关于立法完善我国未成年人民事权益法律保护的几点建议发展与协调Word文档格式.docx

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法院在审理此类案件中，因没有具体的可操作性法规可依据，在处理时有很大的自由裁量权，往往结果各异。

如果对以上问题处理不好，势必会造成对未成年人合法权益的侵害，最终影响下一代的健康成长，影响社会的安定团结。

　　二、民事案件中涉及未成年人纠纷的主要表现形式

　　涉及未成年人产生的纠纷，笔者认为，主要是由于目前的法规不完善，立法滞后等原因造成。

主要表现在以下几方面：

（一）离婚后父母对未成年子女监护权归属及如何监护等无明文规定。

根据我国《婚姻法》第29条规定：

“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。

离婚后，子女无论由父方或母方抚养，仍是父母双方的子女”：

“离婚后，父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务。

”“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。

哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。

”据此表明，父母对子女抚养、教育、管教、保护的权利义务（教育、管教、保护均为监护内容之一），均不因父母离婚而消除。

但由于父母离婚，父母双方已不能同时与子女共同生活，父母对子女监护权的行使及其他权利义务和抚养义务的履行方式上会有所变化，父母面临决定子女监护权的归属及行使方式问题，即子女监护权归属于父母双方行使或一方行使及如何行使的问题。

从以上法条可推知，我国法律主张由离婚父母双方共同行使子女监护权。

这样规定的出发点是为了更好地保护离婚后未成年人的合法权益，但其未能反映出父母离婚后的未成年人监护所具有的特殊性，即未成年子女只能随一方共同生活的特点。

由于现实中各种因素的制约，造成未与子女生活的一方无法行使监护权：

一是因为他们不可能与子女共同生活，无法进行具体的随时哺育、教育、监管，也无法承担责任;

二是离婚父母一方因种种原因如职业、身体健康状况，住房条件及再婚等，愿意在离婚后停止行使对未成年子女的监护权;

三是易引起纠纷，离婚后一律赋予双方均有监护权，这样离婚的父母对子女抚养问题因意见不一致，而发生矛盾和纠纷的情况常有发生，只好诉到法院，这样极不利于子女的教育成长。

而立法有关监护权只采用双方行使原则的规定，是导致上述情况发生的重要原因。

（二）缺乏离婚后父母对子女的探视权规定。

虽然我国法律规定父母有抚养教育子女的权利和义务中含有离婚后父母对子女探视的权利，但对这种权利如何行使、如何保护及其内容，法律均没有明确规定。

从现有的法律规定，法院只能根据父母的经济情况、生活环境，判决子女随条件较好的一方生活，而对子女来说仅有一个良好的生活环境是不够的。

在审理中发现，离婚后有的与子女共同生活的父母一方，以种种理由拒绝对方探视子女，对方不能与子女见面，更谈不上对子女履行教育、监督、保护等监护权利义务;

而有的与子女分居的离婚父母一方，频繁看望子女，影响到双方及子女的正常生活;

有的因双方对探视子女的方式、时间地点、周期等与对方发生矛盾;

在未成年子女的合法权益受到侵害或与他人发生争议，或是侵害他人民事权利引起诉争时，双方产生矛盾，如未成年人父母作为法定代理人进行诉讼时，因如何处分未成年人的民事权利和诉讼权利，双方产生相反意见而发生矛盾等。

对上述种种产生诉讼的情况，目前有关未成年人监护的法律法规中，均没有明确的规定。

这些情况使离婚父母之间发生纠纷，既增加讼累，也影响未成年子女的抚养和身心健康成长。

甚至有时还会出现官了民不了的情况，即当事人在法院的民事案件已经审结，但是当事人之间为未成年子女的监护产生的纠纷，并没有得到真正的解决，从而严重影响了未成年人的合法权益。

　　（三）协议离婚程序简单，草率离婚现象增多。

据北京市海淀区工读学校统计，1/3的学生是离异家庭的子女。

离婚对于未成年子女具有不可估量的影响，特别是因夫妻协议离婚行政程序过于简单，双方对子女的抚养未予明确的确定，甚至法院在处理离婚案件调解中，考虑更多的是双方当事人的意愿，而忽略了子女的利益。

　　（四）未成年人抚养费标准难以确定。

最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中规定：

“离婚后，父母对子女生活费和教育费的负担，可根据子女的实际需要，父母的负担能力和当地的生活水平确定。

”在具体操作上，《意见》又作山规定：

“即有固定收入的，抚育费一般可按其总收入的百分之二十至三十比例给付。

负担二个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不超过总收入的百分之五十。

无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入参照上述比例确定。

有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。

按此规定，确定抚育费数额应以子女的实际需要，父母的给付能力和当地的平均生活水平为前提，这对有固定收入的国家机关工作人员和有固定收入的企事业单位的职工来说，法院只要参照《意见》的规定即容易操作，当事人对此已无争议。

但随着市场经济的变化，单位效益的波动，职工收入的增减，《意见》规定的尺度就难以掌握，部分单位效益差，只发给职工基本生活费，部分单位工资、奖金跟效益挂钩，收入波动幅度大。

另外还存在着高收入阶层子女抚育费的确定，是否仍按《意见》规定的标准，以及个体经营者或”下海“经商者隐形收入更难确定等问题，如果这些新情况、新问题不加以研究和解决就难以切实运用法律来保护未成年人的合法权益。

　　同时，因有关对抚育费内容未作具体规定，双方对子女负担的费用上产生争议。

对于子女入学投资费（资助费）如何分担，及随着私立学校、自费学校增多，这些学校不仅要交公费还要增加额外的赞助费或自费上学费用。

法院在处理这些问题上也存在争议。

　　（五）在赔偿案件中未成年人致人损害的赔偿责任难以认定。

由于未成年人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的特殊性，成年之前基本是在幼儿园、学校生活学习。

其致人损害的现象时有发生。

对此，最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第160条规定：

“在幼儿园、学校生活学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人受到伤害或者给他人造成损害的，单位有过错的，可以责令这些单位给予赔偿。

该司法解释为处理无民事行为能力人就学期间的致人损害类纠纷提供了适用依据。

但对限制行为能力人就学期间的致人损害的民事责任，现行法律及司法解释均未作明确规定。

由于上述条文并未明确学校与监护人之间内部责任如何分担，各自所应承担份额或比例大小，仅规定学校有过错的，应适当给予赔偿，对受害人保护不利，从而亦在一定程度上损害了未成年人的利益。

　　（六）未成年人受家庭成员伤害的情况难以处理。

因受传统的封建家长制的影响，家长在家庭中的权威性胜过法律，子女始终被视为家长的财产，家长对子女拥有绝对的控制权。

因此家长虐待未成年子女，甚至致伤致残，异姓旁人不愿插手，“官不管，民不究”。

虽说我国目前有专门的未成年人保护立法，但在家庭保护这一环节上相关的规定过于概括，缺乏相应的法律责任的规定，同时也未设立专门机构从事这方面的监督工作，因此难以约束监护人的行为。

　　造成未成年人的民事权益受到侵害的原因很多，但关键在于我国法制还不完善。

因此，要使未成年人权益从根本上得到保护，必须从立法上予以完善。

　　三、完善未成年人民事权益法律保护的若干建议

（一）增加离婚后未成年子女的监护权单方行使原则。

　　在父母离婚时，将抚养子女的一方确定为未成年子女的监护人，赋予另一方对子女抚养与教育的监督权（即探视权），在抚养子女一方不履行监护职责时，另一方可以请求法院撤销原裁决，由自己来担任监护人，抚养子女。

从世界各国立法看，离婚时兼采取一方行使监护权的很多，如法国民法典1987年改为：

“于父母离婚时，在符合未成年子女之利益下，法官在听取父母意见后，决定由父母双方共同或一方单独行使亲权。

”我国香港特区的未成年人《监护条例》中规定，父母离婚时，可以确定未成年子女归哪一方监护。

一方监护，不影响另一方对子女履行抚养义务和享有探视的权利。

因此，在确定离婚父母谁为未成年子女监护人时，我们认为应明确以下内容：

（1）离婚时在符合未成年子女利益原则下，依父母协商决定监护权由父母一方单独或双方共同行使，如由双方共同行使监护权的应以书面形式认定与子女分居的父母一方以何种形式参与行使对未成年子女的监护权。

（2）如果父母协议不成，由人民法院根据符合未成年子女利益的原则判决。

　　（3）如果父母达成的关于子女监护权协议不利于子女的，人民法院得依未成年子女本人、其他利害关系人、未成年人保护机关或监护机关的请求或依职权改定。

（二）明确规定关于未成年子女监护权的确认原则。

　　立法在明文规定由父母何方行使未成年子女监护权时，应考虑基本情形及便于审判人员执法操作。

既防止自由裁量权被滥用，又可指导离婚双方依法处理其监护权行使问题，减少诉争和讼累，有利于保护未成年子女的利益。

根据最高法院1993年《关于人民法院审理离婚案中处理子女抚养问题的若干具体意见》结合司法实践可增加规定为：

离婚时，法院在确定监护权归属父母何方行使时，应根据有利于未成年子女抚养成长的原则，综合考虑以下情形：

1　子女的年龄、性别、人数及健康状况;

2　10周岁以上子女对父母的选择愿望、人格发展需要及子女生活环境、学习环境;

3　父母在监护权行使上的愿望及其对子女的感情状况;

4　父母的思想品德、职业、住房、经济条件、健康状况、照料子女的特殊情形;

5　父母一方或其近亲属有无优先行使监护权的特殊情形;

6　未成年子女保护机关或监护机关的意见。

　　（三）增设离婚父母一方对子女的探视权制度。

　　现代社会许多国家和地区的立法都明确规定，离婚后与子女分居的或未行使监护权的父母一方，有权同子女来往和有权探视子女并进一步规定具体内容及限制条件，如：

《德国民法典》规定，无人身照顾权的父或母，保留与子女个人交往权，请求告知子女的个人情况权（以符合子女的利益为限）及对子女财产利益必要时承担财产照顾权之全部或一部;

还规定无人身照顾权的父或母和人身照顾权人不得为任何损害子女与他人的关系或造成教育困难的事由。

结合我国实际借鉴国外立法经验，体现前瞻性和可操作性，笔者认为，应增补关于离婚父母一方对子女的探视权立法，可考虑增加以下内容：

　　一是确定探视权人范围。

考虑到目前我国已有一些虽未离婚，但因感情不和事实上分居的夫妻，其中与子女分居的一方事实已停止行使监护权，所以探视权人还应包括，因夫妻分居未与未成年子女生活的父母一方。

　　二是确定探视权的内容。

从有利于未成年人健康成长原则出发，停止行使监护权一方，除对子女有探视权或交往权外，还应享有参与教育子女权，监督子女抚养权等，以防止对方滥用监护权，保护未成年子女的合法权益。

　　三是对如何探视子女及探视子女的方式，时间、地点、周期、能否与子女短时期共同生活（包括周末、节假日、寒暑假）等，有原则性规定。

对此离婚双方应达成书面协议，规定以何种方式适当履行对子女的上述权利。

协议不成的，由人民法院根据子女利益判决。

　　四是制定一系列相应的保护措施。

对不具有探视资格的人，如可能伤害被探视人的精神病患者，以及有故意伤害其子女的应从法律上剥夺其探视权，对一方探视权行使可能妨碍对子女的正常教育或对子女产生不良影响时，则法院可在一定时期内限制其与子女的交往。

　　五是在刑法和治安管理条例等法律法规中明确对侵犯一方探视权或另一方监护权的行为的制裁措施。

对离婚后没有与子女共同生活的一方，拒不执行法院裁判，以暴力等非法手段从对方家中或幼托学校及其他场所强行抢（接）走未成年子女，使子女脱离对方监护范围的行为，有关法律应明确规定追究行为人的法律责任，对离婚后与子女共同生活的一方，无故刁难，阻挠或拒绝对方当事人按照法律文书的规定行使探视子女的行为，或与子女共同生活的一方，将子女藏匿，使他人较长时期见不到子女的，有关法律也应作山明确的制裁措施。

对离婚后的未成年人父母一方或双方故意不履行监护权利或义务，造成子女生活或学习受到重大影响的，如无固定住处，基本生活没有保障，无法接受正常的义务教育，或身心受到严重侵害的，有关法律法规也应明确应当由有关机关作为其监护人向人民法院起诉，依法追究当事人的法律责任。

　　（四）严格规范涉及未成年子女的协议离婚制度。

（1）实行离异程序的分级管理。

有未成年子女的夫妻离异，须经诉讼程序，而不适用行政登记协议离婚程序。

对于夫妻一方在狱中服刑5年以上或被法院宣告为失踪的人，对方可适用行政程序离婚，而不受子女是否为未成年人的限制。

尽管协议离婚更能体现当事人的自由离婚意志，但是迄今为止，世界上只有十多个国家确立了协议离婚制度。

法院要求有未成年子女的夫妻通过诉讼程序离婚，可以保障法官有效行使调解手段来改善夫妻关系，争取弥合夫妻的婚姻裂痕;

有缓冲期使得当事人“冷处理”相互的矛盾，慎重考虑何去何从;

即使婚姻关系破裂已无可挽回的夫妻，在法官的主持和裁判一下，不纠缠婚姻破裂细节，心平气和地达成有利于充分保护未成年子女权益的、能够有效执行的离婚调解协议，也是极为必要的。

（2）无论行政或诉讼程序离婚，均须给当事人设立1个月的慎重考虑期。

离婚不仅改变了当事人的夫妻身份，而且改变了子女亲权的行使方式，因而应慎重行使。

在立法技术上，很多国家规定了当事人在申请登记离婚后，须经过一定时间的考虑期，以使其理智冷静且慎重地考虑离婚行为的后果。

在双方达成协议时，父或母均无权拒绝对方给付子女抚育费。

　　（3）对于十周岁以上的未成年子女，父母在协议随何方生活时，也应征求未成年子女的意见。

十周岁以上的未成年子女虽系限制行为能力人，但在其行为能力范围内有准确的表达随父还是随母的意愿，也有一定的识别能力，故应尊重他们的选择，保护其未成年子女的人身权利。

因此，《意见》有关“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母发生争执时应考虑子女的意见”的规定，只限于父母对该问题发生争执时行使是不全面的。

即使达成协议也不排除父母在协议时带有个人“急于离婚”或“惩治对方”等目的，故笔者建议，在立法上应明确夫妻离婚时对年满十周岁以上的子女随何方抚养问题上均应征求该子女的意见。

　　（五）提高有关抚育费标准。

　　一是应明确抚育费内容，不仅包括《婚姻法》规定的基本抚育费，还应包括子女入学赞助费等正常的教育费。

　　二是当事人可以在离婚调解协议书中约定，一方不遵守离婚协议中关于财产、未成年子女抚育费给付及住房腾退等协议时，应承担支付一定数额违约金的民事责任。

经当事人申请，人民法院执行庭可予以强制执行。

　　三是离婚时，夫妻共同财产中应分出一部分作为抚养子女的保证基金。

有关法律只在夫妻财产均分时考虑到子女住房等利益，但对父母离婚后因突发事件又如何解决抚养费问题，法院并无明确规定。

所以保证基金可以在发生上述情况时维持未成年子女利益。

　　四是明确“月总收入”的范围。

应包括：

基础工资和工龄工资、职务工资、奖金和各种补贴以及属于企业单位职工的浮动工资。

在确定收入数额上可参照以下标准：

（1）对收入相对稳定的国家机关和事业单位工作人员，工资波动不大，且随着经济的发展，工资收入会不断增加这种情况可以按照最高法院《意见》判决按月收入百分比给付，这不仅防止了今后物价上涨形成新的要求增加抚育费，减少诉累，而且在实际执行中也容易掌握，所在单位按法律文书确定的百分比每月从职工工资中代扣给抚育方。

（2）对个体经营者以及其他隐形收入较大，诉讼时一方对另一方的收入不能举证，法院又难以查明真正收入的，应当尽量由双方协商解决，协商不成可根据夫妻双方上年总收入确定一方的收入或参照同行业的年总收入，再按照最高法院《意见》规定的比例判决，但最高数额不得高于当地平均生活水平的一倍，对经营亏本的，按当地平均生活水平给付。

　　（3）对单位效益不佳，企业面临倒闭，单位只发生活费的，如一方从事第三产业，收入又无从查实，可比照档案工资，按照最高法院《意见》规定的比例判决确定数额;

对不参与第三产业的，可参照其基本工资，按照最高法院《意见》规定的百分比判决给付，比例高于当地生活水平的，按比例给付，比例低于当地生活水平的，按当地平均生活水平给付。

　　（4）对单位效益随着市场经济的变化而浮动的，可按照意见规定的百分比判决给付，由单位按照其每月所拿工资、奖金从中代扣。

效益好的，父母一方收入增加，子女的抚育费也相应提高;

效益差的，下浮工资拿不到，也不影响子女必要的生活教育费。

　　（六）明确学校与监护人承担赔偿责任的划分和幅度。

　　首先应确定学校承担赔偿责任的构成要件。

未成年学生就学期间致人损害是未成年人在特定时间、区域、特定环境下的一种特殊侵权行为，与一般侵权行为比应具备以下四要件：

学校有主观过错，对该过错适用举证责任倒置，即学校确有证据证明其已恪尽监督之责，则可适当减轻其责任，而不能完全被免责;

未成年学生实施行为具有客观违法性。

如为正当防卫，则学校可免责;

有损害事实发生及与损害结果有因果关系。

在确定学校与监护人责任幅度时，应明确学校未尽其监护职责或疏于监督时负主要赔偿责任的原则，具体确定其幅度大小，应注意以下几点：

1　明确这种特殊侵权行为发生损害时，如学校不能证明其已尽监护之责，则应承担主要赔偿责任。

其幅度可控制在受害方所受损失的60%-70%，由监护人承担损失的30%-40%;

2　明确如果学校无过错，已尽其职责，法院仍应依公平责任原则令学校承担适当的赔偿责任，幅度一般掌握在受害人所受损失的30%-40%;

3　无论学校有无过错，在损害发生后，仍应考虑一些具体情节，如当事人各方的经济状况、经济收入、必要的经济支出和负担，损害行为的性质、受害人的过错、程度、未成年学生有无个人财产、实施加害行为时有无识别能力及识别能力的大小等，综合各方面因素进行分析判定，公平合理地分担责任和损失，例如限制行为能力学生就学期间致人损害时，学校的责任应异于无民事行为能力学生就学期间致人损害的责任，前者较后者轻。

同时，确定学校与监护人的责任份额，也应当考虑到学校的权益和承受能力。

学校在其承担了全部损失后，对其不应承担份额部分，有权向监护人追偿。