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1.横向溝通與縱向溝通
2.單向溝通與雙向溝通
3.正式溝通和非正式溝通
(三)溝通的方法:
1.語言:
語言是溝通最直接而有效的方法。
一般的人都用語言來表達交流思想,而聰明的人則用它來掩飾思想。
2.非語言(如肢體語言、偽裝):
與語言之間的矛盾。
(四)溝通的障礙:
1.語文表達的隔閡(有否需要翻譯)
2.地理及文化的差異(客觀差異)
3.價值觀念及認知的落差(本位主義):
價值觀是一種評估輕重緩急、
先來後到等、優先順序的準則;
有時是先入為主的偏見~自以為對
方應該懂(可是偏偏默契就不夠好,有聽沒有懂)。
4.環境或時間的壓力〈時空障礙〉
(五)溝通的原則:
1.明確性〈標的〉
2.具體性〈內容〉
3.對等性〈權義〉
(六)溝通的技巧:
1.傾聽與瞭解:
傾聽是為了瞭解;
有瞭解才能溝通。
2.適時回應互動:
有回應才能互動,讓對方瞭解你的想法與你要什麼。
3.勇於提問:
提問可以獲得更有效的信息,包括對方在想什麼與想
要什麼。
4.察颜觀色:
瞭解對方的肢體語言與弦外之音。
5.適時複誦及適度讚美:
重複強調可以凸顯自己所想要的,並確認表
達無誤;
而適度的讚美則可爭取彼此的認同,有助於化解歧見。
6.善用名人或專業人士的話、故事(案例)或引喻:
例如引用相關判
例、判決等,以加強說服力。
7.書面的溝通:
要具體、明確、條理分明,勿情緒性。
三、協商前的準備
(一)成立專業團隊及任務分配:
包括談判人員、技術人員、決策者及
其他專業或諮詢人員。
角色及任務分配,包括誰扮黑臉、白臉等。
賦
與適當的頭銜可以彰顯解決問題的誠意。
(二)蒐集並分析相關情報:
唯有「知己知彼」,方能「出奇制勝」,其
中包括什麼是對方最高優先考量的因素或選擇方案,以及對自己與對
方有利及不利的資訊各為何等。
(三)設定合理及具體的目標:
所謂「目標」,是確認要什麼?
所謂「合
理」,就是不能偏離現實,天馬行空〈脫離常軌〉;
決定最終具體目標(想
獲得什麼)。
(四)針對流程擬定周詳的協商計畫(6W):
確認由誰主談、決策,談什
麼,為何而談,何時談,在哪裡談,如何談,底線和備案為何,最好
有會前會。
(五)狀況模擬及情勢研判:
包括模擬對方可能提出的議題和請求,以
及事先做好SWOT(Strength,Weakness,Opportunity,Threat)內
部和外部的分析。
(圍棋理論、沙盤推演)
(六)擬定協商策略:
包括擬定要採防守或攻擊的策略,釐清可妥協與
不可妥協的項目和底線,以及擬定協商破裂的備案。
(七)選擇適當的協商時間和地點:
時間有無急迫性,場合是否不受干擾(情理法兼具)可能的限制。
四、協商時的原則及技巧
(一)基本原則
1.智取勝於強奪:
協商談判無非心理戰,洞悉對方心理,方可「知
己知彼,百戰百勝」。
2.建立互信關係,切勿說謊。
3.切勿任意承諾,但一定要信守承諾。
4.上風理論:
掌握主控權與先機、攻無不克(制於人而不受制於人)、攻
擊是最好防禦。
5.瞭解彼此的需求:
瞭解別人的期望與需求,同時也要讓別人明確瞭
解自己的期待與要求。
6.保留彈性或轉圜空間:
除非有意攤牌,否則即使有理,亦不宜步步
逼進(人情留一線、日後好相見﹚。
(二)協商技巧〈是開鍵而不是關鍵〉
1.應具備7大特性。
〈1〉強大包容。
〈2〉納諫。
〈3〉預見力。
〈4〉理性而不感性。
〈5〉勇於面對問題。
〈6〉傾聽。
〈7〉接納〈提供:
安全、信任、自導〉
2.應具備三心兩意:
受耐心、誠信心、樂觀心、真意與誠意。
3、勿「假、瞎、大、空」話。
參、政府採購法協商措施及爭議處理機制介紹
一、協商措施
〈一〉最低標決標之協商措施〈政府採購法第55條〉
機關以最低標決標方式辦理者,經報上級機關核准,並於招標公告及招標文件內預告,得於無法決標時採行協商措施〈前置程序〉。
機關採行此項協商措施時,包括價格之變動。
得就招標文件中已標示得更改之項目,擇定項目後與各合於招標文件規定之投標廠商進行協商,不必依次將所有項目納入協商,至於是否重定底價,由機關視需要自行決定。
【註】不得允許未進底價之最低價廠商逕依底價承作,否則有違本法施行
細則72條第2項所定僅有一家廠商合於招標文件規定之要件外,對
其他授權廠商而言,無異剝奪其競爭比價之期待利益〈訴字第91422
號申訴審議判斷書〉。
【註】合於招標文件之最低標廠商之標價因超過底價,經招標機關洽該最低標
廠商減價後,減價結果仍超過底價時,該次之減價程序應告終結,招標機
關即得邀所有合於招標文件規定之投標廠商重新比減價格。
招標機關未邀
所有合於招標文件規定之投標廠商重新比減價格,擅以原開標程序未經首
長核定為由,獨自與原最低標廠商再為減價而以超底價決標,其程序即有
違法。
〈訴字第091024號審議判斷書〉
〈二〉最有利標評選之協商措施〈政府採購法第56條〉
機關採最有利標評選,評選決果無法依機關首長或評選委員會過半數之決定,評定最有利標時,得採行協商措施,再做綜合評選,評定最有利標。
【註】如採最有利標而又須採行協商措施者,須於招標文件明文規定,如
未規定則不合法。
例如:
招標機關於評審後議價時,方變更足以影
響廠商企劃書內容之招標文件條件,要求申訴廠商承諾於一定期間
內上網人數,由原先規劃之50萬人,提高至60萬人,其審標、決
標之流程未依招標文件所定程序,於法未合。
〈訴字第89306號審
議判斷書〉
〈三〉協商措施原則〈第57條〉
1、開標、投標、審標程序及內容均應予保密。
2、協商時應平等對待所有合於招標文件規定之投標廠商,必要時並錄
影或錄音存證。
3、原招標文件已標示得更改項目之內容,始得納入協商。
4、前款得更改之項目變更時,應以書面通知所有得參與協商之廠商。
5、協商結束後,應予前款廠商依據協商結果,於一定期間內修改投標
文件重行遞送之機會。
〈四〉協商措施應注意事項〈施行細則第78條〉
1、列出協商廠商之待協商項目,並指明其優點、缺點、錯誤或疏漏處。
2、擬具協商程序。
3、參與協商人數之限制。
4、慎選協商場所。
5、執行保密措施。
6、與廠商個別進行協商。
7、不得將協商廠商投標文件內容、優缺點及評分,透露於其他廠商。
8、協商應作成紀錄。
二、爭議處理機制
〈一〉、招標、審標、決標爭議之處理
1.異議程序〈異議先行原則〉
〈1〉關於招標、審標及決標之爭議,廠商得向招標機關提起異議。
(政
府採購法第74條)
〈2〉書面審理主義:
廠商異議應以書面為之,並注意期限規定,逾期
不予受理。
(政府採購法第75條)
2、申訴程序〈書面審理主義〉
〈1〉公告金額以上之採購,廠商不服異議處理結果,或招標機關逾政
府採購法第75條第2項所定期限不為處理者,可於收受處理結
果或期限屆滿之次日起15日内,以書面向採購申訴審議委員會提
出申訴。
(政府採購法第76條)
〈2〉採購申訴審議委員會之組織。
委員7-25人,具有法律或採購相關
專門知識之公正人士擔任,其中三人得由主管機關或縣市政府高級
人員派兼之,派兼人數不得逾五分之一。
(政府採購法第86條)
〈3〉公共工程委員會設有採購申訴審議委員會。
地方政府未設者,委
請中央主管機關處理。
〈4〉廠商誤向該管採購申訴審議委員會以外之機關申訴者,以該機關
收受之日,視為提起申訴之日。
收受之機關應於收受之次日起3
日內移送該管採購申訴審議委員會,並通知該廠商。
(政府採購法
第86條)
〈5〉廠商提出申訴應同時副知招標機關。
機關收到副本之次日起10
日內,以書面向該管採購申訴審議委員會陳述意見。
第78條)
〈6〉40日內完成審議,必要時得延長40日。
(政府採購法第78條)
〈7〉審議判斷視同訴願決定。
(政府採購法第83條)
〈8〉審議判斷指明機關違反法令者,招標機關應另為適法之處置。
廠
商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費
用。
(政府採購法第85條第1項、第3項~遲來正義條款)
〈9〉招標機關不依建議處理者,應於收到審議判斷之次日起15日內報
上級機關核定,並由上級機關於收受之次日起15日內向採購申訴
審議委員會及廠商說明理由。
(政府採購法第85條第2項)
〈二〉、履約爭議之處理
1.協議先行原則
機關與廠商因履約爭議,應先以協議方式處理,未能達成協議者,
其得採行之處理方式為向採購申訴審議委員會申請調解,或向仲裁
機構提付仲裁。
(政府採購法第85條之1第1項)
2.調解強制受理原則及先調(解)後仲(裁)原則
調解屬廠商申請者,機關不得拒絕;
工程採購經採購申訴審議委員
會提出調解建議或調解方案,因機關不同意致調解不成立者,廠商
提付仲裁,機關不得拒絕。
(政府採購法第85條之1第2項)
3.調解建議
調解委員得依職權以採購申訴委員會名義提出書面調解建議,機關
不同意該意見者,應先報上級機關核定,並以書面向採購申訴委員
會及廠商說明理由。
(政府採購法第85條之3)
4.調解方案
履約爭議之調解,當事人不能合意但已甚接近者,採購申訴審議委
員會應斟酌一切情形,並徵詢調解委員之意見,求兩造利益之平衡,
於不違反兩造當事人之主要意思範圍內,以職權提出調解方案當事
人或參加調解之關係人,如不同意調解方案得於次日起10日內,向
採購申訴委員會提出異議,則視為調解不成立;
未提出則視為成立。
(政府採購法第85條之4)
〈三〉、不良廠商爭議之處理
1.機關發現廠商有法定情形〈有14款〉時,應將事實及理由通知廠商,
並附記如未聲明異議,將刊登政府採購公報。
(政府採購法第101
條第1項)
2.履約連帶保證廠商履行保證責任時,有法定情形,亦適用。
(政府採
購法第101條第2項)
3.停權期間,依情節分為1年或3年。
(政府採購法第103條)
4.廠商得提出異議及申訴,處理程序及結果,準用第六章之異議申訴
制度。
(政府採購法第102條)
肆、實例探討
案例ㄧ:
○○計畫委託專案管理及驗收作業履約爭議調解案
〈一〉案情提要:
本案係於97年1月簽約,契約價金總額高達新台幣4121萬元,嗣因原計畫之得標廠商拖延,致本委託案之得標廠商未能如期彙整相關資料,經招標機關函文催告後,受委託廠商仍未如期完成,致11項工作項目中之其中2項報告逾2個多月才函報招標機關。
招標機關以其遲延履約,依契約約定,以該期價金金額就11分之2範圍,按每日千分之一計算違約金,處廠商98,906元,廠商不服,向行政院公共工程委員會(以下簡稱公共工程會)申請調解。
〈二〉第一次調解概況:
召開第一次調解會議時,調解委員初步認為廠商遲延履約雖有過失,但因其遲延履約部分原因係因原計畫之得標廠商未完全配合,屬非全部可歸責於本案廠商之事由,因此初步決定將作出調解建議案,希望招標機關可以酌減部分違約金。
惟在作成調解建議案前即已離職,公共工程會遂另擇期召開第二次爭議調解會議。
〈三〉第二次調解概況:
召開第二次調解會議時,新任調解委員認為依契約約定,廠商遲延履約之違約金計算,應以當期價金金額為基準(即不應再乘以11分之2)按每日千分之一來計算違約金,於是當場表明心證,認為招標機關計算違約金方式不符契約約定(少算11分之9),所以無法做出調解建議。
〈四〉調解結果:
因調解委員無法做出調解建議案,遂詢問當事人雙方應如何處置,是否有意撤回,招標機關順勢表示,原違約金處罰之函文,招標機關可以考慮先將該決定先撤銷後,再依審議委員教示之計算方式,重新計算違約金;
廠商立即表示,決定撤回該調解申請案,並立即簽署撤回調解案申請書,主動撤回。
案例二:
○○鄉○○橋改建工程調解案件
本案工程係於90年間簽約,契約價金總額新台幣3560多萬元,嗣因後續相關經費問題等政策性考量,決定終止契約,惟前後拖延已3年之久。
由於本案工程係因招標機關政策性因素決定終止契約,依本工程契約中第23條第1項之規定,屬可歸責於招標機關之事由,招標機關應賠償本案承包商的「損失」。
本案承包商原欲提起訴訟,請求招標機關賠償五百餘萬元,惟本案承辦人員考量招標機關並未完全依照契約規定處理本案,為免對本府權益造成重大影響,主動向公共工程會申請調解(以270餘萬元之賠償金額及清單為內容)。
召開第一次調解會議時,調解委員初步認為招標機關提送的賠償清單270餘萬元金額過少,要求承包商於第二次爭議調解前提出詳細的賠償項目及清單後再行調解。
承包商於是於第二次爭議調解會議前提出高達1335餘萬元的賠償金額,招標機關承辦人員因擔心此若調解定案,將對招標機關造成重大的不利益,於是商請由法制單位派員與會進行調解。
幾個思考方向:
包括對方的心態和立場及可能採取的策略、調解委員的態度、招標機關的立場和底線及可能的因應策略,以及談判技巧和臨場的應變及最壞的情況評估。
〈三〉對方的態度及策略分析:
由於承包商係以高請求賠償金額來提高談判的籌碼,並博取委員的同情和認同為主要策略。
故招標機關有必要謹慎因應,因為此次調解之協議賠償金額極可能成為本案招標機關應賠償金額,如不極力爭取和維護本府權益,極可能使本府蒙受重大損失。
加以承包商與會時態度強勢,如不適時予以反制,恐將對招標機關不利。
調解委員的心態:
本案調解委員的心態是很重要的關鍵,因為調解委員的調解方案通常都會為行政機關所接受,故如調解委員心態上較同情承包商,將對招標機關相當不利。
〈四〉招標機關的立場和底線及因應策略:
招標機關態度:
事前分析對我不利因素包括:
由於本案終止契約係可歸責於招標機關之事由,且招標機關有諸多未依契約及相關規定處理本工程。
故如以司法訴訟途徑解決本案,對招標機關不見得有利。
故儘可能透過採購調解程序解決。
立場及底線:
在法律及契約精神前提下合理解決本案。
〈五〉因應策略(軟硬兩手):
首先表達招標機關解決本案的誠意及在法、理、情原則下解決本案的立場,但必要時也不惜訴諸司法訴訟的決心。
其次就本案主張承包商也有未依契約第23條第3項規定主動行使終止契約的權利,致使本案延宕至今,屬於怠於行使權利,惟承包商抗辯表示曾行使終止契約的權利,但招標機關不同意(因契約規定須報本府同意,此一部份經本府承辦人員證實)。
最後我方再逐項反駁承包商不合理的賠償請求。
〈六〉調解過程(要有萬全準備):
反駁承包商請求不合理
1.本工程預估之利潤:
承包商要求價金總額的百分之十五為本工程預估之利潤,高達約534萬餘元請求招標機關賠償,我方提出公共工程會89年5月15日89)工程企字第89013106號的函釋,所謂「補償損失」部分不包括「所失利益」,更何況本案尚未正式施工,只能稱是「可期待的利益」,連「所失利益」都稱不上,不能做為請求賠償的依據。
此部份見解完全獲在場調解委員之認同。
2.本工程承包商所聘人員薪資之支出:
承包商會中提出薪資所得證明本案其有五百七十餘萬元支出,請求賠償;
招標機關提出依契約第23條第1項之規定,須屬於本案工程「直接損失」,招標機關始須負賠償之責,本案尚未施工,其人員薪資支出係預計的投入,且大多僅先期的作業所需,並非全部直接用於工程上,尚難認定為「直接損失」,要據以請求全部賠償,亦有困難。
此部份見解亦獲在場調解委員之認同。
3.違約金:
承包商另外援引民法「定金」的原理原則,請求招標機關按契約總價金百分之五罰違約金,約178萬餘元,招標機關提出抗辯,主張係考量政策的因素而依契約第23條第1項之規定,行使終止契約的權利,並無「違約」的問題。
此部份見解均獲在場調解委員之認同。
4.多方協調後達成協議:
最後對承包商「曉以大義」,除重申本府解決問題的誠意,並告知如採法律途徑解決,不僅曠日費時,其結果只有勞民傷財、兩敗俱傷,不如以調解方式解決,我方願在對方無充分憑證的情況下,從寬認定其損失,只要合情合理,我方均願意接受,否則「舉證之所在,敗訴之所在」,如無法舉證其損失,就算其勝訴,亦不見得能完全獲得全額賠償。
最後在幾番協調下,終於達成ㄧ致的共識與默契。
〈七〉調解結果:
1.調解委員採納我方上述三項意見,全數刪除承包商上述3項之請求,至於考量承包商先期的投入及付出,難以量化計算,建議以列29萬餘元的管理費用來計算,其餘包括與下游廠商因本案終止契約所發生違約金、相關作業費、相關人員參與相關會議的開銷及保證金和材料費之利息等核實認列;
招標機關表示,在法、理、情的考量下,如能舉證有「直接的損失」,在合情、合理範圍內,招標機關願以最大誠意負賠償之責。
2.最後主席建議調解賠償金額為新台幣290餘萬元,含百分之五營業稅後約新台幣311萬餘元,比承包商所欲請求賠償金額減少1千餘萬。
案例三:
○○鄉○○國中校舍新建工程調解暨申訴案件
本案工程係於92年10月間簽約,契約價金總額約新台幣4千餘萬元,簽約承包商報開工後嗣因負責規劃設計之建築師事務所因未考量航道下樓高之限制,該設計圖無法申請建照,故需變更設計,故承包商只好申報停工,拖延了近五個月之久,方完成變更設計,於是通知承包商復工。
惟適逢鋼鐵等建材物價飆漲,承包商不願復工,於是招標機關承辦單位再三函請承包商復工未果,決定依契約規定,行使解除契約的權利,並依據政府採購法第101至103條的規定,通知承包商如無異議,將依規定刊登公報,承包商依規定聲明異議並提出申訴,同時向公共工程會申請調解。
〈二〉處理過程:
考量本案招標機關如拖延達6個月,承包商即可依照契約來行使解除契約的權利,況本府拖延近5個月方請承包商復工,於情於理,均難辭其咎,故本於誠信及公平原則,在承包商提出申訴及調解申請,並召開第一次審議委員會後,招標機關主動邀集承包商及本府各單位召開協商會議,希望透過私下協調方式來解決問題。
〈三〉協商共識:
承包商相當在意招標機關將其刊登於政府採購公報上成為不良廠商(即停權處分),希望能朝合意解除契約方向協商,故主動表明願讓我方扣罰部分的履約保證金,招標機關亦無意完全歸咎承包商,惟扣罰履約保證金的比例如何計算是最大的關鍵。
伍、案例演練
案例一:
最低標有底價之優先減價、比價,及促使廠商減價之運用程序?
參考:
政府採購法第52條至第55條、第57條、第60條,政府採購法施
行細則第69條至78條、訴字第91024號及訴字第91422號申訴審
議判斷書。
進行開標作業中,如開啟底價封後發現底價顯有錯誤,怎麼辦?
政府採購法第46條第1項、第48條第1項及第84條第1項規定。
標單文字與號碼不符,應如何處理?
政府採購法第51條第1項、政府採購法施行細則第60條、第81
條規定、臺北高等行政法院93年度訴字第00075號判決。
案例四:
決標後發現尚有漏開之標封,其開標、決標行為是否違法?
政府採購法33條、第50條第1項第1款、第75條、第76條、第
82條、第85條、政府採購法施行細則第48條、第105條及最高
法院54年台上字第952號判例。
案例五:
決標後發現得標廠商無意願履約,應如何處理?
政府採購法31條第2項第5款、第85條之1、第101條第1項第
7款及第12款、押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條第4款、
訴字第91024號申訴審議判斷書及最高法院97年度台上字第2542
號判決。
案例六:
驗收後,得否減價收受?
政府採購法第72條第2項及最高法院97年度台上字第6號民事
判決。
案例七:
機關未報准即採協商措施與超底價決標,未得標廠商可否提起
異議、申訴?
政府採購法第50條、第55條、第57條、第75條。
陸、參考法規
政府採購法(民國96年07月04日修正)
第52條
機關辦理採購之決標,應依下列原則之一辦理,並應載明於招標文件中︰
一、訂有底價之採購,以合於招標文件規定,且在底價以內之最低標為得
標廠商。
二、未訂底價之採購,以合於招標文件規定,標價合理,且在預算數額以
內之最低標為得標廠商。
三、以合於招標文件規定之最有利標為得標廠商。
四、採用複數決標之方式︰機關得於招標文件中公告保留採購項目或數量
選擇之組合權利,但應合於最低價格或最有利標之競標精神。
機關採前項第三款決標者,以異質之工程、財物或勞務採購而不宜以前項
第一款或第二款辦理者為限。
決標時得不通知投標廠商到場,其結果應通知各投標廠商。
第53條
合於招標文件規定之投標廠商之最低標價超過底價時,得洽該最低標廠商
減價一次;
減價結果仍超過底價時,得由所有合於招標文件規定之投標廠
商重新比減價格,比減價格不得逾三次。
前項辦理結果,最低標價仍超過底價而不逾預算數額,機關確有緊急情事
需決標時,應經原底價核定人或其授權人員核准,且不得超過底價百分之
八。
但查核金額以上之採購,超過底價百分之四者,應先報經上級機關核
准後決標。
第54條
第55條
決標依第五十二條第一項第二款規定辦理者,合於招標文件規定之最低標
價逾評審委員會建議之金額或預算金額時,得洽該最低標廠商減價一次。
減價結果仍逾越上開金額時,得由所有合於招標文件規定之投標廠商重新
比減價格。
機關得就重新比減價格之次數予以限制,比減價格不得逾三次
,辦理結果,最低標價仍逾越上開金額時,應予廢標。
機關辦理以最低標決標之採購,經報上級機關核准,並於招標公告及招標
文件內預告者,得於依前二條規定無法決標時,採行協商措施。
第56條
決標依第五十二條第一項第三款規定辦理者,應依招標文件所規定之評審
標準,就廠商投標標的之技術、品質、功能、商業條款或價格等項目,作
序位或計數之綜合評選,評定最有利標。
價格或其與綜合評選項目評分之
商數,得做為單獨評選之項目或決標之標準。
未列入之項目,不得做為評
選之參考。
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