司法考试三国法重点知识点整理Word下载.docx

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管辖权

（1）属地管辖权（属地优越，管外国人在本国领土内犯罪）;

（2）属人管辖权（国籍，管本国人在外国犯罪）；

（3）保护性管辖权（管外国人在外国犯罪，结果及于本国）；

实现途径：

该嫌疑人进入受害国范围内、请求所在国引渡,不能跨境直接抓捕.

（引渡:

无条约,则无义务.双重犯罪原则，在双方国家都认为是犯罪。

）

（4）普遍性管辖权（在别国领域范围内、没有任何国家管辖权的区域内犯罪）；

针对战争、海盗等国际罪行.

2.政府间国际组织（如联合国）

非政府间国际组织不是国际法主体。

政府间国际组织的国际主体地位与国家是平等的,联合国与各国主权地位也是平等的，没有天然的能力管其他国家，必须依靠签订联合国宪章约束；

条约登记后才可以成为联合国国际法院裁判的依据。

（二）国家主权豁免

1。

绝对豁免：

非经一国同意，国家的行为及其财产不受或免受他国管辖；

绝对豁免是有效的国际习惯法规则,约束所有国家。

相对豁免（不适用）:

区分商业行为与非商业行为。

商业行为不豁免，国家行为豁免。

国家豁免一般原则:

一国本身及其财产，遵照公约的规定，在另一国法院享有管辖豁免。

即管辖豁免+执行豁免.

放弃管辖豁免不认为放弃执行豁免（绝对豁免或相对豁免均不放弃）。

一事一放弃，一案一放弃。

执行豁免需要国家明示才能确认放弃。

明示放弃豁免:

自愿、明确、确定。

默示放弃豁免:

出庭应诉、实质性答辩、反诉、作为利害关系人参与诉讼等。

选择管辖权与选择适用法律应区分看待。

（三）承认和继承（高频考点）

1.承认：

一国单方面行为，一国的承认不是被承认国构成国际法上国家的条件。

（1）对政府的承认（无领土的变更）：

有效统治，人民惯常服从;

承认新政府，对旧政府的承认自动撤销。

对国家的承认（有领土的变更）：

具有追溯力。

一旦承认，不得撤销。

独立、合并、分立（原国家不在）、分离（原国家还在）。

（2）两国正式建交（发布公报）、签订正式政治性条约（非商贸条约）:

法律的承认，不得随时撤销。

断交，不代表对主权国家承认的撤销。

两国文化交流（球队比赛等）：

事实承认（效力弱），随时可以撤销.

共同参加多边会议：

不代表默示承认。

2.继承：

以领土变动为前提

分类：

领土继承、财产继承、债务继承、档案继承、条约继承

（1）领土性条约必须继承，人身性条约不继承。

（2）两国合并，原一国签订的条约范围不扩大。

（3）债务继承，仅限于国际法主体间的债务。

只要主体适格，不论如何使用。

一国向另一国商业银行、国家元首借的债务，一国地方政府向另一国中央政府借的债务，均不继承。

恶债不继承：

用于征服、战争的债务不继承.

（四）国际组织

联合国体系

主要机关：

联合国大会、安理会、经社理事会、托管理事会（不考）、国际法院、秘书处等.

没有立法机关，因为国际法渊源都是国家协商一致来的,不是某机构立法来的。

2.新会员的加入：

向联合国秘书长提出申请,同意后提交安理会（以实质性事项审议通过，可一票否决），通过后推荐给联合国大会（重要问题，2/3通过）。

3.机关职责

（1）联合国大会：

审议、建议，没有实质权利；

其决议对其他国际法主体没有拘束力，对内部事项有拘束力（均无拘束力的表述是错误的）。

会员国一国一票，未交会费暂停投票权。

一般问题：

简单多数；

重要问题：

2/3通过.

安理会正在审议的事项，不讨论。

（2）安理会（最重要）:

唯一有行动力的机关，派出军队、法庭、派员斡旋等；

共15个常任理事国。

5个大国，中、法、俄、英、美。

程序性事项：

3/5通过，即9票同意通过，不管大国意见；

实质性事项：

大国一致不反对原则（大国一票否决原则），一大国反对则不能通过，弃权不影响通过。

双重否决原则，第一步先确定是否是实质性事项，第二步确定是否通过。

（3）经社理事会：

签订合同。

（4）托管理事国：

托管国际领土（几乎不存在该情况）。

（5）国际法院:

司法机构

（6）秘书处：

秘书长及所有工作人员是国际公务员，向联合国负责，不得接受其他任何政府或机构指示.其国籍国对其不再有指示权。

（7）专门机构:

是独立的政府间国际组织，不是联合国的附属机构,与联合国是有合同关系的合作伙伴。

非政府间国际组织（非国际法律主体）

在一国国内加以注册，以国内法加以规范.

（五）国际责任构成

传统国际责任

行为归于国家：

国家机关的行为，经授权行使政府权力的行为等（机关或人代表国家做出行为）；

一般也包括上述行为中,执行职务内事项时的越权或不法行为（国家也要承担责任）。

叛乱运动机关行为，成王败寇，叛乱成功了成立新政府,国家要为其行为承担法律责任。

国际责任新发展

（1）国际刑事责任，双罚原则，国家和做出主要行为的个人都要承担责任.

（2）外空行为，国家承担。

（3）核损害，国家与营运人共同承担，营运人不足偿的国家赔。

三、国际法上的空间

（一）领土和领土主权

1.领土（完全主权）：

领陆、领水、领空、底土

一般限制:

依国际习惯,如外交豁免、无害通过;

特殊限制：

依条约.

2.河流：

内河；

外河：

界河共同使用,不损对方，捕鱼、停泊只能在自己一侧，航道平等使用；

多国河流：

分属各国,只对沿岸国开放；

国际河流；

对所有国家开放.

3。

领土取得方式

传统方式：

先占，无主地、有效占领；

割让，依条约；

征服。

新方式:

依条约或依国内法，全民公投。

4.边境制度：

界标.

5.南极领土（主要依据《南极条约》）：

南极只用于和平目的。

为解救南极科考人员（和平目的），可以使用军事设施。

加入《南极条约》不意味着同意该国对南极领土的要求。

不大不小、不是不否,冻结领土要求。

（二）国际海洋法《海洋法公约》（高频考点）

海域

（1）内水：

领海基线（划分海域的起算线）以内，完全排他的主权。

（2）领海：

基线向外，不超过12海里。

领海是国家领土的一部分，起算大陆架；

底下是底土，资源归国家。

船舶必须接受引航，枪支弹药抵港封存，民事争议不管.

船舶无害通过权,连续不停，迅速通过，浮出水面,彰显旗帜。

与通过无关的任何行为都视为有害。

（3）毗连区：

基线起算，不超过24海里。

无主权，对上空没有主权；

只管治权:

海关、财政、移民、卫生.

毗连区通过比在领海无害通过的权利义务较宽松。

（4）专属经济区：

基线起算,不超过200海里。

无主权。

只有开发自然资源的权力。

因为每个国家的专属经济区范围不同，所以需要国家宣布并说明宽度。

（5）公海：

任何国家的船都可以自由航行。

只能挂一国国旗，方便旗船视为无国籍船，禁止，不受任何国家保护。

船旗国管辖（常规）：

挂哪国旗,受哪国管.

公海管辖权例外：

政府船舶或飞机对模糊对象的登临检查；

紧追权,连续不停，发出信号，不得使用武力。

（6）大陆架：

国家领土向海底的自然延伸，领海下面有主权，其他地方无主权。

海洋法公约：

领海基线起算,不足200海里,扩至200海里。

除宽大陆架国家外,不用宣布。

（7）国际海底区域：

人类共同所有财产（不是无主地），对所有国家和平开发开放。

平行开发制，海洋局，确定保留区。

（8）群岛水域：

群岛国对其上空和底土有主权。

过境通行制（区别于领海无害通过）：

划出航道，所有国家飞机、船舶在其航道上空和水域享有无害通过权。

（三）国际航空法

功能论，飞机飞的地方叫空气空间，航空器飞的地方就叫外层空间。

1.空气空间法

（1）芝加哥公约.空中军区。

国内航线专属权，国际航班只能从国外飞到国内指定地点，再转国内航班。

（2）国际民航制度。

东京公约,保护飞行中；

蒙特利尔公约，保护范围扩大，包括使用中（准备过程、卸客等）。

危害民航安全，为可引渡罪行;

各国没有强制引渡义务，但不引渡，该国必须以较严重的刑事案件对犯罪行为人起诉（不引渡，即起诉）。

2.外层空间法

（1）登记：

发射国可能有多个（有参与合作的都是），登记国只能有一个（国籍和管辖）.

韩国制造火箭，跟俄罗斯技术合作;

发射国是韩国和俄罗斯，登记国是韩国。

在联合国登记，不得秘密发射。

（2）营救.

（3）责任：

发射国承担。

非政府实体发射,所属国承担责任。

（4）公约例外。

（四）国际环境保护法

1.大气环境保护

《东京议定书》，共同但有区别的责任。

摊派式：

工业化国家、发达国家、发展中国家，有固定的折抵方式。

2015年12月通过《联合国气候变化框架公约巴黎协定》，从2020年起，国家自主贡献式。

原则：

公平、共同但有区别的责任（强调）、各自能力。

控制危险废物的跨境转移

已经跨境的废物，运回出口国，要求连带、保证、保险和担保。

四、国际法上的个人

（一）国籍

中国：

原始取得,血统为主（父母双系）、兼顾出生地。

加入、退出、恢复，申请并获批准.

不承认双重国籍,定居国外并获外国国籍（两个条件），自动丧失中国国籍。

父母无国籍，定居中国,孩子出生在中国，孩子可以获得中国国籍。

外国人的法律地位

出入境管理

（1）定居国外的中国公民回国定居，应向地方人民政府侨务部门提出申请.

（2）回国办事，可以使用护照。

（3）外国人进入中国应签证，拒签不需要说明理由。

转机在中国停留不超过24小时，且不出机场,不需要办理签证,离开机场须边防机关检查.

（4）外国人不准出境情形：

被判处刑罚未执行完毕、刑事案件未了结、民事案件未了结且法院限制不准出境。

（5）外国人住宿旅馆，应向公安机关报备。

（二）外交保护

性质：

属人管辖，保护在外国的本国人;

是国家权力，不考虑受侵害人的意愿，国家可以自主提出。

一旦提出外交保护，则是国家间的事项.

2.国籍继续；

用尽当地救济；

包括行政、司法救济手段的正确适用。

用错救济手段不保护。

（三）引渡和庇护

引渡

引渡:

国家间刑事司法协助行为。

依据条约,无条约，无义务。

没有条约，申请国应当作出互惠承诺。

可引渡罪刑：

双重犯罪原则、罪名特定（只能以引渡请求提出的罪名审判）、转引渡须经原引出国同意、本国人不引渡、政治犯（依中国法或请求国法判断政治犯）不引渡。

引渡途径

（1）联系机关：

外交途径,外交部。

（2）执行机关：

公安机关.

引渡拒绝

（1）本国人不引渡；

（2）已经刑事处罚;

（3）政治犯不引渡;

（4）由于政治原因受到不公正待遇的；

（5）纯属军事犯罪（依中国法或请求国法判断政治犯）；

（6）已被赦免或已过追诉时效；

（7）酷刑或反人道。

5.引渡提出

（1）向中国提出引渡请求：

书面形式提出,附中文译本.

外交部接收,不审实质内容；

交给最高法指定高法实质审查，最高法复核。

（2）引渡条件承诺，由外交部提出。

庇护

1.庇护：

保护境内的外国人.入境后的地位与一般侨民同等.

以国家属地权为依据，领土庇护。

3.是国家权力,依据内国法。

政治难民、恐怖分子不接受。

五、外交关系法

（一）使馆

使馆行使外交职能,中国的法律也能管外国使馆。

保护使馆安宁是接受国的责任,使馆外站岗的武警是接受国派出的。

建立：

依协议,双方；

升级、降格：

双方；

闭馆：

单方；

断交：

单方。

（二）外交人员

使馆馆长（大使、公使、代办）、参赞、武官、外交秘书、随员都是外交官，及其家属都享有完全豁免权。

2.派出使馆馆长、武馆、本国国民或第三国国民都要事先征得接受国同意。

外交官员被接受国宣布为不受欢迎的人，入境前可以拒签，入境后派出国应召回，不召回的，接受国可以拒绝承认其外交人员身份,直至限期离境.

外交关系：

大使级、代办级。

（三）外交与豁免

使馆馆舍不得侵犯，使馆馆长官邸不得侵犯。

六、领事关系法（管理侨民，日常事务）

两国同意建立外交关系即同意建立领事关系，但断绝外交关系不当然断绝领事关系。

只要有侨民,就有领事关系。

1.领事机构设立

领馆地点，两国商定.

领事关系与外交关系区别

相同：

保护职责：

接受国保护.人员豁免：

国家才能放弃，个人不能放弃。

使馆馆舍绝对不能侵犯;

领事馆相对不能侵犯，领事馆办公区域豁免。

外交人员完全免除作证义务，包括有权不提供证词；

领事人员，无职务作证义务，但不完全免除作证义务。

总之,使馆的权力比领事馆大。

七、条约法

国际法主体间缔结的，以国际法为准之书面协定。

（一）成立实质要件：

1.缔约能力；

自由同意；

3.不违反强行性规则。

（二）条约缔结

1.缔结：

仅限正职，副手必须出示全权证书。

认证：

条约批准生效。

判断条约对我国是否有拘束力:

第一,是否签署；

第二,是否批准。

3.条约保留：

加入条约时，单方声明。

排除或限制条约对该国的适用。

多发于多边条约。

4.效力：

冲突解决

后约取代先约。

合意。

5.条约解释

善意解释。

以极力促成条约为要旨，不能解释后条约无效。

6。

条约修订（修正）

以协定形式修订。

7。

情势变迁：

确定边界的条约不适用.

八、国际争端解决

（一）特点和类型

1.政治性争端,不可法律裁判;

法律性争端，可以法律裁判；

事实性争端，只需调查，无需裁判。

传统解决方法

（1）强制性

战争：

禁止；

平时封锁：

安理会决定；

干涉：

违法;

反报（骂来骂去）、报复（你打我，我反击）：

不违法。

（2）政治解决

谈判与协商

斡旋与调停:

第三方是否参与谈判，参与程度;

调停要调解到消停。

基于国际道义,调停国与被调停国相互间没有权利义务。

调查与和解

（3）法律方法

国际法院

法官：

15人,无相同国籍;

联合国大会和安理会分别独立选举,同时绝对多数方当选,常任理事国无否决权。

专案法官：

审理国籍国案件无需回避，相反,要派员；

双方国家可以一人选一个法官。

对事回避,出任国际法官前，在国内审理过的案件，要回避.

①诉讼管辖权：

只有国家能成为当事方,国际组织不能成为当事方.

自愿管辖（事情发生后双方自愿同意）、协定管辖（签协定前就决定了）、认责强制（向国际法院递交愿意接受管辖的声明）。

国际法院对国家间的争端没有当然的管辖权。

②咨询管辖权

联合国安理会及其相关部门有权请求国际法院发表咨询意见,国家、团体组织、联合国秘书长都无权请求国际法院发表咨询意见。

咨询意见没有法律拘束力。

判决:

对接收管辖的当事国均具有约束力.

海洋法庭：

不排除国际法院对海洋争端的管辖,二者平行.

九、战争与武装冲突法

战争——禁止

1.各方存在交战意思；

开始前:

宣战。

只宣不战：

没有接火,也是战争状态；

只战不宣，武装冲突,非战争。

断绝外交关系，使领馆的权力自撤回后消除。

战争结束：

签订和平协议。

战争是法律状态。

战时中立

不作为,防止战火，容忍。

4.区分对象原则：

不得因非战争原因侵犯人民。

不得背信弃义、不得违反国际人道主义.

《日内瓦公约》

Ⅱ。

国际私法（13分）

一、国际私法传统理论

（一）调整对象

具有下列情形之一的:

主体一方或多方涉外，国籍、经常居所地；

中国人经常居所地在国外，也涉外；

无国籍人，涉外。

客体涉外；

中国公民继承位于外国的房屋。

3.事实涉外；

两个中国人在外国缔结婚姻，涉外。

（二）调整方法

间接调整:

冲突规范，指引法院去找准据法。

直接调整：

实体法，国际条约、国际惯例、直接适用的法。

（三）主体

一般:

自然人、法人；

（1）自然人国籍冲突：

法律选择问题。

积极冲突：

具有两国国籍,适用哪国法律。

适用国籍国经常居所地法律；

与人身最密切联系的国籍国法律.

不可能适用国籍国以外的国家的法律.

消极冲突：

无国籍或国籍不明的人，适用哪国法律.

经常居所地（法律概念）；

现在居所地（事实概念）。

经常居所地：

连续居住一年以上，且作为生活中心的地方,但就医、公务、劳务派遣除外。

（2）法人的国籍和住所

外国法人的国籍国为注册登记地,办事机构为住所。

两个以上办事机构的，以民事行为最密切联系地的办事机构为住所.

2.特殊：

国家、国际组织

前提是放弃豁免,才能成为与自然人、法人平等的国际私法主体。

二、法律适用法司法解释

（一）

（一）法律冲突规范与准据法

冲突规范：

指引规范、法律适用规范，不是实体规范也不是程序规范。

（1）结构

范围：

管什么事儿；

系属:

连接点指向的法律；

连接点：

主观连接点、客观连接点；

静态连接点、动态连接点。

国籍是客观连接点、动态连接点.

（2）系属公式

属人法：

本国法（国籍国法）、住所地法；

侵权行为地法；

物之所在地法；

当事人合意选择的法律（意思自治）：

合同，侵权行为也可以合意选择法律；

法院地法；

最密切联系地法.

（3）类型

双边冲突规范、单边冲突规范：

都只有一个系属；

重叠型冲突规范、选择型冲突规范：

多个系属。

（4）适用冲突规范的规则

定性（识别）：

适用法院地法。

反致:

涉外民事关系适用的外国法律不包括该国的法律适用法;

我国（涉案法院）不同意反致、转致、间接反致.

（5）外国法的查明

①依冲突规范确定准据法的,由法院、仲裁机构、行政机关查明。

②当事人自己约定适用法律的，当事人有义务提供；

合理期限不能提供或当地法律没有规定的,适用法院地法（人民法院没有义务查明），查明后双方当事人提供的法律不同的，法院有义务查明。

③查明途径：

当事人提供、国际条约、中外法学专家等；

三种都试了还不能查明，可不再查，适用法院地法.

准据法：

确定适用的法律。

（二）公共秩序保留与法律规避

1.公共秩序保留

外国法律的适用将损害中华人民共和国利益的，适用中华人民共和国法律。

关键看判决结果，是否违背中国的公序良俗。

在中国审判涉外民事案件时、以及在承认和执行外国法院判决时，都必须考虑公共秩序保留。

2.直接适用的法：

中国法有强制性规定的，如环境问题适用中国法。

法律规避;

当事人故意改变连接点,以避开本应适用的对其不利的法律,而得以适用对其有利的法律。

（既遂）

适用于法律、行政法规、强制性规定，应认定不发生适用外国法律的效力.

（三）法律适用

1.自然人

（1）自然人的民事权利能力（身份、亲属、婚姻、继承等）适用经常居所地法律。

（属人法系属公式）

（2）自然人的民事行为能力适用经常居所地法律，商事例外。

商事：

行为地有行为能力,经常居所地无行为能力，适用行为地法律（保护善意相对人）。

法人及其分支机构

适用登记地法律。

主营业地法律与登记地不一致的，可以选择适用任一个。

3.物

（1）不动产物权适用不动产所在地法律。

（2）动产物权当事人可以选择适用;

未选择的，适用物之所在地法。

例外：

运送中的物，目的地。

4.有价证券

权利实现地或其他与该有价证券最密切联系地。

5.船舶和民用航空器

船舶：

旗国；

民用航空器：

注册登记国.

优先权,适用法院地法。

6、债权

民商事范围内，条约优先，直接适用,公共秩序保留的除外。

（1）合同之债（约定之债）

①意思自治：

当事人可以协议选择适用的法律。

一审法庭辩论终结前可以选择也可以变更选择,人民法院应当准许。

双方援引相同法律，视为已选择适用该法律.

②选择无效：

违反中国法强制性规定、法律规避。

③排除选择（单方选）：

劳动合同:

劳动者工作地优先，难以确定的适用用人单位主营业地法律；

劳务派遣适用劳务派出地或者劳动者工作地法律。

消费者合同：

适用消费者经常居所地法律,消费者选择商品服务提供地、经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动，适用商品服务提供地法律。

④最密切联系地原则：

当事人没有协议的情况下。

（2）侵权之债（法定之债）

①双方当事人可协议适用侵权行为适用的法律;

②双方当事人有共同经常居所地的，适用当事人共同经常居所地法律；

共同经常居所地：

连续居住满一年。

“场所支配行为.”

③都没有的，适用侵权行为地法律;

侵权行为实施地、侵权结果发生地不一致,由法院选择适用。

（3）不当得利、无因管理

①意思自治；

②共同经常居所地;

③不当得利、无因管理行为发生地。

注：

商事关系、婚姻家庭关系类推.

三、争议解决

（一）仲裁

1.前提：

双方有效仲裁协议.（书面约定、事项范围、仲裁机构、仲裁规则）

认定仲裁协议效力的法律，当事人协议选择;

未选择的，适用仲裁机构所在地或仲裁地法律。

当事人对仲裁协议效力有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前提出。

认定仲裁协议效力，一方选择仲裁机构决定，另一方选择人民法院裁定，由人民法院裁定.

2.申请撤销仲裁裁决：

涉外仲裁裁决，人民法院合议庭审查核实，裁定撤销.

涉外仲裁裁决，是中国仲裁机构作出的；

外国仲裁机构作出的是外国仲裁裁决,中国法院无权撤销。

撤销事由：

没有书面仲裁协议、被申请人权利瑕疵、程序违法、超裁。

胜诉方、败诉方均可申请撤销。

外国仲裁裁决的承认和执行《纽约公约》

（1）条件：

只承认缔约国领土内作出的仲裁裁决、商事关系引起的仲裁裁决。

劳动仲裁和民事仲裁不承认不执行。

（2）机构:

当事人直接向被执行人住所地、财产所在地中院申请，依条约或互惠办理.

（3）程序：

予以执行的，2个月内裁定、6个月内执行完毕。

不执行，上报高院，说明理由.强制执行，向败诉方所在地的中院申请。

（4）保全：

仲裁机构可以交法院审查裁定，除证据保全外，其他保全应当交担保,不交的驳回申请。

（