国家统一法律职业资格考试之司法考试二及答案解析893Word格式文档下载.docx
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甲的行为成立抢劫罪
C.甲用药物麻醉将乙搞昏,致使被害人乙处于不知反抗或不能反抗的状态,取走乙身上的财物。
D.甲因饮酒过量醉卧街头。
乙向围观群众声称甲系其好友,将甲扶于无人之处,掏走甲身上5000余元离去。
乙的行为构成盗窃罪
A
A错误,乙的行为成立敲诈勒索罪。
抢劫罪的暴力要求足以抑制对方的反抗,但不要求事实上抑制了对方的反抗。
以不足以抑制对方反抗的轻微暴力取得他人财物的,应认定为敲诈勒索罪。
B正确,暴力的对方不限于财物的直接持有者,也包括对有权处分财物的人以及其他妨害劫取财物的人使用暴力。
C正确,甲的行为成立抢劫罪,抢劫罪的手段行为包括暴力、胁迫、其他方法,只要是压制被害人反抗的方法,均能成立抢劫罪的手段行为。
D正确,仅仅是利用被害人处于昏醉的状态取走被害人的财产的,而并没有使用其他方法抑制被害人反抗的,成立盗窃罪。
第3题:
合理行政原则是行政法的基本原则。
下列哪一选项不是合理行政原则要求的体现?
A.在事实行政管理活动中,平等对待行政管理相对人,不偏私、不歧视
B.行政机关工作人员在履行职责时,与行政管理相对人存在利害关系的,应当回避
C.行政机关的决定和行政裁量应当考虑相关因素,尽量符合立法授权的目的
D.行政机关在可以采用多种方式实现某一行政目的时,应当采用对当事人权益损害最小的方式
合理行政原则包括三个原则:
(1)公平公正原则。
要平等对待行政管理相对人,不偏私、不歧视;
(2)考虑相关因素原则。
作出行政决定和进行行政裁量,只能考虑符合立法授权目的的各种因素,不得考虑不相关因素。
(3)比例原则。
比例原则有三方面的要求:
第一,合目的性。
是指行政机关行使裁量权所采取的具体措施必须符合法律目的。
为满足这一要求,就需要行政机关在作出决定前准确理解和正确确定法律所要达到的目的,在多数情况下,法律会对其立法目的作出明确规定,但有时法律规定的目的可能比较含混,这些情况下就需要行政机关根据立法背景、法律的整体精神、条文间的关系、规定含义等因素作出综合判断。
第二,适当性。
是指行政机关所选择的具体措施和手段应当为法律所必需,结果与措施和手段之间存在着正当性。
为达到这个要求,就需要行政机关根据具体情况,判断拟采取的措施对达到结果是否有利和必要。
第三,损害最校是指在行政机关在可以采用多种方式实现某一行政目的的情况下,应当采用对当事人权益损害最小的方式。
即行政机关能用轻微的方式实现行政目的,就不能选择使用手段更激烈的方式。
由上可知,A.C.D项属于合理行政原则的要求,B选项是回避制度,属于程序正当原则的表现之一。
故B项当眩
第4题:
某中学在改建教学楼的过程中,附近小区居民认为市建设局颁发给该中学的施工许可违法而提起行政诉讼。
市建设局收到起诉状副本后,及时提交了相关证据等材料,但不派人出庭应诉。
该中学依法提交了相关证据,以证明自己获得的施工许可合法。
人民法院经审理认定,根据该中学提交的证据,足以认定其获得的施工许可合法。
对于本案,下列哪个选项的说法正确?
A.该中学是本案的第三人,它向法院提交证据,是其承担举证责任的表现
B.市建设局提交的证据材料,是在举证期限内提交的,因此可以作为定案的依据
C.法院应当判决撤销市建设局的施工许可
D.法院应当判决驳回原告的诉讼请求
D
举证责任、证据有效条件、行政诉讼判决类型在行政诉讼中,证明被诉行政行为合法性的责任由被告承担,而非原告或者第三人承担。
本案中,该中学作为第三人,提交证据证明被诉行政许可合法,是其举证权利而非举证责任的表现。
故选项A错误。
根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第36条,经合法传唤,因被告无正当理由拒不到庭而需要依法缺席判决的,被告提供的证据不能作为定案的依据。
市建设局尽管在举证期限内提交证据,但它不派人出庭,故其证据不能作为定案依据。
选项B错误。
根据《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第8条,被告不提供证据证明被诉行政许可合法,但第三人提供的证据能够证明行政许可合法的,人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。
本题中,市建设局提交的证据不能作为定案依据,但第三人某中学提交的证据,足以认定其获得的施工许可合法,人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求,故选项C错误,而选项D正确。
第5题:
关于公诉和解程序,说法正确的是:
______
A.和解协议不加盖法院公章
B.侦查阶段达成公诉和解的,可以撤销案件
C.审查起诉阶段达成公诉和解的,可以作出法定不起诉的决定
D.审判阶段达成公诉和解的,应当从宽处罚
公诉和解《高法解释》第501条第2款规定:
“和解协议书应当由双方当事人和审判人员签名,但不加盖人民法院印章。
”A选项正确。
《刑事诉讼法》第279条规定:
“对于达成和解协议的案件,公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。
人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议;
对于犯罪情节轻微,不需要判处刑罚的,可以作出不起诉的决定。
人民法院可以依法对被告人从宽处罚。
”BCD项错误。
第6题:
关于两审终审制度,下列哪一选项是正确的?
A.一个案件只有经过两级法院审理裁判才能生效
B.经过两级法院审判所作的裁判都是生效裁判
C.一个案件经过两级法院审判后对所作的裁判不能上诉
D.一个案件经过两级法院审判后当事人就不能对判决、裁定提出异议
C
A项的错误在于,一个案件经过一审之后,如果在法定期限内没有上诉和抗诉,也能生效。
B项的错误在于,经过两级法院审判所作的裁判不一定都是生效裁判,有的还需要经过复核、核准才能生效。
D项的错误在于,一个案件即使经过两级法院审判后已经生效,当事人也有权对判决、裁定提出异议,例如提出申诉。
第7题:
贾某(17周岁)以故意伤害罪依法被检察院提起公诉,被害人曾某同时提出附带民事诉讼,要求贾某赔偿自己的医药费3万元。
一审判决贾某有期徒刑1年。
由于对赔偿数额争执不下,附带民事诉讼在刑事案件审判后单独审理,法院判决贾某赔偿曾某医药费2万元。
下列哪一选项的说法是错误的?
A.对本案中的附带民事判决,贾某可以独立提出上诉
B.本案中的民事判决部分,上诉期限适用《民事诉讼法》的规定
C.人民法院可就附带民事诉讼部分进行调解
D.贾某的父亲可以以口头方式向上一级法院提出上诉
根据《刑事诉讼法》第216条第1、2款规定:
“被告人、自诉人和他们的法定代理人,不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定,有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。
被告人的辩护人和近亲属,经被告人同意,可以提出上诉。
附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人,可以对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分,提出上诉。
”故,A.D项正确。
根据《刑事诉讼法》第101条规定:
“人民法院审理附带民事诉讼案件,可以进行调解,或者根据物质损失情况作出判决、裁定。
”故C项表述的可以调解的说法是正确的。
根据《刑诉解释》第301条第2款规定:
“对附带民事判决、裁定的上诉、抗诉期限,应当按照刑事部分的上诉、抗诉期限确定。
附带民事部分另行审判的,上诉期限也应当按照刑事诉讼法规定的期限确定。
”本案中附带民事诉讼部分另行审理的,其上诉期限也应当按照刑事诉讼法规定的期限确定。
故B项的说法错误,当眩
第8题:
关于行政诉讼的判决,下列哪一选项是错误的?
A.人民法院判决变更,可以减损原告的权益
B.人民法院对不公开审理的案件,一律公开宣告判决
C.人民法院判决被告重新作出行政行为的,被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为
D.人民法院判决确认违法,可以同时判决责令被告采取补救措施
根据《行政诉讼法》第77条规定:
“行政处罚明显不当,或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的,人民法院可以判决变更。
人民法院判决变更,不得加重原告的义务或者减损原告的权益。
但利害关系人同为原告,且诉讼请求相反的除外。
”故A项错误。
根据《行政诉讼法》第80条规定:
“人民法院对公开审理和不公开审理的案件,一律公开宣告判决。
当庭宣判的,应当在十日内发送判决书;
定期宣判的,宣判后立即发给判决书。
宣告判决时,必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的人民法院。
”故B项正确。
根据《行政诉讼法》第71条规定:
“人民法院判决被告重新作出行政行为的,被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。
”故C项正确。
根据《行政诉讼法》第76条规定:
“人民法院判决确认违法或者无效的,可以同时判决责令被告采取补救措施;
给原告造成损失的,依法判决被告承担赔偿责任。
”故D项正确。
第9题:
丹江市镜泊区人民检察院经侦查查明该区工商局干部王某利用职权报复陷害他人,但其犯罪已过追诉时效期限。
对此,该人民检察院对王某应当作出何种处理?
A.免予起诉
B.不起诉
C.撤销案件
D.宣告无罪
区工商局干部王某利用职权报复陷害他人案件的立案侦查机关应当是检察院,是在侦查过程中发现王某具有法定不追究刑事责任情形,应当由人民检察院作出撤销案件的决定。
第10题:
甲因涉嫌特别重大的贿赂犯罪被立案侦查。
羁押一个月后,被变更为监视居祝下列说法正确的是:
A.甲的辩护律师要会见犯罪嫌疑人,需要经过检察院的许可
B.本案侦查机关可以直接决定对甲指定居所监视居住
C.本案如果为甲指定居所监视居住的,由于属于特别重大贿赂犯罪案件,可以不通知其家属
D.本案未经检察院批准不可以与他人通信
辩护律师要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的,应当携带律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,对于辩护律师携带上述材料的。
看守所应当及时安排会见。
保证辩护律师在48小时以内见到在押的犯罪嫌疑人、被告人。
对于危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件和特别重大贿赂犯罪案件,辩护律师在侦查期间要求会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关许可。
本案侦查机关是检察院,选项A正确。
根据《刑事诉讼法》第73条的规定,监视居住分为住处监视居住和指定居所监视居住两种。
住处监视居住,是指在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行的监视居住;
指定居所监视居住是指在由人民法院、人民检察院或者公安机关指定的居所执行的监视居祝原则上,监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行,只有两种情况下可以适用指定居所监视居住:
(1)犯罪嫌疑人、被告人无固定住处的;
(2)对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪,在住处执行可能有碍侦查的,经上一级人民检察院或者公安机关批准,也可以在指定的居所执行。
题目中并没有交代可能有碍侦查的情节,所以选项B错误。
指定居所监视居住的,除无法通知的以外,应当在执行监视居住后24小时以内,通知被监视居住人的家属,所以选项C错误。
根据《刑事诉讼法》第75条的规定,被监视居住的人在监视居住期间应当履行以下义务:
(1)未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所;
(2)未经执行机关批准不得会见他人或者通信;
(3)在传讯的时候及时到案;
(4)不得以任何形式干扰证人作证;
(5)不得毁灭、伪造证据或者串供;
(6)将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存。
根据第2项可知,被监视居住人要与他人通信是经过执行机关公安机关批准,所以D错误。
第11题:
关于不作为犯罪,下列哪一选项是正确的?
A.非法行医者甲根据病人的承诺将病人带回家准备治疗,但后来发现病人的伤情过于严重,自己无从下手便径直锁门离去,导致病人死亡。
由于作为不作为义务的来源“法律行为”必须是合法行为,所以甲没有作为义务,因此甲不成立不作为的故意杀人罪
B.保姆乙和主人签订为期6个月的照顾孩子的合同,合同期满后,主人强行要求保姆乙再无偿照顾孩子1个月,否则前6个月的工资一分不发,保姆乙因此怀恨在心。
某日家中只有保姆和孩子二人,保姆眼看着孩子爬向电器也不予理睬,导致孩子触电死亡。
基于合同可以产生作为义务,由于这里的合同已经期满,所以保姆已经没有了作为义务,因此保姆乙不成立不作为的故意杀人罪
C.某日丙在打扫大街卫生时,发现一女婴,便捡回家自己抚养,并每天定时为该弃婴提供奶粉,以维持其生命。
但某日丙停止喂养,致使女婴饿死。
由于丙的捡拾行为系先行行为,所以丙具有了作为义务,因此丙成立不作为的故意杀人罪
D.丁为抢劫戊的财物而在某偏僻场所对后者实施暴力行为,戊奋力反抗,当场将丁打成重伤。
戊发现丁躺在地上,流血不止,非常痛苦地呻吟,但没有实施任何救助行为而径直离去。
4小时后,丁死亡。
由于正当防卫行为并不是作为义务的来源,因此戊不成立不作为的故意杀人罪
不作为,是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。
从表现形式上看,不作为是消极的身体动作;
从违反法律规范的性质上看,不作为不仅违反了刑法的禁止性规范,而且直接违反了某种命令性规范。
不作为犯的成立条件有四:
(1)行为人负有实施某种行为的特定义务;
(2)行为人能够履行特定义务;
(3)行为人不履行特定义务;
(4)造成或者可能造成法益侵害结果,即不履行特定义务与造成危害结果之间必须具有因果关系。
换言之,只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时,其不作为才可能成立犯罪,即行为人必须具有结果回避可能性。
A项,虽然为他人非法治疗的行为不受法律保护,但该治疗行为本身,使被害人处于自己的支配之下,从而成为先行行为。
因此,既然该先行行为客观上创设了危险。
行为人自然就有义务阻止危害后果的发生。
因此,甲成立不作为的故意杀人罪。
B项,基于合同在独自照顾孩子,看到孩子爬向电器而不予理睬时,即使该合同是无效的或者是超过期限的,也成立不作为的杀人罪,因为孩子生命的危险发生在行为人独立支配的领域,而且具有排他性。
因此,保姆乙成立不作为的故意杀人罪。
C项,基于自愿接受的先行行为同样会产生作为义务。
因此,丙成立不作为的故意杀人罪。
D项,正当防卫行为原则上不能成为不作为义务的来源,但防卫过当的情形除外。
例如,X在荒山野外实施正当防卫导致不法侵害者Y身受重伤时,并没有过当。
但是,由于X不救助Y,导致Y死亡(过当)。
如果否定X的救助人地位,则意味着X的防卫行为没有过当,但这种观点是错误的。
此时,应当肯定X对可能过当的危险具有保证人地位,X的不救助导致Y死亡的,属于防卫过当,因而具有救助义务。
一概认为“正当防卫行为并不是作为义务的来源”的说法,过于绝对。
据此,本案中的戊应成立不作为的过失致人死亡罪。
第12题:
关于刑事诉讼构造,下列哪一选项是正确的?
A.刑事诉讼价值观决定了刑事诉讼构造
B.混合式诉讼构造是当事人主义吸收职权主义的因素形成的
C.职权主义诉讼构造适用于实体真实的诉讼目的
D.当事人主义诉讼构造与控制犯罪是矛盾的
第13题:
甲县工商局以陈某非法经营为由决定对其罚款5000元。
陈某不服向甲县政府申请复议。
甲县政府改为罚款2000元后,陈某向市中级法院起诉。
市中级法院的下列做法正确的是______
A.指定该市某区法院管辖
B.书面通知陈某向甲县法院起诉
C.受理本案并进行审理
D.责令甲县法院受理
行政诉讼管辖陈某起诉,被告应当是甲县政府。
根据《行政诉讼法》第15条第1项,本案应由市中级法院管辖。
根据《行政诉讼法》第24条,行政案件的管辖只能“上提”,不得“下放”,故A.B.D项均错。
第14题:
宜州市民张某、蔡某、傅某与邵某在涟水区某超市共同抢劫,后潜逃至天南市,被天南市公安机关被分别抓获。
在审查起诉过程中,人民检察院决定对其取保候审。
以下关于本案取保候审的说法,正确的是:
A.由于傅某系胁从犯,可能判处独立适用附加刑,可以适用取保候审
B.若张某被取保候审,则未经人民检察院批准,不得离开所居住的市、县
C.若蔡某被取保候审,则人民检察院可以责令蔡某将身份证件提交保存
D.由于邵某是其幼子唯一扶养人,可以适用取保候审
《刑事诉讼法》第65条第1款规定,人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人,可以取保候审:
(1)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;
(2)可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的;
(3)患有严重疾并生活不能自理,怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女,采取取保候审不致发生社会危险性的;
(4)羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取取保候审的。
据此可知,A项正确。
该法第69条第1款规定,被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定:
(1)未经执行机关批准不得离开所居住的市、县;
(2)住址、工作单位和联系方式发生变动的,在24小时以内向执行机关报告;
(5)不得毁灭、伪造证据或者串供。
《刑事诉讼法》第65条第2款规定,取保候审由公安机关执行,人民检察院是决定机关;
《六机关规定》第13规定,被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人无正当理由不得离开所居住的市、县或者执行监视居住的处所,有正当理由需要离开所居住的市、县或者执行监视居住的处所,应当经执行机关批准。
如果取保候审、监视居住是由人民检察院、人民法院决定的,执行机关在批准犯罪嫌疑人、被告人离开所居住的市、县或者执行监视居住的处所前,应当征得决定机关同意。
所以未经执行机关批准加决定机关同意不得离开所居住的市、县,因此B项错误。
《刑事诉讼法》第69条第2款规定,人民法院、人民检察院和公安机关可以根据案件情况,责令被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人遵守以下一项或者多项规定:
(1)不得进入特定的场所;
(2)不得与特定的人员会见或者通信;
(3)不得从事特定的活动;
(4)将护照等出入境证件、驾驶证件交执行机关保存。
C项错误。
《刑事诉讼法》第72条第1款规定,人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件,有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人,可以监视居住:
(1)患有严重疾并生活不能自理的;
(2)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;
(3)系生活不能自理的人的唯一扶养人;
(4)因为案件的特殊情况或者办理案件的需要,采取监视居住措施更为适宜的;
(5)羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取监视居住措施的。
由此可知,D项错误。
第15题:
关于证人证言与鉴定意见,下列哪一选项是正确的?
A.证人证言只能由自然人提供,鉴定意见可由单位出具
B.生理上、精神上有缺陷的人有时可以提供证人证言,但不能出具鉴定意见
C.如控辩双方对证人证言和鉴定意见有异议的,相应证人和鉴定人均应出庭
D.证人应出庭而不出庭的,其庭前证言仍可能作为证据;
鉴定人应出庭而不出庭的,鉴定意见不得作为定案根据
乙基于强奸故意正在对妇女实施暴力,甲出于义愤对乙进行攻击,客观上阻止了乙的强奸行为。
观点:
①正当防卫不需要有防卫认识
②正当防卫只需要防卫认识,即只要求防卫人认识到不法侵害正在进行
③正当防卫只需要防卫意志,即只要求防卫人具有保护合法权益的意图
④正当防卫既需要有防卫认识,也需要有防卫意志
第16题:
就上述案情,观点与结论对应正确的是哪一选项?
()(2011年)
A.观点①观点②与a结论对应;
观点③观点④与b结论对应
B.观点①观点③与a结论对应;
观点②观点④与b结论对应
C.观点②观点③与a结论对应;
观点①观点④与b结论对应
D.观点①观点④与a结论对应;
观点②观点③与b结论对应
解题关键是弄清出题人的意图(所问为何),不要受正当防卫既有定论观点(必须有防卫认识和防卫意志)的影响。
题干交代案例中,甲认识到不法侵害正在发生(有防卫认识),出于义愤攻击乙(非为保护他人合法权益,无防卫意志),客观上制止了不法侵害(产生了正当防卫的效果),如果正当防卫没有防卫认识要求(观点①)或仅有防卫认识要求(观点②),则甲的行为均能成立正当防卫(结论A);
一旦正当防卫有防卫意志的要求(观点③和观点④),则甲的行为便不成立正当防卫(结论B)。
第17题:
法院可以受理被害人提起的下列哪一附带民事诉讼案件?
A.抢夺案,要求被告人赔偿被夺走并变卖的手机
B.寻衅滋事案,要求被告人赔偿所造成的物质损失
C.虐待被监管人案,要求被告人赔偿因体罚虐待致身体损害所产生的医疗费
D.非法搜查案,要求被告人赔偿因非法搜查所导致的物质损失
第18题:
下列表述中,正确的是:
A.在道路上驾驶机动车追逐竞驶的,构成危险驾驶罪
B.在道路上醉酒驾驶机动车,情节恶劣的,才构成危险驾驶罪
C.危险驾驶罪为行为犯,只要有危险驾驶或者醉酒驾车的行为,就构成该罪
D.有危险驾驶行为,同时又构成交通肇事罪的,应当依照处罚较重的规定定罪处罚
根据《刑法》第133条之一的规定,在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的,或者在道路上醉酒驾驶机动车的,处拘役,并处罚金。
可见,该罪的行为方式有两种:
(1)在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的;
(2)在道路上醉酒驾驶机动车。
因此A选项如果没有情节恶劣的,则不构成该罪,A项错误。
B项不需要情节恶劣,B项错误。
本罪为危险犯,
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