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在此意义上,起诉法定主义又包含有不起诉法定主义的要求。

与此相对,在奉行起诉便宜主义的国家,尽管对于不具备法定起诉条件的案件，检察官同样不享有起诉与否的选择权,但是,对于已经具备起诉法定条件的案件,则有权根据自己对该案件的理解和判断选择起诉或不起诉。

可见,不起诉裁量权并非公诉权的必然内容,而是与起诉便宜主义密切相连的一种权力,只有在实行起诉便宜主义的国家,检察官才享有该项权力。

也正因为如此,各国对待起诉便宜主义的态度直接决定着检察官享有不起诉裁量权的范围。

一般而言,英美法系国家将起诉便宜主义作为其起诉的基本立场,检察官的不起诉裁量权通常没有案件范围的限制且享有较大的自由。

大陆法系国家传统上奉行起诉法定主义,长期对检察官享有不起诉裁量权持否定态度,20世纪以来,在一定程度上承认了起诉便宜主义的合理性,但是,由于起诉便宜主义只是起诉法定主义的必要补充,检察官的不起诉裁量权不仅受到一定案件范围的限制,而且受到较强的程序制约。

下面通过两大法系对不起诉制度的对比，以期能够给我们进一步的启示。

二、国外相关规定

英美法系:

不受限制的不起诉裁量权

英美法系国家在起诉问题上奉行起诉便宜主义,检察官对案件享有广泛的不起诉裁量权,并殊少受到限制。

具体表现在以下几个方面:

1、从理论上讲,检察官的不起诉裁量权没有案件范围的限制,检察官不受案件性质、犯罪情节轻重、犯罪嫌疑人个人情况等因素的限制,对符合法定起诉要件的案件均享有不起诉裁量权。

因而,事实上,英美法系国家检察官提起诉讼的权力与其不起诉裁量权在范围上基本上是同一的、重合的。

2、检察官的不起诉裁量权包括两项具体的内容,即起诉与否的裁量权，在决定起诉时,选择较轻的罪名或以降格罪名起诉的裁量权。

英美法系国家的检察官,不仅在起诉问题上享有对一个案件是否起诉的决定权,而且,在决定起诉的案件中,他还享有以何种（或哪些）罪名提出指控的选择权，在可能构成数罪的案件中，检察官可以选择只对其中部分罪名提起指控，在构成一罪的案件中，检察官可以以降格罪名进行指控。

在美国,检察官决定指控罪名的权力更大,甚至可以说具有“独断性”。

美国检察官除拥有决定是否起诉的权利外,如果决定起诉,他还享有在何时、以何种罪名起诉，是否进行“辩诉交易”,以及如果进行的话,提出何种条件等广泛的权利。

也正因为美国检察官享有决定是否起诉和选择罪名的权力,他才享有了与被告人交易的资本。

①可见,在英美法系国家,尽管检察官的指控应当以事实为根据,但是,在此前提下,检察官对具体指控罪名的确定享有较大的裁量权,即检察官的不起诉裁量权还鲜明地表现在指控罪名的选择与放弃上。

3、检察官的不起诉裁量权具有很大的独立性。

英美法系国家尽管在检察官提起诉讼方面设置了严密的制约程序,但是对于检察官决定不起诉的案件,基本上不存在制约措施。

在美国，由于美国的刑事司法系统负担过重,所以“选择性起诉”的原则已被大多数美国人所接受.既然社会中的犯罪行为已经大大超过了刑事司法系统的负荷，那么把某些犯罪行为截留在刑事司法系统之外就是不可避免的。

至于哪些犯罪种类、哪些犯罪人以及哪些犯罪行为应当截留,则完全属于检察官的自由裁量权。

、英美法系国家的检察官享有广泛的、几乎不受限制和约束的不起诉裁量权,是与其法律传统、当事人主义的诉讼理念等诸多因素密切相关的。

1、传统因素

在英美国家,传统上实行私诉。

作为一般原则,任何人都可以提起诉讼。

2、当事人主义诉讼理念

英美法系国家传统上对公、私法没有严格的区分,民事违法与刑事违法之间也没有明确的界限,因而,刑事诉讼象民事诉讼一样长期被视为一种解决纠纷的法律装置，奉行当事人主义。

当事人主义作为一种与职权主义相对的诉讼理念,十分强调双方当事人在诉讼活动中的作用。

当事人主义与职权主义是决定诉讼形态的重要原则之一。

其核心问

题在于把诉讼的主动权交给当事者还是交给法院。

采取前者的是当事人主义，采取①：

美国实行辨诉交易的基本原因有两个：

第一，实行有罪答辩制度，只要被告人自愿做有罪答辩，即可迳行定罪；

第二，检察官在决定是否提起指控上享有很大自主权。

详见卞建林：

《刑事起诉制度的理论与实践》，中国检察出版社1993年版。

后者的是职权主义。

当事人主义将诉讼活动的主动权交给了双方当事人,承认当事人对诉讼活动的处分权,并将当事人享有处分权视为当事人主义的核心内容之一。

由于实行当事人主义,英美法系国家的刑事诉讼象民事诉讼一样承认控辩双方对诉讼活动的处分权。

对抗制从其实质意义上看,意味着控辩双方拥有对案件中的

实质问题或诉讼标的―被告人的刑事责任进行处分的权利。

在美国，检察官在起诉

方面拥有几乎不受限制的自由裁量权。

他如果认为某一案件胜诉的可能性很小,就有权直接将案件撤销,而不再向法院起诉。

另一方面,被告人也可以通过选择有罪答辩,放弃获得法庭审判和获得无罪判决的机会。

被告人的这种选择只要符合法定的条件,法官一般会予以尊重。

由此可见,美国的对抗制诉讼制度有两个主要特征:

控辩双方是程序的支配者和控制者,他们有权左右诉讼的进程,选择适当的程序运作方式,甚至有权处分诉讼中的实体问题，法官处于消极、中立和超然的地位,他对控辩双方的处分权和选择权予以最大限度的尊重。

3、政治因素

在美国,检察官享有广泛的不起诉裁量权还与其崇尚地方自治、实行高度地方分权有密切的关系。

美国是一个政治上高度分权的国家,地方自治的观念十分强烈。

在大多数州里,有一种“本地法规”的强大传统,即由更低级当局行使权威。

检察官的权利渊源并非上级的授予,而是直接来自于选民。

大陆法系:

受到严格限制的不起诉裁量权

大陆法系国家曾一度实行严格的起诉法定主义,②否认检察官对起诉与否的裁量权。

20世纪以来,随着对起诉便宜主义合理价值的承认,大陆法系国家也开始赋予检察官一定的不起诉裁量权。

如起诉犹豫制度,追诉适当制度,微罪不起诉制度等。

如果说英美法系国家检察官享有不起诉裁量权是自然而然地“自发”形成的话,大

陆法系国家赋予检察官不起诉裁量权则是在权衡利弊基础上理性选择的产物。

大陆法系国家引入适度的起诉便宜主义,赋予检察官一定程度的不起诉裁量权,与以下三种法哲学思潮密切相关。

②：

一般认为，起诉法定主义的思想基础源于传统刑法有罪必罚的报应刑理论。

但是，也应当看到，大陆法系国家实行起诉法定主义还有其更深层次的法律传统的原因，是一定时期奉行严格规则主义的具体表现形式之一。

徐国栋《民法基本原则解释》第3章第3节“绝对的严格规则主义”。

1、目的刑、教育刑理论的兴起。

随着目的刑、教育刑理论的兴起,传统的报应刑理

论所要求的有罪必罚、有罪必诉开始松动,刑事司法也开始从一昧地强调一般预防转向一般预防与特殊预防并重.

2、严格规则主义与自由裁量权相结合的立法趋势。

19世纪,大陆法系国家制定的

法典大多数都以严格规则主义为其指导思想,欲图排除司法过程中司法官的人为因素。

不过,这一目的从未真正实现。

3、经济分析法学的兴起。

刑事诉讼作为一种社会活动,不得不考虑其经济成本。

由于在某些案件中,选择不起诉的处理方式能够取得比继续追诉、定罪科刑相同甚至更好的社会效果,赋予检察官一定的不起诉裁量权,以降低诉讼的成本已经成为各国普遍的做法。

尽管大陆法系国家已经从立法上接受了起诉便宜主义,但是,在大多数国家,起诉法定主义依旧是其起诉制度的基本立场,起诉便宜主义只是作为缓和起诉法定的僵硬而存在的必要补充。

与英美法系国家的检察官相比,大陆法系国家检察官的不起诉裁量权范围较为有限,并受到严格的限制。

三、我国不起诉裁量权的相关规定

我国传统上属于大陆法系国家，在起诉问题上持起诉法定主义的基本立场。

1996年修正后的诉讼法废止了免予起诉制度，同时，基于对免予起诉制度积极意义的认识，顺应大陆法系国家部分认同起诉便宜主义的趋势，把免予起诉的内容纳入了不起诉的范围，赋予了检察机关对于一定案件的不起诉裁量权。

、我国不起诉裁量权的范围

在我国现行刑事诉讼法中，只有第“142”条的规定赋予了检察机关不起诉裁量权。

第“140”条尽管在条文上采用了可以不起诉表述，但检察机关却并不享有起诉与否的裁量权，这是因为，首先，对于此种案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件,既然不符合起诉条件,当然不得提起公诉。

否则,不仅直接违背了刑事诉讼法第“141”条关于提起公诉的法定起诉标准,而且也缺乏最基本的职业道德,属于职权的滥用。

、我国不起诉裁量权的特点

从立法前后变化看,我国检察机关的不起诉裁量权是在废止免予起诉制度的基础上建立起来的,观察我国刑诉法关于检察机关不起诉裁量权的规定,可以看出,检察机关的不起诉裁量权具有以下特点:

1、检察机关不起诉裁量权的案件范围较小。

从立法的前后变化明显可以看出,犯罪情节轻微显然是基于限制酌定不起诉适用范围的目的而被写入刑事诉讼法第“142条第2款”的,其目的是将检察机关的不起诉裁量权限定在犯罪情节轻微的案件,至于犯罪情节较重的案件,检察机关不得作出酌定不起诉。

2、检察机关不起诉裁量权的实际运作具有相对不确定性。

犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚是酌定不起诉的法定条件,标志着检察机关行使不起诉裁量权的范围界限。

但是,犯罪情节轻微与不需要判处刑罚或者免除刑罚虽然指明了一定的方向,却并不能提供一个相对确定的客观标准。

我国检察机关在行使不起诉裁量权时,首先应当判断案件是否具备适用酌定不起诉的法定条件。

此时,每一个法定条件都需要检察机关综合全案作出裁量判断。

对于案件是否犯罪情节轻微,一般应当由公安、,司法机关在查清犯罪事实的基础之上,全面考察、综合衡量犯罪的性质、情节、对象、手段和犯罪人的主观恶性及社会情势,判断犯罪的社会危害程度,从而确定是否属于犯罪情节轻微,不需要判处刑罚更是一个自由裁量的过程,此时,检察机关应当象人民法院裁量刑罚一样,全面考虑各种量刑情节和因素,作出合理的判断。

至于看似明确的免除刑罚,由于刑法对免除处罚的规定往往是与从轻或减轻并列规定的,在适用上又分为应当和可以两种情形，所以，仍然存在不容忽视的裁量内容。

3、检察机关不起诉裁量权以人为单位。

在我国,对已经起诉条件的案件赋予检察机关可以不起诉的权力,主要是基于惩办与宽大相结合的刑事政策,目的在于促使被不起诉人改过自新。

因而,检察机关不起诉裁量权在具体行使时,应当以人为单位,根据具体案件中犯罪嫌疑人的不同情况作出慎重的选择。

4、检察机关的不起诉裁量权受到严密的事后救济程序的制约。

依据我国刑事诉讼法规定,对于检察机关的酌定不起诉决定,公安机关有权申请复议、复核，被告人有权向原检察机关申诉，被害人有权向上级检察机关申诉、向人民法院提起自诉等。

对检察机关酌定不起诉决定的监督主体之众、监督手段之多,监督力度之大,体现了立法对检察机关滥用不起诉裁量权的担心。

　　检察机关不起诉决定的效力

不起诉决定具有终止诉讼程序继续进行的程序性效力。

但是,检察机关运用不起诉裁量权作出的酌定不起诉决定,却是在具备起诉条件的情况下,放弃公诉权的结果。

检察机关的不起诉裁量权是一种性质特殊的权力,其存在的前提条件是案件必须具备法定的起诉条件。

③我国立法对提起公诉规定了较高的实体条件,即必须达到犯罪事实清楚、证据确实、充分,依法应当追究刑事责任。

但是,在酌定不起诉案件中,符合起诉条件只是检察机关的一种单方认定,由此只能产生一种程序性权利即起诉权,而不具有实体法上的价值,不能据此就认为被不起诉的事实必然构成犯罪。

否则,对于检察机关提起公诉的案件,不就预先承认都构成犯罪而无需审判了吗?

显然,符合法定起诉条件与构成犯罪之间是不能盲目划等号的,检察机关认定的犯罪事实清楚,证据确实、充分与审判程序的认定在实质意义上是有明显差距的。

前者是对是否符合起诉条件的认定,而后者则是对是否符合定罪标准的判断。

因此,前者只具有程序法上的效果,而后者则发生实体法上的效力。

所以,尽管刑事诉讼法“第142条第2款”以犯罪情节轻微来表达酌定不起诉的适用条件,但这并不是说检察机关依据这一条款决定不起诉的案件,被不起诉人便构成了犯罪,而只是表明,检察机关已经尽其所能查清了案件事实并认为案件在实体方面已经达到了法定起诉条件。

本款所说的犯罪情节轻微的犯罪只是涉嫌犯罪,只是检察机关在审查起诉中为推动程序的进行而依照检察职权所作出的认定,与经过人民法院审判确定的犯罪有本质的不同。

明确检察机关的酌定不起诉决定不具有实体认定（即事实上有罪）的效力,在我国当前社会条件下具有十分重要的意义。

免予起诉在我国实行了数十年,检察机关认定有罪就必然构成犯罪的观念在社会上有着很强烈的影响,其危害性不容忽视。

“检察机关认定有罪就必然有罪”作为一种社会成见,不但会成为被酌定不起诉人沉重的社会负担,而且,也直接危及所有刑事案件的被告人,使其在审判中必须负担着沉重的社会压力与控诉方展开实力上原本就不平等的对抗,增加其获得法官、社会平等对待的难度。

在现代法治国家,只有主管机关的确认才具有法律意义。

因而,我们认为,恰恰因为检察机关的酌定不起诉决定是国家公诉和法律监督机关作出的,其事实认定具有一定法律效力和社会影响,所以,为了引导社会观念走向正常状态,才更有必要旗帜鲜明地否认酌定不起诉决定

③:

酌定不起诉是对公诉权的放弃，因而，酌定不起诉的案件必须是完全具备法定的起诉条件的案件。

完全具备法定起诉条件不仅仅意味着应当在实体方面具备“犯罪事实清楚、证据确实充分”，而且还必须具备提起公诉的程序性条件。

具有实体认定效力。

刑事诉讼法在赋予检察机关不起诉裁量权的同时,为了防止检察机关滥用权力,错将该起诉的案件作不起诉处理,又对检察机关决定不起诉的案件设置了繁密的制约程序。

其中,以赋予被害人对不起诉案件进行自诉救济的权力极容易滥用的本性讲制约是必要的.机制也是有其价值的。

我国传统上对被害人追诉犯罪的愿望比较关注,如果被害人对检察机关的不起诉决定有较大冤抑而没有一定的法律疏导途径,不但无助于矛盾的最终排解,且与社会一般心理冲突较大。

更重要的是,我国检察机关的不起诉裁量权所指向的案件范围界限相对模糊,如果没有一定的司法审查机制予以约束,不起诉裁量权容易利用这种模糊的边界趋于扩张。

尽管存在上述保留的理由,却绝不意味着我国现行的立法方式是可取的。

我们认为,我国现行立法存在以下缺陷

1、没有注意到对不起诉决定的审查和对错误不起诉决定的纠正是两个独立的、性质各异的诉讼活动,应当分别适用不同的程序。

对于检察机关决定不起诉的案件应当赋予被害人一定的救济手段,但是,作为一种特殊的救济手段,应当以能够发现错误为标准,至于对错误的纠正,基于刑事案件自身的特殊要求,则应当遵循一般的审判程序。

2、没有注意到救济程序应当具有纠正（错误）和维护（正确）的双重功能。

设置救济程序的目的在于及时纠正错误的酌定不起诉决定,防止不起诉裁量权的滥用。

如果无论检察机关的决定正确与否都可以启动审判程序,推进诉讼的进程,那么立法赋予检察机关不起诉裁量权就毫无意义了。

因而救济程序的设置必须兼顾两方面的价值:

一方面是对检察机关合法行使的不起诉裁量权的维护和支持,另一方面则是对检察机关违法行使不起诉裁量权的否定和纠正。

而在我国,却与此恰恰相反:

由于正确的酌定不起诉决定是以检察机关确认存在犯罪事实为前提条件的,所以,被害人只要能够说服法院受理案件,就很容易获得有罪判决从事实推翻检察机关的决定。

但是,如果被起诉的酌定不起诉决定的事实依据不充分或者不成立,人民法院却只能驳回起诉或判决无罪。

此时,酌定不起诉决定虽然错误,却事实上得到了维持。

3、没有注意到被不起诉人利益与被害人利益之间的均衡。

如果说被害人享有追诉犯罪的自然权利的话,被不起诉人却不应当负有奉陪到底的义务。

尤其是,对于检察机关依法、合理作出酌定不起诉决定后,被不起诉人理所当然应当享有一种可预见的利益,即不会再受诉迫之苦。

因而,为了阻止被害人随随便便地启动救济程序,各国都比较重视对被害人滥用权利的约束。

然而,在我国,由于没有明确救济程序的双重功能,没有设置发现错误的审查程序,所以,无论检察机关的不起诉决定正确与否,被不起诉人都有义务随着被害人的个人意志再遭诉累。

以被不起诉人为矛盾的集中点,充分体现了被害人自诉权对检察机关不起诉决定权威的挑战。

通过以上的分析,可以看出,对赋予被害人自诉救济权利的种种批判不是没有道理的。

四、立法建议：

被害人自诉救济制度的补救措施

、检察机关应当明确作出酌定不起诉决定的一般标准。

我国检察机关的不起诉裁量权在实际运作上具有较大的模糊性,且裁量因素较多,这就很容易使被害人对检察机关决定的公正性产生怀疑。

、完善检察机关作出酌定不起诉决定的程序。

即对于可能作酌定不起诉处理的案件,适时集中听取双方当事人及其委托的人的意见,提高当事人对案件处理的参与程度,并针对双方当事人的要求作出必要的处理,尤其是注意将非刑罚处理方法落到实处。

、通过自诉案件受理条件的规定,对被害人起诉的案件进行过滤。

我们认为,人民法院应当限于受理以下案件二:

1不具备酌定不起诉的法定条件。

2虽具备法定条件,但被害人对认定该条件的证据提出质疑的。

3违背检察机关酌定不起诉的一般标准或惯例,没有说明理由或理由不能成立的。

4虽然符合酌定不起诉的一般标准,但被害人具有重大起诉理由的。

、提高被害人自诉救济制度的可行性。

我国学者对立法赋予被害人自诉救济权利的批评主要来自于现行制度的不可操作性。

因而,在严格人民法院对自诉救济案件受理条件的前提下,更应当加强被害人自诉救济制度的可操作性。

1、应当保障被害人寻求救济的权利。

由于被害人的自诉救济包含有制约公诉权依法行使的公共利益,被害人自诉救济的权利不应当只是一种自我奋斗的权利。

而且,为了防止被害人滥用权利,人民法院也必须对检察机关据以决定酌定不起诉的案件材料予以审查,所以,建议将检察机关移送有关案件材料的时间由人民法院受理案件后变通为被害人提出自诉请求后。

2、引人法律援助,协助被害人进行自诉程序。

对于人民法院认为确有必要受理的被害人自诉救济案-件,如果被害人没有聘请律师,则应当指定承担法律援助义务的律师协助被害人进行自诉程序。

3、注重被不起诉人权利的保障。

人民法院对被害人的自诉请求进行审查后,如果认为有受理的可能,应当指定期限要求被不起诉人提交记载答辩辩意辩意见和理由的书面材料,以避免只听被害人一面之辞作出错误的判断。

通过以上对不起诉制度两大法系的对比、分析，我国在免于起诉制度建立起来的不起诉制度，还是比较新颖的诉讼制度，随着我国与世界先进法治国家法律交流的进一步深入，西方先进的司法理念会进一步影响我国的法律制度，从而使我国的法律制度更加注重保护人权，维护公民的合法权益。

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