国着作权法第22条规定，对设置或陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像为合理使用。

也就是说，如果他人未经许可对建筑作品进行绘画、临摹、摄影和录像，不构成侵犯着作权人复制权。

郑成思先生曾阐述到：

“建筑作品大都置于公共场所，因而是许可自由拍照的物体。

所以，作为建筑作品所享有的复制权，除建筑设计图从平面到平面的复制外，仅能控制从立体到立体和从平面到立体两种复制途径。

”轰动一时的土楼纪念章着作权纠纷一案，二审法院认为，以土楼作为素材创作土楼纪念章是对土楼这一建筑作品的合理使用，不构成侵权。

此案的处理表明从立体到平面不为复制。

　　4.从立体到立体的复制：

对建筑作品来说，这种方式是指按照建筑物的外观形状等特征，不使用他人的建筑设计图直接制作出与他人建筑物相同的建筑物。

此种情况是否为复制，有不同的观点，各国法律规定也不相同。

有的国家并不把它视为着作权法意义上的复制，比如日本，也有一些国家将此视为复制，并且特别指出，作为复制品的建筑物的制作者，即使只见过建筑物而并未见过原建筑图，其复制品也被视为既侵犯了原建筑作品的着作权，又侵犯了原建筑设计图的着作权。

事实上，如果仅按照建筑物本身制作建筑物是很难做到的。

制作者在建造过程中需要根据自己所掌握的知识、技巧和建筑工艺作出分析、判断，即制作者要付出独创性的劳动。

因此，笔者认为，此种情况应为临摹。

修改后的着作权法删去了临摹是复制的规定，这是因为临摹的情况比较复杂，应根据不同的情况区别对待，如果构成创作，就不能都认定为复制。

　　二、法定许可制度

　　法定许可是各国着作权法普遍推行的一种制度，是指根据

　　法律的直接规定，使用他人已发表的作品，可以不经着作权人的同意，但向着作权人支付报酬并尊重着作权人享有的其他权利的制度。

这是对着作权人权利限制的一种方式。

法定许可不能滥用，应符合一定的条件。

一般来讲，法定许可要具备如下条件：

使用的作品必须是他人已发表的作品，使用他人未发表的作品必须取得许可；

着作权人未声明不得使用；

由法律直接规定使用法定许可的情形；

不得侵犯着作权人依法享有的其他权利。

　　我国的着作权法对法定许可制度也做了明确的规定。

修改前的着作权法规定了四种法定许可的情形，修改后的着作权法对此做了较大修订，并增加了法定许可的情形。

具体内容

　　二。

报刊转载、摘编的法定许可

　　着作权法第32条2款规定：

“作品刊登后，除着作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向着作权人支付报酬。

”修改后的着作权法对这一内容并没改动。

法律之所以规定报刊转载、摘编的法定许可，主要考虑报刊出版周期短，在短周期后再投入市场的内容不同，其他报刊转载、摘编不会影响这些报刊的销量，也不会妨碍下一期报刊的发行。

这一规定对促使优秀作品的迅速传播，满足社会公众的文化需求具有重要意义。

需要注意的是，实践中，许多报刊出于自身利益的考虑发表“未经本刊的同意，其他报刊不得转载本刊发表的作品”这类声明。

这类声明如果未经着作权人的授权是无效的，因为法律将这一权利赋予了着作权人。

　　2.录音制作者的法定许可

　　修改前的着作权法规定，录音制作者使用他人已发表的作品制作录音制品，可以不经着作权人许可，但应当按照规定支付报酬；

着作权人声明不许使用的不得使用。

当时这样规定，主要考虑制作录音制品涉及使用的作品多、着作权人多，如果一一取得许可比较困难，而且录音制品有较强的时间性要求，为了不妨碍作品的传播，法律做出法定许可的规定。

但是，依据《伯尔尼公约》的规定，对使用外国人的作品制作录音制品，需要经过许可并支付报酬。

这样与使用本国人的作品制作录音制品，对着作权人的保护水平不一致。

因此，修改后的着作权法取消了这一规定。

同时依据《伯尔尼公约》有关允许成员国对着作权人的录音权实行非自愿许可制度的规定，从中国实际出发，仍保留了录音权的法定许可制度，只不过对法定许可的条件做了严格的限制。

修改后的着作权法第39条3款规定：

“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经着作权人许可，但应当按照规定支付报酬；

”按照修改前的着作权法的规定，只要作品公之于众，不论其是否已经出版、表演、录音等，都可以不经着作权人许可制作录音制品，而且使用的作品既可以是已经发表的音乐作品，也可以是其他作品。

按照修改后的着作权法的规定，法定许可使用的作品必须已被合法录制为录音制品而且仅限于音乐作品，其他作品如文学故事、诗歌、散文等，即使已被合法录制为录音制品，使用时还要取得着作权人的许可。

“已经合法录制”是指已经有人经着作权人授权，将其音乐作品制作成录音制品。

既然着作权人已经授权他人以制作录音制品的方式使用其作品，其他录音制作者就可以不再取得着作权人的许可，只要向着作权人支付报酬就可以使用其作品。

例如，甲着作权人将其创作的歌曲《奉献》授权给乙制作录音带，那么丙如果想要使用《奉献》制作录音带，可以不经甲的许可只要向其支付报酬就可以。

　　需要注意的是，为了尊重着作权人的意愿，在规定法定许可的同时，着作权法做出了“着作权人声明不许使用的不得使用”的规定。

也就是说着作权人可以以声明的方式排除法定许可，这样，作者就保留了对音乐作品的专有控制权。

　　3.广播组织者的法定许可

　　广播组织者的法定许可是指广播电台、电视台播放他人作品的法定许可。

着作权法第42条2款规定“广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经着作权人许可，但应当支付报酬。

”此次着作权法修改对这一内容没有改变，只是将“制作节目”该为“播放”，但是对于这一规定是否予以保留是有争议的。

原〖着作权法的规定，主要考虑广播电台、电视台播放的作品很多，涉及的着作权人众多，取得许可有一定困难，特别是我国的广播电台、电视台担负着重要的宣传任务，不能因为要取得许可而影响播放。

但是这一规定是不符合《伯尔尼公约》要求的。

因为《伯尔尼公约》规定了着作权人享有广播权，而且，《实施国际着作权条约的规定》明确要求广播外国人的作品适用《伯尔尼公约》。

因此有人提出，对中国着作权人没有必要降低保护水平，应取消法定许可的规定。

但是考虑我国的实际情况，在不违背《伯尔尼公约》的前提下，修改后的着作权法保留了广播电台、电视台播放节目法定许可的规定，但是，对着作权人行使播放权进行了一定的限制，即规定着作权人不得以声明的方式排除法定许可。

另外，着作权法第45条规定：

“电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、录像作品，应当取得制片者或者录像制作者许可，并支付报酬；

播放他人的录像制品，还应当取得着作权人的许可，并支付报酬。

”根据本条的规定，不论电影和以类似摄制电影的方法创作的作品是否已发表，电视台要播放该作品，应当取得制片人的许可，并支付报酬。

这样可以确保制片者的权利，使其经济权益不受损害。

值得注意的是，此次修改着作权法增加了“播放他人的录像制品还应取得着作权人的许可”的规定，这样规定是考虑到录像制品的制作离不开着作权人的作品，着作权人付出了创造性劳动，其权利理应得到保护。

　　4.广播电台、电视台播放录音制品的法定许可

　　原着作权法规定，广播电台、电视台非赢利性播放已经出版的录音制品可以不经着作权人。

表演者、录音制作者的许可，不向其支付报酬。

实际上是将这种情况以合理使用来规定的。

之所以如此规定，是考虑到广播电台、电视台肩负着党和政府的宣传任务，从事国家公益事业，经费主要来自国家财政拨款，没有能力承担更多的支出费用。

但是这一规定不符合《伯尔尼公约》的要求，对外国人不适用，如此一来又产生了双重标准；

而且，在市场经济条件下，广播电台、电视台已经不再是纯粹的“非赢利性”的单位，其大量的广告收入足以支付着作权使用费。

为进一步完善我国的着作权保护制度，缩小与TRIPS的差距，从我国的实际出发，修改后的着作权法第43条规定，广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经着作权人许可，但应当支付报酬。

当事人另有约定的除外。

也就是将原来的合理使用制度改为法定许可制度，同时规定，双方约定不支付报酬的，也可以按照约定执行；

而且着作权人不可以以声明的方式排除法定许可，以促进音乐作品的传播。

　　需要注意的是，着作权法并没有赋予表演者、录音制作者播放录音制品的权利。

这样规定符合我国的实际情况而且不违背TRIPS协议的要求，因为TRIPS协议允许对表演者、录音制作者的广播权规定限制和保留。

　　5、编写出版教科书使用作品的法定许可

　　〖着作权法〗第23条规定：

“为实施九年义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经着作权人的许

　　可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品。

摄影作品，但应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯着作权人依照本法享有的其他权利。

前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。

”这是此次修改着作权法增加的内容，它表明，对编写出版教科书使用作品实行法定许可制度。

从世界各国的法律规定看，有些国家是这样规定的，如德国和日本。

　　原着作权法规定，编写出版教科书使用作品应当同着作权人订立合同或取得许可。

但是，由于编写出版教科书时间比较紧迫，根本没有时间与着作权人进行联系取得许可，而且由于使用作品的范围比较广，涉及的着作权人众多，国内又没有建立起相应的着作权集体管理机构，因此无法取得众多着作权人的许可。

实践中，因为教科书是否能按时、按要求编写出版，关系到国家的教学计划和教育事业的发展，个人利益应服从社会公共利益，因此即使没有经过许可使用，着作权人要求停止使用也不得不继续使用。

这样对着作权人的权利保护也只是流于形式，而得不到真正的保护。

修改后的着作权法的规定，无疑将有利于九年制义务教育和科学事业的发展，充分体现了着作权法平衡着作权人利益和社会公共利益的精神。

　　需要注意的是，适用这一法律规定要符合以下条件：

　　使用他人作品的目的，必须是为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书；

　　使用的作品必须是他人已经发表的作品；

　　教科书是指课堂教学使用的正式教材，不应包括教学参考书、辅导用书；

　　对使用的作品有量的要求，即使用的作品必须是“作品的片段、短小的文字和音乐作品、单幅的美术和摄影作品”；

　　应按规定向着作权人支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并不得侵犯着作权人依照着作权法享有的其他权利；

　　作者事先未声明不得使用。

有些作者可能由于对自己已发表的某些作品不满意，或出于其他原因，不想让他人再出版使用，这种情况应尊重作者的意愿。

　　另外需说明的是，原着作权法第36条规定，表演者使用他人已发表的作品进行营业性演出，可以不经许可，但应支付报酬，即法定许可。

当时这样规定是考虑我国的演出单位、演员非常多，需要表演的作品也很多，如都取得着作权人的许可，难以做到，而且着作权人在行使其权利的过程中，不可避免地出现一些对其权利不能控制或难以控制的情况。

但是这样规定不利于保护着作权人的利益，因此修改后的着作权法取消了这一规定。

而取得许可比较难的问题，通过建立着作权集体管理制度得以解决。

着作权法第8条规定：

“着作权人和与着作权有关的权利人可以授权着作权集体管理组织行使着作权或者与着作权有关的权利。

着作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为着作权人和与着作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及着作权或者与着作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。

着作权集体管理组织是非赢利性组织，其设立方式、权利义务、着作权许可使用费的收取和分配，以及对其监督和管理等由国务院另行规定。

”本条的规定，为着作权集体管理组织的建立和开展工作提供了法律依据。

着作权集体管理机构是实施着作权法的重要手段，国内外实践证明，对于着作权人不能控制或难以控制的权利，可以采用着作权集体管理组织的形式进行管理。

这样，着作权人既实现了自己的合法权利，也解决了作品使用者寻找作者的困难，着作权集体管理组织起到了沟通着作权人与作品使用者的桥梁作用。

着作权集体管理组织是非赢利性的组织，它在着作权人授权的基础上可以以自己的名义向作品的使用者发放许可，收取使用费，对侵权行为人提起诉讼。

着作权集体管理制度的建立，对遏制各类着作权侵权，维护着作权人的合法权益将起到重要的作用。

　　三、关于广播组织权利的保护问题

　　着作权法第44条规定：

“广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为：

将其播放的广播、电视转播；

将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。

”这一规定是着作权法修改后的内容。

此次修订将原着作权法规定的“广播电台、电视台使用作品制作节目”修改为“播放他人的作品”。

这样规定是符合M协议要求的。

因为广播组织的邻接权是基于播放产生的，其制作节目如果属于创作作品，应享受着作权的保护。

比如，电视台以类似摄制电影的方法制作电视剧、电视综艺节目等，都属于创作，产生着作权。

　　1.广播组织将其播放的广播、电视转播的权利

　　广播是指为公众接收目的，通过无线电波方式远距离传送载有声音或图像和声音的信号。

转播是指一个广播组织播放的节目被另一个广播组织同时播放。

转播强调的是“同时”播放，比如，地方电视台在晚间7：

00播放中央电视台的新闻联播节目。

需要注意的是，转播广播、电视，指的是通过电磁波从一个收发射系统转道另一个收发射系统，而不是转播广播、电视“节目”。

因为广播电视节目能否为一个广播组织使用，是着作权人和与着作权有关的权利人的权利，广播组织对此无权利决定，其仅有对于转播的禁止权。

如，某甲广播电台播放他人的诗歌，另一乙广播电台要转播甲播放的诗歌节目，要取得甲的许可，同时乙还要取得诗歌作者的许可，因为诗歌作者享有广播权。

也就是说，广播组织对取得着作权人和其他相关权人的许可播放的广播、电视享有播放权，其他广播组织未经其许可转播的，侵犯广播组织基于播放享有的邻接权。

　　2.广播组织享有的将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体的权利

　　根据《伯尔尼公约》的规定，广播组织录制并复制音像载体，是指广播组织使用自己的设备对其播放的广播、电视进行录制，以备为自己在不同的时间播放。

比如北京电视台将其播放的“晚间新闻报导”录制下来，以在不同的时间播放。

需要注意的是，广播组织的录制权、复制权仅限于为播放而行使，如果录制、复制是为发行，要经过着作权人、表演者、录音录像制作者的许可，这种情况下，广播组织就成为录音录像制作者或音像制品录制者了。

　　广播组织播放节目，必然要涉及播放的作品、表演者的表演、录音录像制品等内容，因此广播组织必然会与着作权人、表演者、音像制作者等主体之间产生一定的权利义务关系。

如何更好地平衡着作权人、表演者、音像制作者及广播组织者之间的利益，对鼓励作品的创作、传播具有重要意义。

　　实践中，广播组织的播放主要有以下几种情况：

播放作品、播放他人的表演、播放音像制品、播放电影或以类似摄制电影的方法创作的作品。

为平衡各方利益，着作权法规定，广播组织在以上情况下必须注意尊重相关权利人的权利：

　　播放他人未发表的作品，要取得着作权人的许可并支付报酬；

　　播放他人已发表的作品，可以不经着作权人许可，但是要支付报酬；

　　播放已出版的录音制品，可以不经着作权人许可，但应支付报酬，当事人约定不支付报酬的可以不支付报酬；

　　播放电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，应当取得着作权人的许可，并支付报酬；

　　播放表演者的现场表演，要取得表演者、着作权人的双重许可；

　　播放他人的录像制品，不论作品是否已经发表，都要取得许可并支付报酬；

而且还要经过着作权人的许可并支付报酬，这是此次修改着作权法增加的内容，主要是考虑到录像制品的制作离不开着作权人的作品，因此应充分保护原创作品着作权人的权益。

　　四、关于着作权人的“机械表演权”的保护

　　着作权法第10条赋予着作权人以表演权，即公开表演作品以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。

这一规定表明，着作权人的表演权包括现场表演和机械表演。

公开表演就是现场表演，用各种手段公开播送作品的表演是机械表演，即借助录音机、录像机等技术设备将作品的表演公开传播及使用有线广播传送作品的表演，比如使用录放机公开播送录有表演的录音带、录像带、VCD等。

着作权人的机械表演权是此次修改〖着作权法〗增加的内容，这一规定是符合《伯尔尼公约》要求的。

《伯尔尼公约》第11条规定：

“戏剧作品、音乐戏剧作品和音乐作品的作者享有下列权利：

授权公开表演和演奏其作品，包括用各种手段和方式公开表演和演奏；

授权用各种手段播送其作品的表演和演奏。

文字作品的作者享有下列权利：

授权公开朗诵其作品，包括用各种手段或方式公开朗诵；

授权用各种手段公开播送其作品的朗诵。

”以上规定中的第项指的就是机械表演的权利。

　　实践中，机械表演最主要的方式是公开播放载有表演的音像载体，比如，在餐厅、超级市场、歌舞厅等场所通过录放机播放背景音乐。

着作权法修改以前，中国音乐着作权协会曾与麦当劳、肯德基等公司以及北京、上海等三星级以上的饭店洽谈过播放背景音乐的着作权问题，但是遭到拒绝，理由是着作权法没有规定。

修改后的着作权法增加了着作权人的机械表演权，对保护着作权人的机械表演权具有重要意义。

新的着作权法实施后，厦门京闽中心酒店主动交纳了音乐版权使用费，从而成为福建第一家缴纳音乐版权使用费的旅游饭店，这无疑在保护着作权人机械表演权方面起到了带头作用。

事实上，如果仅仅依靠着作权人或着作权集体管理组织来保护机械表演权，是很难得到保证的，特别是对于一些小型的公司或娱乐场所，如果它们不主动履行义务，着作权人或着作权集体管理组织也很难有时间和精力要求它们履行义务。

要解决这一问题，必须依靠全民版权意识的进一步提高和完善的法律制度，只有这样，着作权人的权利才能得到真正有效和充分的保护。

　　值得注意的是，《着作权法》并没有规定表演者或音像制作者的机械表演权。

事实上，表演者和音像制作者在作品的传播过程中付出了创造性劳动，或者进行了大量的投资，因此他们的机械表演权理应予以保护。

世界上许多国家如德国、意大利等都承认表演者和录制者在机械表演中的权利，一般是给予其获得报酬的权利。

而我国之所以没赋予表演者和音像制作者机械表演权，主要是担心因为增加传播作品的成本，会影响对作品的广泛传播，从而影响人民对精神文化的需要。

当然，随着我国社会经济和科学文化的发展，着作权法将会对表演者和音像制作者的机械表演权予以保护的。

　　五、有关“出租权”的法律规定

　　修改前的着作权法将着作权人的出租权作为发行权的一种，因此并没有单独规定出租权，这是不符合TRIPS协议要求的。

TRIPS协议第11条规定：