马连龙论少数民族文化遗产的法律保护Word格式.docx

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然而，因为历史、战争、法制、科学、经济以及少数民族和中华民族自身的特点等原因，少数民族文化遗产的保护存在着诸多难点和问题，致使许多优秀的文化遗产在历史上不断流失。

如今，社会发展迅速、文明成果日新月异，在经济改革的一波波浪潮中更有许多应该珍惜的文化遗产面临着消失的危机，这个问题急需解决。

保护文化遗产，保持民族文化传承，是增进民族感情、增进民族团结、维护国家统一以及社会稳定的重要手段，更是维护中华民族乃至世界文化多样性和创造性，建设文化和谐，促进人类社会共同发展的重要前提。

加强少数民族文化遗产保护是建设社会主义先进文化，贯彻落实科学发展观和构建社会主义和谐社会的必然要求。

但从目前国内文化保护工作现状来看，少数民族文化遗产因为自身保护难度大，保护力度较之更显不足，保护方法依然不健全，尤其以法律措施保护少数民族文化遗产，需要我们进一步探讨，并从实际立法和执法工作上采取更科学的手段。

一、少数民族文化遗产的界定及法律保护的必要性少数民族优秀的文化遗产经过漫长的历史洗涤，扎根于各个民族的生产和生活之中，是各个民族乃至中华文明进一步发展和繁荣的基础。

著名的三大英雄史诗———藏族的《格萨尔王传》、蒙古族的《江格尔》、柯尔克孜族的《玛纳斯》以及维吾尔族古典音乐《十二木卡姆》等蜚声中外；

流传于甘肃、青海、宁夏、新疆各地涉及8个民族的“花儿”体民歌，陕北、陇东的民间歌谣，蒙古族长调，壮族先民创作的左江流域崖壁画，等等都是非常优秀和珍贵的文化遗产，对后世影响深远。

不论从学术角度还是从实务方面，要想合理解决保护少数民族文化遗产的问题，首先就必须知道什么是少数民族文化遗产。

（一）少数民族文化遗产的含义在学术界，关于少数民族文化遗产的定义具有狭义和广义之分，狭义的少数民族文化遗产是指中国历史上各个少数民族在社会生活中创造的具有一定历史、艺术、科学和经济价值的物质和精神文明成果，也就是说狭义概念上的少数民族文化遗产包含物质文化遗产和精神文化遗产两个层面；

而广义上的少数民族文化遗产不仅包含物质文化遗产和精神文化遗产，也包括自然文化遗产。

本文所论述的“少数民族文化遗产”，笔者采用狭义的概念，即包括物质文化遗产和精神文化遗产两个层面，而不包含自然遗产。

少数民族文化涉及到各民族的生产、生活、历史、宗教信仰等方面，展示了一个民族的性格、心理特征、风俗习惯、伦理道德等，既体现了各个时代的特点又具有鲜明的民族特色。

就壮族而言，其文化丰富多彩，历史悠久，多以歌代言口头流传，特别是民间故事、民间歌谣、谚语等融汇广大群众的生活经验和智慧，直接地反映了壮族同胞漫长的生活经历，赞颂了真、善、美，鞭挞了假、恶、丑。

优秀的民族文化为群众喜闻乐见，是留给后人承前启后、弘扬和发展民族传统文化的宝贵遗产。

（二）以法律保护少数民族文化遗产的必要性对少数民族文化遗产实施积极的法律保护，是为了抢救、保存少数民族文化遗产，防止其消失，是少数民族文化遗产保护陷入危机以及权利保护意识逐步加强双重推动的结果，更是为了合理开发、利用少数民族文化遗产，促使其可持续发展的需要。

1．是为了抢救和保存少数民族文化遗产，防止其消失国家经济的迅速发展和社会变革虽然为各群体之间开展新的沟通和对话创造了条件，但也使得相当一部分少数民族文化遗产面临损坏、消失和破坏的严重威胁，甚至导致有的少数民族文化遗产灭绝。

如在1982年，我国的戏曲艺术尚有390多个剧种，可目前却只剩100多个了。

而且，由于现代生活方式、经济建设的发展和主流文化的侵袭，人们的生活方式、价值观念日渐趋同，民众尤其是年轻一代对传统的东西有所排斥，认为祖辈沿袭下来的生活方式已经过时，利用传统手工技能制作产品的时代也已成为历史。

没有了代代相传的少数民族文化遗产自愿继承者，少数民族文化遗产的衰落和消亡也就是不可避免的了。

所以，丰富多彩的少数民族文化遗产正走向单一化，许多传统做法、传统工艺也在逐渐丢失。

出现上述情况的主要原因在于保护少数民族文化遗产、保障少数民族文化遗产传承发展的法律严重缺失。

因此，以法律作为抢救和保存少数民族文化遗产之有力保障，显得十分必要。

2．是为了防止少数民族文化遗产遭“剽窃”和被滥用在现行知识产权保护机制和社会价值观的影响下，整个社会都表现出了对少数民族文化遗产的轻视和不尊重。

许多少数民族文化遗产被视为已进入公共领域，是人类的共同遗产，任何人都可以免费获取和利用。

“传统知识的维续者并没有得到如同现代科技创新者一样的尊重和荣誉。

这些靠世世代代人的口述及技术、实践等传承下来的知识，没有给处于这一传承过程核心地位的传统知识拥有者和掌握者带来相应的承认与回报”。

这一点很容易理解，法律对防止少数民族文化遗产的滥用和被“剽窃”起到的作用亦是关键性的。

3．是合理开发、利用非物质文化遗产的需要合理开发、利用少数民族文化遗产，促使其可持续发展，有利于少数民族文化遗产的传承，使各群体尤其是原住群体能够积极适应现代社会发展。

但现今社会，在存在着对少数民族文化遗产盗用或掠夺式粗暴地使用的同时，也存在着对少数民族文化遗产的不当保护。

有人打着保护或开发利用的旗帜，却对少数民族文化遗产缺乏应有的尊敬和欣赏。

例如，利用手中掌握的现代技术，通过录音录像等方式记录甚至是根据他们自己的理解和好恶“改造”其他民族的文化内涵。

在他们将其向公众传播而获得大量金钱的同时，少数民族文化遗产源地的人们不但没有获得任何回报，反而因使用者随意的改造和曲解而受到讽刺和嘲弄。

在这种得不到尊敬的语境之下，处于现代科学研究方式边缘的少数民族文化遗产也就不可避免地被轻视。

为了防止对少数民族文化遗产的非法利用和不当保护，必须提倡对非物质文化遗产进行合理的开发和利用。

特别要注意的是，对少数民族文化遗产的保护不能满足于停留在静态，更不能简单地将其封闭起来；

其实，在当前市场经济潮流的冲击下，也不可能将其封闭。

我们要做的就是应当通过合理的方式进行利用和开发，在动态的过程中保护少数民族文化遗产。

而少数民族文化遗产可持续发展的过程，也可以增强原住群体的竞争优势，在不可避免地参与全球化经济与变革进程中，能够积极地适应现代社会，愉快地融入现代社会，而不是被现代社会所吞没。

这也有利于全人类社会的和谐与发展。

二、我国少数民族文化遗产的法律保护现状

（一）我国对少数民族文化遗产的法律保护工作取得一定成果新中国建立以后，我国在少数民族文化遗产拯救和保护方面取得了一定的成绩。

20世纪五六十年代，我国在全国范围内展开了文化遗产调查和统计工作（包括调查和统计少数民族文化遗产）。

1956年8月至1964年4月，在少数民族文化遗产保护方面，国家组织力量对当时已经确认的50个少数民族开展普遍调查，整理出4000余万字的调查资料，收集了大量的关于社会风俗、节庆、艺术、传统生产技术等材料，为当时抢救和保护少数民族文化遗产作出了重要贡献。

十一届三中全会以后，在“文革”期间被迫停止的文化遗产保护工作逐步恢复，少数民族文化遗产抢救和保护工作再次被提上政府工作日程。

2003年初，文化部和财政部联合国家民委、中国文联启动了中国民族民间文化保护工程。

全国人大常委会会议先后表决通过了批准加入联合国教科文组织《保护世界文化和自然遗产公约》、《保护非物质文化遗产公约》、《保护和促进文化表现形式多样性公约》等国际公约，为保护民族文化遗产提供了重要的国际法律基础。

我国第一批国家级非物质文化遗产名录项目和第二批国家级非物质文化遗产推荐项目随后问世，其中，许多入选项目都是少数民族非物质文化遗产。

此外，我国的昆曲艺术、古琴艺术、新疆维吾尔木卡姆艺术以及与蒙古共和国联合申报的蒙古族长调民歌分别于2001年、2003年和2005年列入了联合国教科文组织三批“人类口头和非物质遗产代表作”，中国成为世界上入选“人类口头和非物质遗产代表作”最多的国家之一。

上述成果证明，随着历史的进步和科技与经济的发展，我国政府在保护少数民族文化遗产发面逐步取得了一定的进展，但抢救和保护少数民族文化遗产，促进少数民族文化遗产的传承和发展必将是长期和艰难的历程，需要我们付出更大的努力。

（二）我国在以法律保护少数民族文化遗产上还存在缺陷1．民族地区各级政府和群众保护少数民族文化遗产的意识很薄弱首先，国家和各民族地区政府对少数民族文化的保护意识薄弱，尚未认清少数民族文化的重要价值。

各地区在开发利用少数民族文化遗产的同时，或不注重保护，或保护力度不够，给少数民族文化遗产的抢救和保护工作带来了极大的困难，问题主要体现在以下方面：

（1）少数民族地区政府公务人员不了解少数民族文化遗产，不了解这些民族文化遗产的价值，不关心民族文化遗产的抢救以及传承和发展。

意识上的淡薄直接导致各级政府对少数民族文化的挖掘、抢救、整理不够重视，采取的措施有限且滞后。

（2）对少数民族文化遗产抢救与保护工作在县、乡、村没有落实相应的专业人员、资金、交通工具等，现在的文联、文化职能部门的办公经费极少，对抢救与保护少数民族文化遗产力不从心。

（3）文物部门对一些珍贵的文物保护措施没有广泛地进行调查，保护意识欠强，缺乏科学的保护措施。

如几年前无知地给左江斜塔“穿上外衣”，弄得斜塔面目全非，令人心痛不已。

（4）少数民族娱乐体育活动由民间松散组织牵头举办多，政府行为少，从而造成活动场所及资金相当困难，规模小，质量差。

（5）对那些善于弘扬与发展民间传统的艺术、医学、体育等优秀的民族文化贡献者，没有落实相应的激励机制或扶持措施，因此，一些优秀民族文化后继无人，有失传的危险。

（6）抢救性和保护性立法不足，各级地方政府保护少数民族文化遗产的法律法规缺乏或滞后。

其次，基层群众，甚至是少数民族人群本身对本民族文化遗产的价值缺乏认知，不懂得如何保护。

出现这种情况的原因是多方面的，主要归结于国家和各级地方政府没有相应的宣传和教育制度及措施，国家法律法规没有明确规定基层群体和个人在少数民族文化遗产保护和传承中的权利与义务。

2．从立法形式上讲，国内立法显现杂乱无章正如喀布尔博物馆的大门上所写的：

“当一个民族的文化存在，这个民族就存在着。

”一个民族的文化是这个民族赖以生存和区别于其他民族的主要依据，更是维系文化多样性和建设中华民族文化和谐的重要组成部分。

只有更好的保护和发展少数民族文化遗产，才能更有力地促进我国少数民族地区的经济发展，才能更好地团结全国各民族共同建设一个富强昌盛的中国。

立法保护是保护文化遗产的关键一环，是采取具体保护措施，惩恶扬善，保障少数民族文化传承发展的根本所在。

当前，我国法律在保护文化遗产方面就其立法形式而言杂乱无章。

首先，从国家性立法整体而言，关于保护文化遗产的国家性立法只有《文物保护法》，而没有真正意义上的文化遗产保护法，更不存在专门针对少数民族文化遗产的法律。

2006年9月，文化部将反复修改后的《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》终于正式报送国务院，但至今仍然没有通过。

国务院在文物保护法之下制定了一些行政法规、部门规章以及规范性法律文件，如《中华人民共和国文物保护法实施条例》、《文物保护工程管理办法》、《文物保护科学和技术研究课题管理办法》、《中国世界文化遗产监测巡视管理办法》、《国家文物局重点科研基地运行评估规则》等等。

但几乎所有的法律规范均针对当前国内十分重要的物质文化遗产，保护物质文化遗产的范围远远不能满足当前国内保护文化遗产的要求；

在保护精神文化遗产方面以《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》为主，并颁布了《国务院办公厅关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》，法律制度仅仅停留在行政性“办法”“意见”和“规则”的层面上，仅从法律制度的效力上看，保护力度显然远远不够。

我国根本性的法律，如宪法、知识产权法、民法、刑法等法律在保护文化遗产方面虽然都有所体现，但不只是停留在保护宗旨上，没有具体的保护性和惩罚性规定。

与文化遗产保护有关的法律法规没有核心制度和原则，整体的法律制度显现出杂乱无章。

其次，从地方性立法而言，旅游业的兴起以及西部大开发战略的实施，加快了少数民族地区的经济发展，同时也对少数民族文化遗产带来了严重的冲击，保护性的立法滞后于开发性产业的立法，掠夺性开发、破坏性建设，严重破坏了少数民族文化遗产的原有风貌。

在学术界的强烈呼吁和推动下，旅游业开发较早的一些省区开始重视少数民族文化遗产的保护和传承的立法问题。

其中，云南省在此方面走在了前面。

2000年5月，云南省制定了全国第一个民族民间文化保护条例《云南省民族民间传统文化保护条例》，虽然并非直接针对少数民族文化遗产保护而制定，也为地方保护民族文化遗产立法开了先河。

在云南省的带动下，一些民族省区也纷纷仿效。

贵州省人大常委会于2002年7月颁布了《贵州省民族民间文化保护条例》，广西壮族自治区人大常委会于2005年4月颁布了《广西壮族自治区民族民间传统文化保护条例》。

暂且不论各地方政府针对少数民族文化遗产的立法内容具体如何，但从形式上看，上述地方法律不仅没有一部统一国家性立法予以规范和约束，而且法律制度亦是零零散散，无法满足国内少数民族文化遗产整体保护的要求。

3．从法律法规内容上看，保护制度不完整我国法律制度中，与少数民族文化遗产的抢救、保护和传承发展有关的法律法规没有哪一部相对完整的规定了保护少数民族文化遗产的具体措施。

不论是我国知识产权法、文物保护法、民法、刑法以及国务院各部门相应的行政法规和地方性法规都存在不同层面的问题，很难以之作为保护文化遗产，采取执法措施的依据。

笔者就其中部分法律法规简单论述其不足。

（1）我国文物法保护对象过于局限我国文物保护法在保护对象上只能包含少数民族文化遗产中的物质文化遗产的一部分，大部分少数民族文化遗产的保护都不能适用文物保护法。

（2）相关知识产权法在保护少数民族文化遗产方面力度非常弱我国《著作权法》第六条规定：

“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。

”由于各个地区少数民族文化遗产中民间文学艺术作品有其各自的特点，至今国务院仍无具体的规定出台。

从《著作权法》自身而言也很难适用于少数民族文化遗产的保护。

首先，《著作权法》保护的作品有其特定的创作主体，而少数民族文化遗产的创作主体通常为某一群体，甚至无法确定创作主体。

其次，《著作权法》保护的是已经完成的作品，少数民族文化遗产在历史的发展过程中在不断的创新发展。

再次，《著作权法》要求作品的表现形式应当符合法律的规定，也就是说《著作权法》保护的是作品的表现形式，然而少数民族文化遗产中有许多非物质文化遗产并没有固定的表现形式，只存在具有一定规律的创作方式。

最后，《著作权法》严格要求作品的期限，这一点显然无法满足对千百年流传下来的少数民族文化遗产的保护。

另外，《商标法》在保护少数民族文化遗产方面，可适用范围也很狭窄。

少数民族文化遗产有其独特的价值属性，可以进行商业开发利用，形成文化产业。

其中一些文化遗产（例如：

服饰、首饰、特色节庆活动等）可以申请商标保护，但《商标法》的目的是为了保护商标权人的财产权，这与少数民族文化遗产的权利人不明确背道而行，更不能满足以法律保护即将灭失的少数民族文化遗产的执法需求。

我国《专利法》在保护少数民族文化遗产方面，与上述两部法律存在同样的问题，即保护对象不满足、保护期限受影响、保护目的不一致。

因此，我国只是产权法尚不能满足少数民族文化遗产的抢救与保护的执法需要。

（3）民刑法规定干瘪且极难适用于少数民族文化遗产的保护我国民法和刑法等法律在保护民族文化、惩治相关违法犯罪方面涉及内容极少，保护和惩治力度很弱。

就民法而言，《民法通则》和《物权法》的规定无法适用于少数民族文化遗产的归属和权利保护。

国家法律忽视了文化遗产的权利人和继承人的确定，必然导致私法在此方面的无能为力。

作为公法的《刑法》，关于惩治少数民族文化犯罪上显得力不从心。

首先，因许多少数民族文化遗产的权利人极难确定，侵犯财产罪无法适用于侵犯少数民族文化遗产的犯罪；

其次，刑法仅在第二百五十一条规定了“非法剥夺公民宗教信仰自由罪”和“侵犯少数民族风俗习惯罪”，并且将犯罪主体限定为国家机关工作人员，再无其他内容涉及侵犯少数民族文化遗产的罪名，《刑法》的规定本身显得过于干瘪。

（4）地方政府在保护少数民族文化遗产方面缺乏具体立法，部分地区虽然制定了相应的法律，但均存在具体规定不合理、缺乏具体的落实部门和执法机构等问题。

例如《广西壮族自治区民族民间传统文化保护条例》在规定文化遗产申报制度上很不明确、不完整，对现以申报的文化遗产的保护措施不够强、保护方法不科学、保护范围过于狭隘，对未申报的文化遗产没有任何提前的抢救措施等。

4．国内立法与国际立法存在一定距离国际上存在一些国家在以法律保护民族文化遗产方面相对成功的实例，例如韩国和日本在保护本国民族文化遗产方面的立法相对比较先进，在保护少数民族文化遗产问题上，我国法律制度尚未能与国际环境接轨，与国韩国、日本等文化遗产保护法相对齐全的国家有一定的距离。

首先，从“民族文化遗产”的概念上来讲，我国法律中至今没有任何明确的规定，即使是“文化遗产”的概念也只是学术界在借鉴国外相关定义的基础上，针对国内现实情况进行一步做出的论述。

在此方面，1985年的《关于保护民间文学国际通用规则中技术、法律和行政方面的初步研究》首次界定了“民间文学”概念，其范围主要包括：

“语言、文学、音乐、舞蹈、游戏、神话、宗教仪式、风俗习惯、手工艺术、建筑艺术及其他艺术。

”①1989年，联合国教科文组织通过的《保护民间文化的建议》中对“民间文化”的定义与上述“民间文学”的定义基本一致。

其次，从立法上看，在日本于1950年便颁布了《日本文化财保护法》，此法不仅规定了国家行政主管部门文化财保护委员会及其附属机构的组成、责任、权利和义务，而且规定了有形民族文化财和无形民族文化财的认定、管理、权利和义务的继承、经费等相关措施。

日本政府经费支持民俗文化的保护和整理，对民俗文化的传承者进行专门培养，并建立了保护“重要无形文化财技能保持者”制度——“人间国宝”制度。

《日本文化财保护法》至今被修改了四次，进一步明确了保持人的认定制度，新增了无形民俗资料的记录保存制度，加强了文化财的组织机构管理，引入了欧美等国的登陆制度。

韩国在民俗文化保护方面并不落后于日本，《韩国文化财保护法》明确规定了“人类活的珍宝”制度，这个制度主要包括传承人国家命名制度、政府专项财政支持制度、“重要文化财产保护者”的责任和义务制度。

为了落实对文化遗产的法律保护，韩国成立了文化财委员会，聘请各界文化财专家对文化财进行审议，研究无形文化遗产，推动韩国民间文化的全面保护和振兴。

韩国和日本是世界上较早对民俗文化进行法律保护的国家，也是法律保护措施较为健全和先进的国家，其许多立法措施和执法制度值得我国借鉴和引用。

三、以法律保护少数民族文化遗产之思考

（一）少数民族文化遗产的法律保护措施应与其自身特点相结合探讨如何以合理有效的措施保护号我国少数民族文化遗产，首先必须了解我国少数民族文化遗产的价值和自身具备的特点。

只有在明确了其价值和特点之后，才能从根本上提高保护意识，才能采取最合适的手段，保护少数民族文化遗产，促进少数民族文化遗产的传承和发展。

就其价值而言，少数民族文化遗产具有双重价值：

一是存在价值，包括历史、艺术、科学和教育等价值，它是核心的、主要的价值，这一价值决定了保护第一的原则。

二是经济价值，它是存在价值派生的，包括直接的和间接的经济价值。

存在价值是源，经济价值是流。

存在价值越大，潜在的经济价值也越大，其转化为直接的经济效益也就越大。

就其特点而言，少数民族文化遗产与汉族文化遗产乃至与整个人类文化遗产相较之下，凸显出以下特点。

1．形态多样性少数民族文化以其多样性的特点闻名于世界，我国55个少数民族不论人口多少，在漫长的历史发展过程中均形成了自身独具特色的文化，就以宗教文化为例，几乎世界上的各大宗教，以及各大宗教的主要流派都为我国少数民族所信仰，宗教文化多样性的特征非常明显。

保护少数民族文化的多样性是保护世界文化多样性的重要组成部分，但也因为其多样性，给具体的保护制度的确定和保护措施的实施带来了极大的难度。

2．分布立体性占中国总人口不到10%的55个少数民族，以大杂居小聚居的格局分布在我国70%以上的土地上，而且主要分布在我国的边远地区。

分布在海拔较低地区的傣族、水族、布依族、壮族、黎族等，分布在海拔较高的藏族、蒙古族、珞巴族、门巴族等，各个民族在历史上不断适应自身的立体性生态环境。

其文化元素手生活环境影响较深，伴随着我国地势西北高东南低的特点，少数民族及其文化的分布特征亦呈现出立体性的分布特点。

少数民族文化遗产分布的立体性和分散性要求保护制度和保护措施必须具备针对性，必须针对各个民族或区域内少数民族文化遗产的特点采取各自所需的措施。

3．环境适应性少数民族文化是各少数民族物质生产活动和精神活动的综合产物，从某种意义上说，各个民族适应特定环境的产物。

能够经过千百年的流传而积淀下来的文化遗产都与其特定的自然和生态环境有很强的适应性。

少数民族文化的环境适应性决定了少数民族文化遗产随环境的变更性，因此说周围环境的不合理的、剧烈的变更极可能导致少数文化遗产的巨大“变迁”，甚至是“异化”。

想要合理有效的保护少数民族文化遗产就必须为少数民族文化遗产的存在以及传承和发展提供良性的生存环境，不论是实体环境还是制度条件。

4．传承神秘性在少数民族文化遗产的传承中，往往带有神秘的色彩。

比较典型的是讲述本民族历史渊源的神话实施诗史，其传承过程中伴随有传统的宗教祭祀等神圣礼仪，往往由本民族特别尊重或者信仰的精神领袖来传唱，例如宗教领袖、祭司、巫师等。

少数民族文化遗产的传承性是保证文化传承和发展的重要前提，然而随着经济的迅猛发展以及民族之间的融合，“主流文化”对少数民族文化的冲击越来越严重，文化传承主体越来越狭窄，这直接威胁到了少数民族文化的传承和发展，例如少数民族服饰已经逐渐成为博物馆的陈列品。

5．认同全民性对民族文化的认同，对于一个民族作为一个整体发挥作用具有非常重要的意义，没有对本民族文化的认同就很难形成稳定的民族共同体。

“宗教甚至高民民族，它尖锐地并且毫无例外的区分着人群”。

各少数民族对本民族文化的认同具有全民性，历史上的每一次民族融合的艰难历程均说明了这一特点。

6．保护高难度性我国少数民族分布呈现大杂居小聚居的特点，少数民族文化遗产分布相当分散，且因为少数民族地区经济、科技以及制度相对比较落后，要保护好少数民族文化遗产，其难度很大。

这些都要求国家和地方政府采取有力措施，保护少数民族文化遗产已经刻不容缓。

随着历史的发展，少数民族文化遗产的价值与特点会发生相应的改变，因此，国家在采