论劳动法的法律属性Word格式.docx

论劳动法的法律属性Word格式.docx

《论劳动法的法律属性Word格式.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论劳动法的法律属性Word格式.docx（10页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

“关于法律部门，法学界有不同的划分方法，常委会根据立法工作的实际需要，初步将有中国特色社会主义法律体系划分为七个法律部门，即宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。

”关于什么是社会法，李鹏委员长的报告将其界定为“调整劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律”。

这是我国第一次在官方文件上明确提出了社会法的概念。

上述官方文件将社会法看作是一个法律部门，与宪法、行政法、民商法、经济法、刑法、诉讼法等法律部门并列，并明确了社会法包括劳动法、社会保障法。

笔者认为，将社会法看作是一个法域更为合理，从社会法产生以来，关于社会法涵盖的内容就未有定论，各国大多将其看作是公法与私法之外的第三法域，这样有助于法学之分类和探求法之发展轨迹。

至于社会法应当作狭义的还是广义的理解，亦即社会法是指社会保障法，抑或劳动法与社会保障法，还是除前两者外还包括环境法、产品质量法、消费者权益保护法等，笔者认为，前一种理解过于狭窄，忽视劳动法与社会保障法的联系，而后一种理解又过于宽泛，容易造成法律体系划分上的混乱，因此，应当将社会法定位于包括劳动法和社会保障法在内的一个开放性的法律体系较为适宜。

社会法特征

第一，调整对象的特殊性。

传统的市民法或近现代民法都以不特定的单个或少数的人（包括自然人和法人）为基本主体。

“《民法典》只能规定同一雇主与大量的彼此间没有任何法律联系的雇员订立雇佣契约，而未将企业的全体工人当作一个完整的社会单元看待。

从私法观察角度出发所看到的经济关系，不过是两个私人之间以互相平等为前提的关系。

这种观点忽视了第三者，即在任何经济关系中都是最大的利害关系人：

公众。

”[11]社会法以社会中的特定人群构成的社会集团或“利益共同体”为调整对象。

例如，“劳动法不同于抽象的民法，它把人具体化为企业主、工人、雇员，不仅有个人，还有工会和企业。

”[12]

第二，调整手段的多样性。

传统的公法和私法往往采取比较单一的救济手段。

社会法则因时、因地制宜地采取了行政、民事和刑事等诸多手段并用的调整方式。

例如，在劳动法中，由于强调保护劳动者的团结权、集体交涉权以及保障争议权等，因此，在其法律技术的设计上主要是以保护劳动力市场内劳动者的权益为基本特征，对于劳资之间的对立和冲突，主要是依靠劳动仲裁委员会的介入来解决。

第三，法律规范的混合性。

传统的公法，表现为国家对社会的纵向管理；

传统的私法表现为对平等主体之间的法律关系的规制，国家即使参与其中，也只是作为该法律关系中的平等一员。

社会法的出现使得国家与社会之间形成了良性的互动：

国家积极介入和干预社会经济生活，并基于保护经济弱势群体的目的而对市场秩序和市场竞争进行管制；

与此同时，还对个体社会成员，尤其是弱势成员的生存和发展予以保障。

德国法学家基尔克曾对此指出：

“在现代，所谓私法包含着整个个人法和未编入公法的社会法——即家族法、公司法、及其他私团体的法；

所谓公法，却包含国家及在国家之下而经国家认为公团体的社会法——即教会法、地方团体法和公共合作社法及国际法。

”[13]他的这种社会法学说虽然不是完全科学的，但也佐证了社会法的公私混合性。

在国家广泛参与、干预社会经济生活的过程中，国家、社会、市场、社会成员之间形成了一种混合型的法律关系。

在这种法律关系中既存在“私”的调整，又存在“公”的规制，因而，社会法规范也就当然地表现为公法和私法的混合物。

劳动法属性演进

1.早期劳动法是民法的附庸

随着资本主义的发展，统一的市民法分裂为资本的法与劳动的法。

资本的法就是企业家的法，而劳动的法就是劳动者的法，也就是现在的劳动法。

劳动法最初是工人为了争取切身的权利，向资本家作斗争而获得的一些权利性的规定。

最初的劳动法表现在劳动者方面为保护劳动者利益的法，表现在资本家方面则为管理劳动者的法。

劳动法的主要内容就是规制劳动关系，这种劳动关系的前身就是民法中的雇佣关系。

“最初的劳动法是规定大企业之间的劳动关系，所以《德国民法典》公布之后形成这样一种情况：

大企业之间的劳动关系由劳动法规定，小企业与普通的个人之间的雇佣关系属于民法调整范围。

”[18]世界上许多国家的劳动法都根源于民法，如德国、日本、瑞士都曾在民法中规定“雇佣”章节，意大利直接把劳动法设置于民法典中。

早期劳动法与民法关系密切，属私法范畴。

传统私法规制平等主体之间的、以意思自治为核心的平等关系。

例如，“资产阶级最典型的民法——法国拿破仑民法典，就是将劳动关系作为民法的调整对象而纳入自己的范围之内的。

”[19]近代最终将劳动关系建立在债权，即契约自由的基础上。

但这种法律形式上的契约自由，不过是劳动契约中经济较强一方——雇主的自由，他借此获得他方提供的劳动。

对于经济弱者——饥肠辘辘，两手空空，必须寻找工作的雇员，则毫无自由可言。

劳资关系双方当事人——资方和劳动者，无论在经济实力，人力资源或社会地位上均是不对等的。

虽然从私法上来讲，劳动者和资方的法律地位是平等的，劳动者拥有使用、出卖自己劳动力的自由，但实际上劳动者无非是享有把劳动力出卖给甲公司、乙公司抑或是丙公司的自由。

劳方和资方一旦发生纠纷，处于弱势地位的劳动者一方很难从资方获得应有的待遇及补偿。

2.公权的介入使劳动法兼具公法和私法的双重性质

私法调整的欠缺导致“公”的因素的介入。

“民法只涉及‘个人’，自由缔约的彼此平等法律主体，不过问雇员与雇主之间的权力服从关系。

民法也根本未考虑工人阶级的团结，在平衡个别工人对雇主权力服从中的重要性时，未顾及大行业工会，而它们正是以其劳资协议成为劳动契约的缔约方。

民法单单规定了具体的缔约人和具体的劳动契约。

它对企业的联合一致也毫无所知。

”[20]“在这一意义上，我们说，市民社会的独立性和自治性是相对的，亦即‘独立但不自足’。

当市民社会内部发生利益冲突或纠纷而其自身又无能力解决时，就需要国家这个公共管理机关从外部介入进行干预、仲裁和协调。

”[21]鉴于广泛的、绝对的自由主义泛滥而导致的严重社会问题以及国家调整、恢复战后国内经济的需要，二战后世界各国加强了对市民社会经济生活的干预，广泛、深入地参与到社会经济生活中来，体现在法律方面即所谓的“私法的公法化”。

“私法之公法化的最后形态，是在于同一内容的法同时为私法而又为公法的场合；

即系同一内容的义务，一面为个人相互间的义务，同时又为个人直接对国家所负的义务的场合。

这种形态，可称为公法与私法的结合。

这种公法与私法的结合，主要是出现于劳动法及少年法中。

”[22]

关于我国劳动法法律属性的主要观点：

华中科技大学张明霞教授劳动法属于社会法的范畴。

他认为就劳动法而言，其社会法的属性集中表现为社会利益本位的思想。

劳动关系是具有普遍意义的社会关系，劳工问题与社会的整体利益有学者密切联系。

劳动法的产生，就是通过国家干预来平衡劳资双方经济上的不平等。

劳动法的立法宗旨就是协调劳资关系，保障劳动者的劳动权利，提升劳动者的社会地位，它代表了社会大众的普遍需求和社会发展进步的共同价值取向。

劳动法以谋求劳动者的整体利益为己任，因此具有浓厚的社会法色彩。

王全兴教授认为我国劳动法是一个公法私法化的法律部门。

在计划经济体制中，实行的是统分统配的就业制度、统规统调的工资制度和统包统揽的劳动保险制度，劳动关系实际上是劳动行政关系的延伸和附属物，属于完全意义的公法。

实行经济体制市场化改革以后，企业被赋予用工自主权，劳动者被赋予择业自主权；

劳动合同的普遍推行，使劳动关系的运行和内容越来越取决于双方当事人的合意；

劳动行政职能由对劳动系的决定和支配，逐渐转变为对劳动关系的指导、监督和保障。

这样，劳动关系不再是纯粹的公共关系，而兼有私法关系属性，原来只是公法的劳动法也随之兼有了私法特色。

杨燕绥教授提出社会法是劳动法的“广场”，在这个广场上可以更加清晰地呈现劳动者群体的特征和意义；

反之，劳动法是社会法广场中的“旗帜”，因为劳动者是社会中的核心群体，社会法的主要原则和运行模式需要通过劳动法来体现。

李炳安教授提出劳动法发端于民法，又脱离了民法，并成为独立的法律部门。

从性质上看，劳动法已经不属于私法的范畴，它具有社会法的品格。

黎建飞认为劳动法是一种介于公法和私法之间的法律，是一种融二者的原则和规范于一体的新型法律。

这种类型的法律脱胎于民法，带有明显的私法的印记，却又引入了公法的相关元素，从而适应了现代社会的需求，因而也在现代社会具有广泛的拓展空间和发展前景。

陈信勇认为劳动法是社会法，非传统意义上的公法或私法。

劳动法是国家利益和个人利益的高度统一，体现了社会共同体的连带责任。

谢根成教授只说劳动法是一个独立的法律部门，未阐述具体是一个什么样的法律部门。

徐智华同样只说劳动法是一个独立的法律部门，为阐述其法律属性。

张晓红与王全兴教授观点一致。

综上所述，对于劳动法的法律属性问题，有学者提出劳动法公法私法化的法律部门，有学者只说是一个独立的法律部门，大部分学者认为劳动法属于社会法。

笔者认为劳动法作为现代社会文明的标志以及广大劳动人民切身利益的基本保障，其产生、发展和完善体现了各方力量的平衡与协调。

在这一过程中，劳动法的规则逐渐完善，劳动法的理念不断更新，劳动法的属性也发生了转变，由传统的“私”的属性演化成“公”、“私”兼备的部门法，进而拥有了社会法的属性，成为社会法的重要组成部分。

劳动法的社会法属性之探析

（一）从劳动法调整的社会关系看劳动法的社会法属性

我国法学界对劳动法的定义是“劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的一些关系的法律”。

[⑥]劳动法主要调整两种关系，一是劳动关系，劳动法调整的劳动关系是劳动者与用人单位之间的关系。

二是与劳动关系密切联系的某些关系，如处理劳动争议引起的劳动行政部门、人民法院和工会组织之间的调解、仲裁和诉讼关系等等。

后者当然不可归为平等主体间的关系，而前者劳动关系是否就是平等主体之间的经济关系呢表面上劳动者与用人单位之间平等、自愿地进行协商，其结果要么达成劳动协议，要么达不成，双方都有同意或不同意的权利，是再平等不过了。

但是，这一表面的平等却无法掩盖事实上的巨大的不平等。

特别是我国现在的就业形势，劳动者的供给远远大于对劳动者的需求，市场供求关系的严重失衡，形成了用人单位高高在上，劳动者屈居在下的事实上不平等局面，劳动者无力与用人单位抗衡。

因此，《劳动法》中才有对用人和对劳动者的基本劳动权利和义务的规定，如对最长工作时间和最低工资的规定、对工会的规定、对社会保险的规定、对劳动安全的规定、对未成年工和妇女工的保护等等。

劳动法正是通过一系列的规定，对于失衡的社会关系做出必要的矫正，从而实现劳动者与用人单位真正的平等。

而这种“倾斜保护”的原则正是社会法的基本原则。

所以，在这一点上，劳动法是绝对具有社会法性质。

（二）从劳动法的本位观、利益观看劳动法的社会法属性

劳动法是以社会利益为本位的，是维护社会根本利益为基本特征的，这恰恰是社会法的基本特征。

劳动法当然要保护个人利益，社会利益从本质上讲是从个人利益演变而来的。

劳动法首先是保护好单个劳动者的利益，在此基础上才能保护好整个劳动者这一阶层的利益，这种利益受到普遍的公共利益的调整而形成社会利益。

劳动法所保护的劳动关系和其他与劳动关系密切联系的各种关系一旦遭到破坏，就会损害不特定多数劳动者的利益，酿成社会问题，甚至危及社会稳定。

如果一家工厂违反了关于最低工资的规定，那他损害的就是这个厂的所有劳动者，乃至将要进厂的劳动者的利益，毫无疑问地这时社会利益遭到了侵害。

劳动法以社会利益为本位，也能说明劳动法是具有社会法的性质的。

（三）从劳动法的公平观看劳动法的社会法属性

劳动法秉承实质公平观，在承认劳动关系中双方信息上、实力上实质不平等的基础上对劳动关系中弱势群体的一方予以法律上的特殊保，突出的体现在立法上的倾斜保护、司法上的特别对待。

劳动法的实质公平观完全契合社会法的公平观的精髓和要义，或说说劳动法的法理念是社会法理念的辐射，是社会法思潮的影响下的结果，劳动法的立法是社会性立法的重要组成部分。

因此从这个角度来说，劳动法是具有社会法属性的，是社会法的重要组成部分。

（四）从劳动法的调整原则和调整机制看劳动法的社会法属性

私法遵循的是“自愿公平”、“平等协商”、“契约自由”等原则，这是由私法是调整平等主体之间的经济关系这一性质决定的。

社会法是调整强势群体和弱势群体之间的经济关系的。

社会法的调整原则与私法的调整原则大相径庭。

社会法主要遵循的是“倾斜保护”的原则，倾斜保护的是弱者的利益。

立法上，社会法倾斜立法，在维护的利益上有所倾斜，但在司法上还是坚持“法律面前人人平等”。

同时在立法利益分配上仍给当事人留下自由协商的余地。

但是，社会法中国家意志随处可见，并带有强烈的保护弱者利益的倾向。

劳动法所调整的劳动关系中，劳动者很明显处于弱者地位，劳动法的法条，法规有利益倾斜，而不像私法一样任由劳动者和用人单位之间意思自治。

劳动法将劳动者的许多权利不仅规定为用人单位的义务，也规定为劳动者的义务，并保留其在一定范围内的自由意志和选择权。

这就改变了劳动者为了获得工作而不得不放弃自己的许多权利的处境，以形式的不平等追求实质的平等。

如劳动法第二十九对用人单位解除劳动合同的限制，很明显地看得出立法是倾向于保护劳动者的，它主要是明确劳动者的权利，严格用人单位的义务和责任。

正是因为劳动法在上述各个方面均体现出它的社会法性质，所以笔者认为劳动法是社会法。

承认劳动法的社会法属性具有重要的理论和现实意义，一方面，劳动法是社会法理论的重要组成部分，是社会法理念、思潮的重要体现，社会法理念对劳动法理念的成熟、理论的构建完善拒绝偶重要的价值和意义。

另一方面，以社会法的理论指导劳动法的立法和司法实践，完善劳动法的立法体系、指导劳动法的执法司法实践。

我国劳动法的社会法属性之具体表现

1.劳动法的立法宗旨是实现个人利益和社会利益的协调发展

日本学者美浓部达吉指出：

“一切法的内容，即在其为人类的意思之规律及同时为人类的利益之规律，意思和利益是法的两种本质的要素，因此，主张公法和私法的区别标准应求于意思或利益两要素中之任何一者的学说之发生，是必然的结果。

”[37]“利益说”是主张在利益的要素中求其区别的。

这是关于公法和私法之区别的最古典的说明，相传是罗马的法学者乌尔比安的话。

他认为公法是关于罗马的国家制度的法，私法是关于个人利益的法，这是“利益说”思想最早的代表。

美国法学家罗斯科·

庞德认为利益是存在于法律之外的一个出发点，法律必须为这个出发点服务。

他把利益分为个人利益、公共利益和社会利益。

随着市民社会和政治国家的相互渗透，某些个人利益受到普遍的公共利益的限制而形成社会利益。

“特别是在自由放任主义的经济组织发生变化、日趋统制主义的经济的现代情势之下，个人相互间的法因公益的见地而受拘束之处日多，因此，私法之以公益为主要目的者既非少数，而此后且有与日俱增之势。

”[38]社会利益可以说是个人利益与公共利益整合出来的一种特殊而又独立的利益。

社会利益就其本性而言，并不是一种公共利益而是一种个人利益。

社会利益是由个人利益提升而成的。

社会利益的最大化应是大多数个人利益的最大化和不同集团利益的协调化。

在奴隶社会和封建社会中，利益的常态是公共利益和个人利益，就其本质而言，公共利益往往是贵族统治集团的利益，个人利益往往是有产者的利益，而决非广大劳动人民的整体利益和劳动者权益。

在经历了资产阶级革命后的世界各国普遍确立了自由平等、天赋人权等思想，但这也多是新兴资产阶级的利益主张。

在社会主义国家刚刚建成时期，新政权迫于各种压力往往把个人利益抽象于国家利益。

总之，作为市民社会成员的劳动者的个人利益是在经历了长期艰苦的斗争之后才逐渐地获得了尊重与保护。

与私法奉行个人本位主义、公法奉行国家本位主义不同，劳动法以社会为本位，是社会法的重要组成部分。

社会法的目标在于通过国家干预的手段保障以形式平等的私法手段所不能实现的实质公平，而这种目标的实现将有利于更好地保障个体的“自由”和“平等”。

我国《劳动法》第一条规定：

“为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，促进经济发展和社会进步，依据宪法，制定本法。

”根据这条规定，我国《劳动法》的立法宗旨包括保护劳动者的合法权益，确立、维护、发展、稳定和谐的劳动关系，促进经济发展和社会进步三个方面。

劳动法首先是劳动者保护法。

无庸置疑，劳动法要保护劳动关系的双方当事人，但是，在总体上它向保护劳动者倾斜。

这主要表现在：

第一，劳动法关于劳动关系双方当事人之间权利义务的规定中，偏重于规定劳动者的权利和用人单位的义务。

可以说，劳动法对劳动者而言是权利本位，对用人单位而言则是义务本位。

第二，劳动法用强制性规范规定对于劳动者利益只准提高而不准降低，而对用人单位利益，则无这种保护性规定。

第三，劳动法对用人单位单方解除劳动关系实行严格限制，即不仅规定必备的许可性条件，还规定具体的禁止性条件和限制性条件。

而对劳动者单方解除劳动关系，有的国家不规定条件，有的国家则只规定许可性条件、不规定禁止性条件和限制性条件。

第四，在劳动监察制度中，监察对象一般仅限于或者主要限于用人单位的行为，至于劳动者的行为，许多国家并不规定为劳动监察的对象。

劳动法同时也是劳动监管法。

在市场经济中，劳动力资源配置效率的提高尽管依赖于市场机制，但与劳动监管密切相关；

至于劳动力资源配置效率与社会公平的关系，更离不开劳动监管的协调功能；

另外，劳动关系的和谐稳定状态，也只有在劳动监管的作用下才有可能形成和保持。

因而，在现代市场经济国家的劳动法中，劳动监管规范被作为必备的重要内容。

社会主义国家的劳动法中，劳动监管规范所占比重更大，以致许多人认为劳动法即劳动监管法。

劳动法是劳动者保护法与劳动监管法的统一，很难说它是只保护公共利益还是只保护私人利益，因为相对而言，对劳动者的保护体现出私法性，而对社会劳动的管理则体现出公法性。

准确地讲，它既保护公共利益又保护私人利益，在这里，劳动法体现出鲜明的公法与私法的混合性。

2.劳动法律关系的主体、客体和内容兼具“公”、“私”属性

关于公法和私法划分之“最普通的学说可说是‘主体说’。

这学说以为在私法，法主体的双方都是私人或私团体；

反之，在公法，法主体的双方或最少一方是国家或在国家之下的公团体，而主张公法和私法的区别即在于此。

”[39]按照此种分类理论，私法关系是彼此平等的个人或法人之间的关系，公法关系是国家机关之间或国家机关和个人之间的关系，是一种权力服从关系而不是平等关系。

在大陆法系国家，劳动法或劳工法的调整对象主要是劳动关系，或者说是工人和雇主之间的劳资关系，这种劳动关系或劳资关系的公私性质很不明确，因为劳动关系的主体双方兼具平等性和隶属性——劳动关系建立前是平等关系，建立后是隶属关系，这使得劳动关系既不同于民事关系，也不同于行政关系，这一特点体现了劳动关系中公、私法之间的相互渗透。

显然，上述社会关系中，既有公法关系又有私法关系，即便是公法关系，它也是以保障私人利益为主要目的的。

此外，劳动法还调整大量的附随劳动关系——其本身并不是劳动关系，但与劳动关系密切相关并且劳动法调整劳动关系时离不开它们。

这些附随劳动关系主要有：

劳动力管理关系、社会保险关系、工会与单位之间的关系、国家机关监督劳动执法发生的关系、处理劳动争议引发的关系等等。

这样，劳动法涉及的社会主体和社会生活就更加广泛而复杂。

“西方的劳工法可以涵盖工时、女工、童工、青工、工资、开除、集体谈判、雇主代理人、劳资纠纷、劳动法庭、劳动检查和劳动交换、工矿企业或农业工人的保健、安全和福利、劳动事故和损害赔偿等等内容。

”[40]而我国劳动法则是包括促进就业、劳动合同和集体合同、工作时间和休息休假、劳动安全卫生、女职工和未成年工特殊保护、职业培训、社会保险和福利、劳动争议处理、监督检查等法律制度的法律部门。

3.劳动合同以当事人意志为基础、以国家意志为导向

公法的调整原则是公法关系完全依法设定，私法的调整原则是“合同即法律”。

“意思自治”是公私法之分的重要标准，其主要含义是个人享有财产和缔结合同的绝对权利，国家的活动仅限于保障个人的这些权利并充任私人之间纠纷的裁决人，而不应干预个人的自由。

只有实行“意思自治”的合同才具有私法性。

梅因爵士在其着作《古代法》中做出了令人叹服的论断：

“……我们可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动。

”[41]然而法是对社会现实的一种反映，在资本主义进入垄断阶段以及社会主义蓬勃发展以后，法律的规制对象出现了新的特点，表现为强弱对比鲜明的新型身份关系。

这种新型的身份关系需要纳入社会法来调整。

这里所说的身份不同于传统社会那种以“人身依附”、“身份等级”为联系纽带的“身份”，而是强势主体与弱势主体这样一种“新身份”。

“现代契约法中似乎出现了这样一种倾向，即近代社会中的‘从身份到契约’的运动在现代社会中正转变为‘从契约到身份’的运动。

”[42]“从契约到身份”是要确认强势主体与弱势主体，从而进行更为有效的保护。

社会法的调整对象是社会弱者在进行社会活动中发生的涉及社会利益的社会关系。

社会法规制对象是传统私法的主体，如劳动者与雇主，消费者与经营者、生产者，环境污染侵权中的污染者和被污染者，妇女、儿童、老人，教育关系中的教授者与受教育者双方。

劳动创造了人类，在劳动过