第四章 自然人Word格式文档下载.docx

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”

（２）在个别情况下视胎儿为出生者，如《法国民法典》第1923条规定“在继承开始时尚未出生，但已怀孕的胎儿，视为继承开始前出生。

”

（3）不承认胎儿有权利能力，但给予其特殊保护，我国采用此方法。

如继承法第28条的规定。

4、民事权利能力的开始与年龄的关系。

自然人的民事权利能力始于出生，与自然人的年龄没有关系。

这是民事权利能力的一条基本原则。

但是作为例外，自然人的某些特殊的民事权利能力不是始于出生，而是要达到一定年龄以后才能享有。

例如，自然人结婚的权利能力、劳动的权利能力，就必须达到法定的年龄才能享有。

★［难点辨析］

（1）继承法所规定的应为胎儿保留必要的继承份额是否意味着胎儿具有权利能力？

胎儿是否为民事主体？

根据《民法通则》第9条规定，自然人的民事权利能力始于出生。

胎儿尚未出生，故不为民事主体。

非民事主体，故不享有民事权利能力，不享有民事权利。

继承法规定保留必要的继承份额给胎儿是基于胎儿即将成为婴儿的利益考虑，而不是基于胎儿是民事主体的权利安排。

如果认为胎儿是民事主体、胎儿具有民事权利能力，则胎儿出生后是死体的，其保留的继承份额应由胎儿的继承人继承，而非被继承人的继承人继承，而我国继承法的规定正好与此相反，胎儿出生时是死体的，其保留的继承份额为被继承人的继承人继承，而非胎儿的继承人继承，这一规定正好印证了胎儿不具有民事权利能力、并非民事主体的观点。

（2）胎儿健康生存利益受到侵害时的侵权责任问题。

对此，应区分两种情况：

其一，胎儿在母体中因侵权行为而流产，或者成为死体，只能由母亲以自身受到损害提出侵权损害赔偿；

其二，胎儿受到侵害后出生，身体或器官受到损害的，除母亲可因损害提出损害赔偿外，胎儿还可作为独立的诉讼主体提出损害赔偿。

此外，在母体受到伤害以后，经过很长时间才发现胎儿受到伤害的，可适用诉讼时效中止的规定，以保护胎儿利益。

（四）自然人的民事权利能力的终止

1、死亡是自然人民事权利能力消灭的唯一原因。

2、关于生理死亡的几种观点：

（1）心脏搏动停止说；

（2）呼吸停止

说；

（3）脑死亡说。

对此我国立法上没有明确规定。

3、宣告死亡。

有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。

★［难点辨析］自然人死亡后是否具有民事权利能力问题。

对此，在学理上有两种观点：

一种观点认为，自然人死亡后，法律有规定的，仍然具有权利能力，如自然人的人格权、著作人格权的权利能力；

另一种观点认为，自然人死亡后不具有权利能力。

法律允许自然人的近亲属对侵害死者的尸体、肖像、名誉、隐私提起诉讼的，与其说是对死者权利的维护，不如说是对死者近亲属利益的维护。

依据《民法通则》第9条规定，自然人的民事权利能力终于死亡。

故应以否定说为宜。

例题：

作家岳某是岳飞的后裔，其著有《大卖国贼秦桧》一书。

秦某是秦桧的后裔，他通过研究认为，秦桧在历史上属于很有才气的宰相，并未做有损国家之事。

秦某向法院起诉，请求判决岳某侵犯秦桧的名誉权，并要求精神损害赔偿，应否支持？

死者的人格利益受保护，不是指历史上的死者，同时，只有近亲属才有权向人民法院主张保护死者的人格利益。

秦某非为近亲属，其向法院起诉，主张恢复秦桧的名誉，人民法院不予支持。

权利能力终于死亡是否存在例外，主要涉及死者的权利问题，有两种观点：

一是认为死者仍具有名誉权方面的权利能力；

二是认为对死者名誉权的保护，不是基于死者的权利能力，而是基于对社会利益的保护。

三、自然人的民事行为能力

（一）自然人民事行为能力的概念

是指自然人能以自己的行为取得民事权利，承担民事义务的资格。

民事行为能力要以民事权利能力的存在为前提；

民事行为能力与民事责任能力有时不完全一致，如限制民事行为能力的人在一定范围内具有行为能力，但不一定具有民事责任能力。

（二、）自然人民事行为能力的种类

按照不同年龄阶段和理智是否正常，可以将自然人的民事行为能力分为三类：

1、完全民事行为能力

《民法通则》第11条规定：

“十八周岁以上自然人是成年人，具有完全的民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。

”“十六周岁以上不满十八周岁的自然人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。

年满十八周岁的成年人如何承担民事责任？

《民法通则意见》第181条第二款：

“行为人致人损害时年满十八周岁的，应当由本人承担民事责任；

没有经济收入的，由抚养人垫付，垫付有困难的，可以判决调解延期给付。

”是否合理？

是否可行？

年满十六周岁不满十八周岁的，其劳动收入指体力脑力均可，但必须能为自己主要生活来源。

如属受赠、或继承而得大量财产，不属劳动收入，仍不能为完全行为能力人。

2、限制民事行为能力

限制民事行为能力又称不完全民事行为能力，是指自然人在一定范围内具有民事行为能力，超出一定范围便不具有相应的民事行为能力。

《民法通则》第12条、13条规定：

十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，不能完全辩认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人。

限制民事行为能力人可以进行与他们的年龄、智力、精神健康状态相适应的民事法律行为，其他民事行为应由其法定代理人代理或征得法定代理人同意后进行。

对“相适应”如何判断？

行为与本人生活的关联程度；

行为的性质；

行为涉及的财产数额等。

纯获利益的民事法律行为不受此限，如受奖、接受赠与等。

3、无民事行为能力

《民法通则》第12条、13条规定，不满十周岁的未成年人，是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动；

不能辩认自己的行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。

第一，如何把握视为完全民事行为能力人与完全民事行为能力人的区别。

视为完全民事行为能力人是从保护行为人的利益出发，如果对该行为人不利，则该行为不应当认为具有效力。

在实务中，视为完全民事行为能力人所进行的处分不动产的行为一般不认为具有效力；

视为完全民事行为能力人当然不具有婚姻能力。

完全民事行为能力人不仅从保护行为人的利益出发，而且从行为人的责任出发，完全民事行为能力人对自己的行为负有责任。

遗嘱能力，依据继承法的规定，应当年满18周岁，视为完全民事行为能力人未满18周岁，应认定为不具有遗嘱能力。

第二，年龄已满18周岁但没有劳动收入，依赖扶养人生活的人的责任承担问题。

对此，责任应当由已满18周岁的行为人承担，但其侵权责任由其扶养人负先行垫付的义务。

对于合同责任，其扶养人不负先行垫付的义务。

【题例】甲和乙均为1988年10月1日出生，2005年10月5日甲和乙与丙发生口角，甲乙将丙致伤，丙为之花去医药费1000元。

丙为索要医药费，一直未果，便于2006年10月7日起诉法院。

经查，此时甲已参加工作，每月工资收入为1500元，乙在职业学校读书，生活靠父母支助。

下列表述正确的有：

（AD）

A.甲应对丙承担责任，因为甲已经工作且有独立收入。

B.乙应对丙承担责任，因为乙已满18周岁，具有完全民事行为能力。

C.乙不对丙承担责任，因为侵权时未满18周岁。

但其父母负先行垫付义务

D.乙应对丙承担责任，但侵权时未满18周岁，由其父母承担监护责任。

第二节宣告失踪和宣告死亡

一、宣告失踪

宣告失踪是指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。

（一）宣告失踪的条件和程序

1、自然人下落不明满二年，下落不明的含义；

下落不明时间的起算。

战争中下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。

2、利害关系人的申请。

申请人的范围：

利害关系人的范围；

利害人没有先后顺序。

3、人民法院的受理与宣告。

管辖法院：

失踪人住所地或最后居住地的基层人民法院；

公告期：

3个月；

人民法院依法宣告。

（二）宣告失踪的法律效果

1、失踪人的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友为失踪人的财产代管人。

财产代管人没有顺序限制；

也可以多人共管；

并不存在谁申请失踪谁是代管人的问题；

代管人应与管理自己财产尽同一注意。

失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。

失踪人的上述财产代管人一般应遵循配偶、父母、成年子女的顺序，但前一顺序人的管理对失踪人的财产明显不利的，或者前一顺序人没有管理能力的，可以从后一顺序选择。

这符合生活紧密原则。

特别注意不存在谁申请失踪谁享有财产代管权的问题。

代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。

财产代管人应具有完全民事行为能力，限制民事行为能力或无民事行为能力人不具有财产代管人的资格。

无民事行为能力人或限制民事行为能力人失踪的，由其监护人担任财产代管人。

失踪人的财产代管人在代管期间丧失管理能力，或无力履行代管职责，或拒不履行代管职责，或利用代管之便侵害失踪人财产权益的，经利害关系人申请，人民法院可以依法作出变更财产代管人的裁决。

2、失踪人的义务履行

在失踪人失踪期间，失踪人财产义务由财产代管人从失踪人的财产中以支付财产的方式来履行；

财产代管人可以就失踪人的财产诉讼列为原告或被告。

3、被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人的申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。

【题例】甲出海打鱼因遇台风而未归。

两年后，其妻向人民法院申请宣告甲失踪，人民法院依法进行了宣告。

但在谁为甲的财产管理人的问题上，其妻与甲母发生争议。

经查在甲失踪期间，其妻经常将家中物品搬到同村姘夫丙家与丙共用。

甲的财产的管理人应为：

（B）

A.其妻B.甲母C.其妻和甲母D.其妻或甲母

二、宣告死亡

宣告死亡是指自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，人民法院宣告其死亡的法律制度。

（一）宣告死亡的条件和程序

1、自然人失踪并达到一定期限。

通常情况下要求下落不明满四年；

因意外事故下落不明满二年，如经有关机关证明不可能生还的，可不受满二年的限制。

2、利害关系人的申请

关于申请自然人宣告死亡的利害关系人是否有顺序限制问题，民法学界有两种主张：

即有顺序说和无顺序说。

按《民通意见》第25条的解释应该是有顺序的，但从立法意图上讲，宣告死亡制度重点是保护利害关系人的利益，因此，不应有顺序限制。

3、人民法院的受理与宣告

公告期一年或三个月；

依法进行宣告死亡；

宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。

（二）宣告死亡的法律效果

通说认为：

自然人宣告死亡应发生与自然死亡一样的效力。

即主体资格消灭；

婚姻关系解除；

继承开始；

清理债权债务等。

被宣告死亡的人民事主体资格的深入分析，如何理解失踪人死亡

宣告期间所为的民事法律行为有效？

如果有冲突该如何处理？

（三）死亡宣告的撤销

根据《民通意见》第37条至40条的规定，死亡宣告被撤销后产生如下效力：

1、被宣告死亡的人的配偶未再婚的，婚姻关系自动恢复；

有过再婚史的，不能自行恢复。

2、在死亡宣告期间，其子女被他人依法收养的仍然有效，但收养人和被收养人同意可以解除。

3、撤销死亡宣告后，本人可申请返还财产，但原物已经由第三人合法取得的，第三人可不予返还；

但以继承法取得遗产的人，应当返还原物，原物不在的，应给予适当补偿。

4、利害关系人隐瞒真实情况致使他人被宣告死亡而取得财产的，除应返还原物和孳息以外，还应对给他人造成的损失予以赔偿。

三、宣告失踪与宣告死亡制度的比较

1、条件方面不同；

2、程序方面不同；

3、法律效果方面的不同。

第一，宣告死亡的申请是否存在顺序问题。

一种观点认为，宣告死亡存在顺序，其依据在于对《民通意见》第25条的推论；

持此观点的意义在于维护配偶的身份权。

因为配偶不主张宣告死亡，其他人不得主张宣告死亡，配偶身份就不会消灭。

此种观点的负面意义在于，不利于保护其他人的财产继承权。

另一种观点认为，宣告死亡不受顺序限制。

其理论依据在于，宣告死亡制度是维护利害关系人的利益，其核心是财产继承权问题，故不存在顺序限制。

哪种观点更为适宜，有待进一步观察。

第二，宣告死亡的效力。

宣告死亡的效力表现为，被宣告死亡人丧失民事权利能力和民事行为能力，其个人财产为遗产依法继承，其婚姻关系自然消灭。

但被宣告死亡的效力是受限制的，即只在被宣告死亡地发生效力，如果被宣告死亡人未真正死亡，在其生存地不发生死亡的效力。

第三，如何理解《民通意见》第36条的规定：

“被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前所实施的民事行为与被宣告死亡所引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事行为为准。

这里涉及两个问题，一是被宣告死亡人在宣告死亡前于外地所生子女对被宣告死亡地被宣告死亡人的遗产，是否享有继承权的回复请求权；

二是被宣告死亡人在自然死亡前所实施的民事行为与宣告是宣告死亡的法律后果相抵触，该民事行为的效力范围问题。

对于第一个问题，存在两种观点，一种观点认为，既然被宣告死亡所引起的法律后果有效，则被宣告死亡人在宣告死亡前于外地所生子女对被宣告死亡地被宣告死亡人的遗产排斥其继承权，这一观点的优点在于稳定被宣告死亡所引起的法律关系，其缺点在于过分干涉继承人的继承权的享有；

另一种观点认为，对于被宣告死亡人在宣告死亡前所生子女对被宣告死亡地被宣告死亡人的遗产，享有继承权的回复请求权，这一观点的依据在于《继承法》的规定，继承开始后，未超过20年的继承人可以主张其权利，继承权是属于自然人的基本权利，非经法律规定不得排除，《民通意见》属于司法解释，不能排除继承人的继承权。

现多数学者采用第二种观点。

应予特别注意的是，被宣告死亡人在宣告死亡后于外地所生子女对被宣告死亡地被宣告死亡人的遗产，不享有继承权，当然也就不享有继承权的回复请求权，因为继承是以继承开始时即被宣告死亡时确定继承人，既然所生子女是在被宣告死亡后出生的，其在宣告死亡时就不具有继承人的资格。

对于第二个问题，也存在两种看法，一种看法认为，既然以民事行为为准，则该行为的效力及于所有人，例如继承人继承了被宣告死亡人的遗产后又赠与给了第三人，而该民事行为确定该遗产赠与某学校，则某学校对第三人享有返还请求权；

第二种观点认为，该民事行为的效力仅仅针对继承人，对第三人不发生效力。

现多采第二种观点。

第四，死亡宣告被撤销后，被撤销死亡宣告的人的财产返还请求权的范围问题。

对此存在两者观点，一种观点认为死亡宣告被撤销后被撤销宣告死亡人就成为该被继承财产的所有人，因此对该财产享有返还请求权，该返还请求权只受善意取得制度的限制，不受其他限制，即该财产被继承人赠与第三人后被撤销死亡宣告的人对受赠人享有返还请求权。

第二种观点认为，被撤销死亡宣告的人的财产返还请求权只能针对继承人，不能针对第三人，即撤销不发生对第三人的效力，我国《民通意见》第40条采纳了第二种观点。

【题例】甲被法院宣告死亡，甲父乙、甲妻丙、甲子丁分割了其遗产。

后乙病故，丁代位继承了乙的部分遗产。

丙与戊再婚后因车祸遇难，丁、戊又分割了丙的遗产。

现甲重新出现，法院撤销死亡宣告。

下列哪种说法是正确的？

（D•2006/三/2）

A.丁应将其从甲、乙、丙处继承的全部财产返还给甲

B.丁只应将其从甲、乙处继承的全部财产返还给甲

C.戊从丙处继承的全部财产都应返还给甲

D.丁、戊应将从丙处继承的而丙从甲处继承的财产返还给甲

第三节监护制度

一、监护的概念和性质

监护是对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法利益进行监督和保护的一种民事法律制度。

监护是民事权利还是一种职责或义务，有不同观点。

罗马法上不视监护为权利，而称为一种职责。

《民法通则》中对监护人也未赋予任何利益，因此，更应理解为是一种职责。

二、监护与亲权的区别

亲权是父母对未成年子女以教育保护为目的，在人身和财产方面权利义务的统一。

人身方面的亲权：

保护权、教育权、惩诫权；

财产方面的亲权：

财产管理权、使用收益权、处分权、财产上的代理权、同意权等。

而监护则是对不在亲权之下的未成年人、或被宣告为禁治产人的人身财产利益保护所设立的法律制度。

三、监护人的设立

（一）未成年人监护人的设立

1、父母是未成年人的当然法定监护人；

2、除父母之外的未成年人的法定监护人：

视父母、外祖父母、成年兄、姐。

属法定义务。

3、未成年人的其他亲属、朋友担任监护人不属法定义务，需二个条件：

本人愿意；

有关单位同意。

4、协议确定未成年人的监护人；

5、指定未成年人的监护人。

6、有关组织担任未成年人的监护人：

未成年人父母所在单位；

居民委员会或村民委员会；

民政部门。

依照《民法通则》第16条规定，未成年人的监护人的设立分为以下几种情况：

（1）父母为未成年人的当然法定监护人。

未成年人一经出生，具有监护能力的父母便成为未成年人的当然监护人。

这种监护是一种法定监护。

（2）未成年子女的父母双亡或丧失监护能力或被取消监护人资格的，由未成年人的有监护能力的祖父母、外祖父母或成年兄、姐担任监护人。

他们担任监护人是法定义务。

在这些法定监护人中有两人以上又均具有监护能力的，可以通过协议确定由其中一人担任监护人或由数人担任监护人。

（3）在没有上述近亲属时，由未成年人的其他亲属、朋友，如叔、伯、姨、姑、舅等担任监护人。

这些其他亲属、朋友担任监护人，还应具备两个条件，一是他们愿意担任监护人，二是应得到未成年人父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会或村民委员会的同意。

（4）指定未成年人的监护人。

这在两种情况下发生，一是争当监护人，二是都不愿担任监护人。

有权指定未成年人的监护人的有关组织是未成年人父母所在单位。

如果未成年人父母没有所在单位或者该单位拒绝指定或不适宜由其指定时，由未成年人住所地的居民委员会或者村民委员会指定。

当事人不服上述组织指定的，可以向人民法院提起诉讼。

如果未经有关组织指定，直接向人民法院起诉的，人民法院不予受理。

（5）未成年人没有上述法定监护人，也没有其他亲属、朋友担任监护人的，由未成年人父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门担任监护人。

未成年人的监护人在一定条件下经必要程序可以变更。

（二）精神病人监护人的设立

1、精神病人的法定监护人：

配偶；

父母；

成年子女；

其他近亲属；

2、有关组织担任精神病人的监护人；

3、精神病人的指定监护人。

依照《民法通则》第17条的规定，为精神病人设立监护人分为以下几种情况：

（1）精神病人的法定监护人为其配偶、父母、成年子女、其他近亲属。

这些亲属担任精神病人的监护人是其法定义务。

关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的，也可以担任监护人。

（2）精神病人没有上述监护人，或者上述监护人均丧失了监护能力，则由精神病人所在单位或者精神病人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门担任监护人。

（3）当担任精神病人的监护人有争议时，由精神病人的所在单位或住所地的居民委员会、村民委员会从近亲属中指定监护人。

对上述组织指定不服的，可以向人民法院起诉，由人民法院指定监护人。

为精神病人指定监护人时，应依其法定监护人的顺序为之，即只有前一顺序的有监护资格的人无监护能力，或者由其担任监护人对被监护人明显不利时，才可从后一顺序有监护能力的人中择优确定。

指定关系密切的其他亲属、朋友担任监护人时，必须得到他们的同意。

四、监护人的职责：

保护监护人的身体健康；

照顾被监护人的生活；

对被监护人进行管理和教育；

保护和管理被监护人的财产；

代理被监护人进行民事活动和诉讼等。

五、监护的终止

监护终止的原因有以下几种情形：

（1）被监护人获得完全民事行为能力。

（2）监护人或被监护人一方死亡。

（3）监护人丧失了行为能力。

（4）监护人辞去监护。

监护人有正当理由时，法律应允许其辞去监护，但这不适用于未成年人的父母。

所谓正当理由应包括监护人患病、迁居、家庭困难等，但监护人辞去监护应经有指定权的机关同意。

（5）监护人被撤销监护人资格。

［难点辨析］

第一，应特别掌握未成年人的监护人的设立，理解父母是未成年人的当然监护人，祖父母、外祖父母、成年兄姐是具有法定义务的监护人，其他亲朋为自愿监护人，村委会、居委会、未成年人父母所在单位以及民政部门可作为未成年人的单位监护人。

所说当然监护人，其内容包括：

（1）父母离婚以后，父母双方均为监护人，不是指与未成年子女共同生活的一方为监护人。

因为监护人是一种身份，这种身份不因离婚而改变。

（2）未成年子女在学校期间，其监护人仍为父母。

学校只是负有教育管理义务的人，不为监护人。

（3）未成年子女委托给亲戚朋友照管期间，监护人仍然是父母，亲戚朋友为受托监护人。

（4）父母双方监护人的身份不因他们之间的协议而改变，但对未成年人成长不利的，可依法剥夺父母双方或一方的监护人资格。

第二，具有法定监护义务的监护人问题。

应当予以特别指出的是，具有法定监护义务的监护人应具备两个条件：

（1）有监护能力；

（2）祖父母、外祖父母、成年兄姐。

应予特别注意的是，具有法定监护义务的监护人的义务是法定的，是不能抛弃的。

其义务不是根据自愿原则，这与自愿监护人不同，自愿监护人的监护义务是自愿设定的。

【题例】

甲、乙为同胞兄弟，其父母双亡。

乙为未成年人，甲在县城工作。

他们有一叔丙，住在乡下。

甲、丙均不愿为乙的监护人，乙的监护人为：

（A）

A.甲B.丙C.甲和丙D.甲或丙

第三，监护人的职责。

特别注意监护人对被监护人的财产享有管理权，除非是为了被监护人的利益，否则不能处分被监护人的财产。

处分被监护人财产的行为在效力上为无效行为，在性质上为侵权行为。

确认该行为为侵权行为的意义在于，当确认该行为为无效行为无法达到返还财产或赔偿损失的救济时，由进行该行为的法定代理人承担赔偿责任。

当然这种赔偿责任只有在夫妻离婚时才有意义。

对于被监护人致人损害，监护人应承担无过错责任。

在诉讼中，监护人以法定代理人的身份出现，而不是以诉讼当事人的身份出现。

第四节住所

一、住所的概念

住所是一人以久住的意思经常居住的处所。

自然人以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。

要有久住的意思和经常居住的事实。

二、自然人住所的种类

在大陆系国家民法理论中，住所可分为意思住所、法定住所和指定住所。

1、意定住所。

是指基于当事人的意思而设立的住所。

与迁徒自由紧密相联；

住所与户籍的分离。

2、法定住所。

指不依当事