法释12号 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三Word文档格式.docx

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前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。

第十一条　劳动人事争议仲裁委员会作出的调解书已经发生法律效力，一方当事人反悔提起诉讼的，人民法院不予受理；

已经受理的，裁定驳回起诉。

第十二条　劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决，当事人直接提起诉讼的，人民法院应予受理，但申请仲裁的案件存在下列事由的除外：

（一）移送管辖的；

（二）正在送达或送达延误的；

（三）等待另案诉讼结果、评残结论的；

（四）正在等待劳动人事争议仲裁委员会开庭的；

（五）启动鉴定程序或者委托其他部门调查取证的；

（六）其他正当事由。

当事人以劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决为由提起诉讼的，应当提交劳动人事争议仲裁委员会出具的受理通知书或者其他已接受仲裁申请的凭证或证明。

第十三条　劳动者依据调解仲裁法第四十七条第

（一）项规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，如果仲裁裁决涉及数项，每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额的，应当按照终局裁决处理。

第十四条　劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。

第十五条　劳动者依据调解仲裁法第四十八条规定向基层人民法院提起诉讼，用人单位依据调解仲裁法第四十九条规定向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理；

已经受理的，应当裁定驳回申请。

被人民法院驳回起诉或者劳动者撤诉的，用人单位可以自收到裁定书之日起三十日内，向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。

第十六条　用人单位依照调解仲裁法第四十九条规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决，中级人民法院作出的驳回申请或者撤销仲裁裁决的裁定为终审裁定。

第十七条　劳动者依据劳动合同法第三十条第二款和调解仲裁法第十六条规定向人民法院申请支付令，符合民事诉讼法第十七章督促程序规定的，人民法院应予受理。

依据劳动合同法第三十条第二款规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后，劳动者就劳动争议事项直接向人民法院起诉的，人民法院应当告知其先向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。

依据调解仲裁法第十六条规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后，劳动者依据调解协议直接向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。

第十八条　劳动人事争议仲裁委员会作出终局裁决，劳动者向人民法院申请执行，用人单位向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销的，人民法院应当裁定中止执行。

用人单位撤回撤销终局裁决申请或者其申请被驳回的，人民法院应当裁定恢复执行。

仲裁裁决被撤销的，人民法院应当裁定终结执行。

用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。

解读

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》

【发布单位】最高人民法院

【发布文号】法释[2010]12号

【通过日期】2010-07-12

【发布日期】2010-09-13

【实际公布】发布时间：

2010-09-14

【生效日期】2010-09-14

【所属类别】司法解释政策参考

　　《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》已于2010年7月12日由最高人民法院审判委员会第1489次会议通过，公布2010年9月13日是，向社会公布日为生效当日，自2010年9月14日起施行。

　　为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合民事审判实践，特作如下解释。

　　解读：

　　按照最高人民法院14日新闻发布会上最高人民法院新闻发言人、办公厅副主任孙军工的口径，出台司法解释（三）主要是针对“近两年来国际金融危机的持续扩散和蔓延，我国经济特别是对外贸易也受到了严重冲击，许多行业和企业经营困难，用人单位难以满足劳动者提高报酬的要求，劳动关系中的各种矛盾日益显现。

从用工情况看，一些用人单位出于追求自身利益最大化、用工成本最低化的目的，往往忽视对劳动者利益的保护，执行国家法律政策随意性较强，违法用工、侵害劳动者合法权益的情形时有发生。

从立法层面看，劳动合同法和劳动争议调解仲裁法于2008年1月1日和5月1日相继施行。

劳动者运用法律维护自身权益的意识越来越强，人民法院受理的劳动争议案件随之增多。

这个司法解释旨在依法维护劳动者合法权益、平衡劳资双方利益，加大对下监督指导力度。

”

　　第1条至第12条主要是针对人民法院受理的规定。

虽然自1986年我国开始实行了劳动合同制，进行了用工制度改革至今已近25个年头，但劳动争议处理方面依据政策的情况仍未改观，最多是一个政策处理与司法解决两条并行的状态，很多劳动争议人民法院是不受理的，即使法律或司法解释有明确规定的，也不受理。

原因在于，一但受理，政策将受到挑战，政府将面临受制，司法理念与政府观点也会随之发生冲突。

因此，本次司法解释的重点是所谓的“合理界定了劳动争议案件的受案范围”，大致解决了一部分争议案件的法院受理问题。

　　值得注意的是，本次司法解释明确载明了解释的法律依据，其中有《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》，而调解仲裁法适用于劳动争议纠纷案件的处理，同样也适用于人事争议纠纷的处理，故本次司法解释也适用于人事争议仲裁案件的处理。

　　第一条　劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。

　　文意：

　　1、司法解释首次明确将参加社保作为争议纳入劳动争议案件的受案范围。

　　2、“社会保险经办机构不能补办”是一句高度概括的描述，其后面的所涉及政府职能部门之一--社保局的问题太多，这里无法详述只讨论一点。

不是“不能补办”，而是根据1999年1月12日国务院第259号令《社会保险费征缴条例》“第十三条缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳，逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。

滞纳金并入社会保险基金。

”，问题是：

（1）、作为企业的银行其贷款滞纳金一般是万分之五；

（2）部分省市的滞纳金远远高于2‰；

（3）社保局收集了巨额资金，四处投资、购基金、炒地，实际帐面资金非常巨大，根本不缺少这点点滞纳金。

　　3、为了地方政府为了征收社保费，甚至规定“从2007年1月1日起，在云南如果单位不按时缴纳社会保险费，其银行账户将被冻结并由税务部门从中扣除相应款项（云南省社会保险费征缴条例）”因此，不是不能补办，而是谁支付金钱的问题，滞纳金无疑问的成为了缴费或解决参保问题的拦路虎。

　　4、“要求用人单位赔偿损失”中的“损失”是指什么没有交待。

一般不参加与参加社保的后果主要是：

（1）补缴费用；

（2）滞纳金；

（3）退休金的多寡。

前两项由用单位支付与劳动者没有直接关系，后是应当属于劳动者主张的“损失”，需要说明的一点，劳动者应当提供社保局的计算结果，否则如同主张“赔偿损失”。

　　1、虽然问题发生在社保局，但最后还是劳动者与用工单位的争议，理论上与社保局有着直接的关系，但司法解释仍把社保局排除在外或者说绕开了司法裁决与政府政策可能的冲突。

　　2、实际上，只要社保局不收取巨额的滞纳金，这就如同交警罚款一样，目的在于遵守道法，保证交通通畅与生命安全，而不在于罚款。

笔者建议各地政府扭转观念，参考或采用《江苏省社会保险费征缴条例》“第十五条任何单位和个人无权减免社会保险费。

缴费单位确因特殊困难暂时无能力缴纳社会保险费的，应当提供资产担保或者其他有效缴费担保，经县级以上地方税务机关征求同级劳动保障行政部门和财政部门意见后予以批准，可以缓缴除基本医疗保险费之外的社会保险费，缓缴期不得超过六个月。

缓缴期满后，缴费单位应当足额补缴缓缴的社会保险费及其银行活期存款利息。

缓缴期内不加收滞纳金。

”类似的作法，想必就可以解决滞纳金问题，减少争议与诉讼，节省和有效使用司法资源。

　　3、作为用工单位，应当依据自己的生产经营需要并把招聘人员关，采用尽可短的试用期，一但录用立即参保，就没有诉讼的问题。

但对于老员工参保问题，应当协商解决，消除可能发生的争议。

而对于员工，在面试的时候，就应当向用工单位人事工作人员的咨询参保情况，如果该用工单位的社保待遇不符合规定的，请不要接受应聘。

　　4、从目前的现行法律角度上，调解仲裁法规定申请仲裁的时效为一年，而法律上又规定了“又裁又诉”的程序模式，除《劳动合同法》直接规定可以直接起诉的外，其余大部劳动争议案件均需先申请仲裁（所谓的前置程序），也就是说，未参加社保、中断社保缴费等争议必须在劳动仲裁的受案范围且一年内提出。

本条解释是否适用时效规定，现在不得而知。

　　第二条　因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。

当劳动者与企业就改制发生争议时，如果改制不是政府行为，而是企业自主的决定的，人民法院应当受理。

而如果劳动者与企业就政府下令改制形成的争议，人民法院仍不受理。

　　问题：

　　1、这里什么所有制性质的企业没有进一步明确。

　　2、还有一个最为重要的问题，即引发什么类型的争议人民法院可以受理没有明确。

　　1、不受理企业因改制发生的纠纷，这是人民法院一贯的作法。

虽然改制会给劳动者带来巨大的侵权与损失，但是法院有一个很好的挡箭牌，即是改制属于政策调整的范围，不属于人民法院受案范围。

企业改制不论国企还是民企，必然直接影响到员工的根本利益，不受理必然形成劳动者遭遇侵权而得不到法律保护，然后法院又不可能也不愿意介入政府所搞的改制，故本次司法解释先收录一部分，即将企业自主改制引发的争议纳入受案范围。

　　2、条文中并没有列明企业的所有制，这样会给基层法院以及原告立案带来困惑。

分析：

（1）国企事业单位因所有制性质所决定，无权决定改制；

（2）部分民营企业所进行的改制模式受到了国家职能部门（如体改委、发改委、工商局、工业局等）的限制。

归结起来，司法解释的这条初衷应当针对小型有限责任下的民营企业。

　　由于本条的界定并不明确，估计在审判实践中，会有中型以及中型以上的有限责任公司与劳动者提起诉讼。

对于国营企业是否可以自主改制呢，理论上是可以的，但人民法院会要求原告提前国企上级主管部门的批文；

另一方面，如果一但发生争议，上级主管部门可能会讲，这是企业的自主改制，我们不知道，发生问题由企业自行承担责任。

　　因此，最高人民法院应当下达司法解释的解释来界定。

　　3、条文中同样没有列明“改制发生的争议”有哪些可由人民法院受理。

本司法解释针对的是劳动争议案件，而改制中，涉及劳动争议的不多，主要是属于公司法调整的争议。

另外，在公司法案件中，往往很多劳动争议包含在案件中，以另一种方式、角度出现。

总不可能就“改制发生的争议”分为两类案件来处理吧。

　　第三条　劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。

　　《劳动合同法》第八十五条　用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；

劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；

逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：

（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；

（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；

　　（三）安排加班不支付加班费的；

　　（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

　　这一条所涉及的劳动报酬、最低工资、加班费、经济补偿金一直以来就是劳动争议的范围，虽然本次司法解释的本条有多此一举之嫌，从另一角度上去思考，不难想到，不少基层法院对此不予受理，故本次再重申，同时也给劳动者提供了法院必须受理的依据。

　　第四条　劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。

　　本条是针对劳动争议部分纠纷案件谁是被告的规定。

当然也可能是原告。

　　1、本条采用了列举方式规定，适用本条的三种案件：

（1）未办理营业执照；

（2）、营业执照被吊销；

（3）营业期限届满仍继续经营。

　　2、不论什么样的案件，只要是企业属于这三种形式、状态即可。

　　第五条　未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。

将被挂靠企业列为被告。

　　挂靠多数情形下，不存在“借用”营业执照的行为与事实，这里使用了“借用”一词有些强加与人的意味，非常欠妥当。

“借用营业执照经营”当是违法行为，挂靠在建筑业是严禁的行为，一经查出将受到吊销建筑资质的处罚，因此司法解释列出这种情形，出借方绝对是不能承认的，也不会参加诉讼的，因结果对企业来讲是灾难性的。

　　这里只是规定诉讼主体资格，即将持有营业执照的单位列为当事人拉入诉讼，对于部分行业如建筑业、装修业可能，希望不要扩大。

　　第六条　当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。

　　被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。

本条是对劳动仲裁中所遗漏的当事人，人民法院依据职权（或民事诉讼法规定）进行追加当事人的规定。

　　1、本条以及本次解释的相关条款使用了“劳动人事争议仲裁委员会”，从文字层面上看，这是一个独立的机构，即仲裁劳动争议，也仲裁人事争议。

而在实践中，人事部门与劳动部门是两个独立的，相互业务无联系的部门，因此，我国的社会争议仲裁委员会有：

（1）劳动争议仲裁委员会，隶属于劳动部门；

（2）人事争议仲裁委员会，隶属于人事部门；

（3）在劳动部门内的机构例如处、科、股挂两个牌子，由一个机构来处理两类争议。

　　而2010年国务院机构调整，人事部与劳动部合并成立了“中华人民共和国人力资源和社会保障部”，简称“人社部”，这就意味着人事部与劳动部均不存在，那么原所辖的劳动争议仲裁委员会（或仲裁院）与人事争议仲裁委员会（或仲裁处）出现了一个“归属”、“合并”、“分设”的待定状态，这种机构属于硬件性的，如何出现没有道理好讲，各地如何出台就如何办，或许“劳动人事争议仲裁委员会”是一种官方提引性的态度。

　　2、如果劳动争议仲裁（包括人事争议仲裁）审理过程中有遗漏的当事人，当事人提出追加当事人的，或者被遗漏的当事人要求参加仲裁的，仲裁委员会应当追加当事人。

　　3、如果仲裁委员会拒绝追加，或者经仲裁委员会研究认为不需要或不应当追加的，在诉讼中“人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人”必须依法追加。

这里当然包括“因诉讼当事人提出追加请求”的情形。

　　4、上面所讨论的是劳动争议仲裁委员会无意识遗漏当事人或决定不追回造成遗漏的当事人的情形，依据司法实践情形看，仲裁委员会发生的遗漏在诉讼中人民法院同样会发生，因此在诉讼中，即使当事人要求人民法院也可能不予采纳。

这反映出我国司法制度包括准司法效仿，这项权力在人民法院，当事人往往是无奈的，诉讼是仲裁的救济，而诉讼的救济就最多只能作为上诉理由或申诉理由，别无它法。

　　第七条　用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

本条规定凡“招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员”的用人关系一律为劳务关系，而不能确认为劳动关系。

　　就劳动者而言，一律实行8小时工作制，到达法定年龄退休这两个条件是劳动法规定的要件，就此点上讲，退休人员不应当与用人单位再签订劳动合同，劳动者自愿与用人单位之间形成的关系是民事法律关系中的劳务关系。

　　本条以退休且领取退休金或已经依法享受养老保险待遇为界划出了劳动关系与劳务关系的分界线，应当是正确的。

同时也引出一个新问题，如果是民事法律关系中的劳务关系，本条的"

人员"

或"

用人单位"

之间如果发生确认双方关系的争议，应当可直接向人民法院提起诉讼来解决，而不需要先向劳动争议或人事争议仲裁委员会申请仲裁。

　　第八条　企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。

本条规定新的用人单位与“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员”的用人关系，按劳动关系处理。

　　司法解释考虑到了，“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员”在社会上非常普遍，虽然这部分人员的劳动关系仍在原单位，但出于生存等诸多因素，大多数人都会寻求其他工作，必然可能与"

新的用人单位"

发生用工争议，这些争议必须消化、必须得到处理。

　　理论上讲，劳动者只能与一家用人单位建立劳动关系，这部分人员的劳动关系仍保留在原单位，很可能社保关系也在原单位，但与愿意之间的劳动关系大致处于"

名存实亡"

的状态，而与"

建立了实质上的劳动关系，因此从实际上讲，本条无疑是正确的，也劳动者的福音，但同时也带了一些问题。

　　1、劳动报酬是否适用最低工资标准。

假设某人系内退人员，每月退休可取得800元，含社保缴费个人部分，当地最低工资750元/月，新的用人单位是否可以按每月700元支付工资。

　　2、新的用人单位的用人单位是否必须为其购买社保。

　　理论上讲，新的用人单位使用这类人员，目的有二，其中最为主要就只有一个，即不购买社保。

就如果上述问题不解决，不明确，新的用人单位使用这类人员就没有意义，如果使用新员工与这类人员报支付的成本一样，想必用人单位就不没有使用驱动力，从而失去社会意义，因此，本条规定可能是消极的，属于头痛医头、脚痛治脚的短期行为。

　　第九条　劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。

本条规定的是关于加班费请求的举证责任分担的原则。

　　这条规定没有任何新意，只是将劳动法、劳动合同法、调解仲裁法的规定具体到加班费争议之民事诉讼举证责任上。

　　应当注意的是，加班是针对规定工作时间之外的工作。

今年中秋节（含国庆节）假日，北京市强调中秋节（含国庆节）只能放发加班费，而不得换休。

其规定是针对法定节假日的加班所作的专门规定。

如果企业既不发放加班费，又不让员工换休是不正确的，是违法的。

但法律应当准予换休（轮休、调休）。

　　第十条　劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。

　　前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。

本条前款规定只要不违反法律，双方自愿可以就解除或者终止劳动合同的有关事项达成协议。

第二款规定，若双方之间的协议存在重大误解或者显失公平情形，可以请求人民法院予以撤销。

　　一般讲，解除或者终止劳动合同，用人单位与员工都必然会进行磋商，凡是达不成一致意见的，无法解除劳动合同，就必须继续使用某员工或某些员工，用人单位一般不会干这种傻事的。

　　存在重大误解或者显失公平的民事行为可以撤销，这是一般民事法律原则。

但如果员工为了跳槽，尽快离开原单位，肯定会放弃一些，但离开后跳槽未能成功或即使跳槽成功，也可能借第二款来要挟原单位。

　　因此，这里存在一个重大的瑕疵，即人民法院撤销前款协议的法律文书，是否会导致已被解除或者终止劳动合同即被消灭的劳动关系得以恢复，这就相当于员工的撤销行为不在于多拿一些金钱，而在于恢复已被解除的劳动关系，这样用人单位就被玩弄了，因此此时企业一定要依法律规定支付相应的金钱与办理齐全相应的手续（如解除劳动关系的通知、社保缴费截止的通知、支付经济补偿金等），不要因小失大。

　　第十一条　劳动人事争议仲裁委员会作出的调解书已经发生法律效力，一方当事人反悔提起诉讼的，人民法院不予受理；

已经受理的，裁定驳回起