论知识产权的观念以一则案例讨论知识产权类型化及法律适用Word格式.docx
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KeyWords:
YeXiaomingv.SokkiaLtdJapan,IntellectualProperty,NaturalRights,BalanceoftheInterests,JudiciaryProceedings
一、问题提出:
20世纪80年代以来,在我国法学和经济学领域频繁出现了一个词汇:
知识产权。
西方学者也发出了这样的疑问:
财产权到底怎么啦?
[1]这表明,知识产权问题在法律和经济两大领域产生了巨大的影响。
而就法学而言,由知识产权法学所引发的一些问题,使得法学特别是财产法的研究内容、方法、乃至学科的结构和性质,都在发生深刻的变化。
那么,究竟发生了什么问题呢?
本人认为,这首先涉及到知识产权观念问题,特别是在缺乏权利文化的司法语境中所应当具有的知识产权观念。
我们先从一则案例说起。
(一)案情
武汉大学测绘学院工程师叶晓明、武汉大学测绘学院工程师刘国建、湖北省地震局高级工程师凌模(以下简称“叶晓明等”)诉日本索佳公司、上海索佳公司(以下简称“索佳公司”)技术成果权侵权纠纷一案(以下简称“叶晓明等诉索佳公司技术成果侵权案”),经湖北省武汉市中级人民法院(以下简称“一审法院”)和湖北省高级人民法院(以下简称“二审法院”)两审终审结案。
[2]本案案情是:
2000年1月13日,叶晓明等利用新的检测方法,发现索佳公司在中国生产与销售的产品SOKKIA100系列中的全站仪存在着错误的“弓”字形补偿规律,即仪器在天顶距269º
4l´
00´
´
至269º
59´
40´
区域及270º
20´
至270º
19´
区域,水平角被加入较大偏差,且偏差值刚好和视准轴改正常数队相等而符号相反,最大值可达±
,低于仪器本身标称精度(最大值不超过±
2´
)。
这种缺陷属于产品内在的设计错误。
1月18日上午,叶晓明、刘国建给日本索佳公司上海代表处发出一份电传。
主要内容是:
我们在检测仪器时,发现你们生产的全站仪存在先天设计问题,这一问题足以认定该系列仪器为劣质不合格仪器。
请你们尽快:
1、与我们直接联系,掌握事实真相;
2、停止仪器在我国市场销售,返厂处理后再销售;
3、向我方支付合理的咨询费;
4、调查出现错误的事实真相。
当日下午,日本索佳公司上海代表处负责人鸭志田裕通率有关技术人员一行6人来到叶晓明等处测量仪器馆检修室,了解和协商电传情况。
但在双方并未签订技术咨询合同情况下,叶晓明等利用新的检测方法进行了演示,告知了SOKKIA100系列全站仪存在的设计错误,并提出了改进方案。
这样,索佳公司便在谈判中了解到新检测方法,并发现了其产品确实存在内在缺陷与改进方案。
2月11日,叶晓明等就我国从日本进口的由日本索佳公司生产的SOKKIA100系列全站仪存在的设计错误,向国家质量技术监督局举报。
国家质量技术监督局核实了叶晓明等的检测结果,并停止了索佳公司SOKKIA100系列全站仪的进口许可。
在国家质量技术监督局的监督之下,索佳公司根据从叶晓明等建议进行了技术改进,召回原产品,为用户免费更换新版ROM芯片,并于4月22日在《中国测绘报》刊登关于全站仪更换ROM的通知载明:
经查明,旧版机种的测角部分软件,在天顶距269º
41´
区域的范围(除去270±
范围)时,未采用设定的改正数补偿值,索佳公司希望用户尽快拥有新版软件。
嗣后,索佳公司重新获得在中国的进口与销售许可。
2000年4月14日,日本索佳公司社长平野元次郎给叶晓明、刘国建的一份函中载明:
“今年1月18日,本公司上海代表处收到两位先生的传真,我相信传真中汇集了两位先生表达的真意,也就是说指出了本公司SOKKIA100系列全站仪软件中存在的问题,同时还向我们提出了善意的改正意见”、“对像100系列全站仪存在两位指出的问题,如果没有两位先生的指正,我们还不会认识到问题之所在”、“想必两位先生已经听到目前我公司已在着手对软件进行修改”。
但是,索佳公司没有就叶晓明等表达的要求支付咨询费的事项进行明确回答,也没有支付任何费用。
这样,2001年9月1日,叶晓明等以索佳公司侵害其技术成果权为由提起诉讼,主要请求事项为:
1、判令索佳公司停止侵权,并赔礼道歉;
2、判令索佳公司赔偿其经济损失1000万元人民币。
那么,什么是技术成果权?
它是知识产权的一种权利形态吗?
叶晓明等对自己发现这个设计缺陷到底享有什么样的权利,又如何进行保护呢?
(二)本案涉及到何种知识产权?
关于“技术成果权”,在专门的知识产权立法中没有明确规范。
1993年《科学技术进步法》第60条规定,“剽窃、篡改、假冒或者以其他方式侵害他人著作权、专利权、发现权、发明权和其他科学技术成果权的,非法窃取技术秘密的,依照有关法律的规定处理。
”按照文义理解,这里的“其他科学技术成果权”,自然包括“技术成果权”。
[3]不过,这一条款并没有对承担什么样的具体法律责任进行规范,而是笼统地规定“依照有关法律的规定处理”。
在其他“有关法律”中,1986年《民法通则》第97条第2款规定,“公民对自己的发明或者其他科技成果,有权申请领取荣誉证书、奖金或者其他奖励。
”该条前款确立的是公民的发现权,并有获得相应证书和奖励的规定。
正是在这个意义上,一般的看法是,“其他科技成果权与发现权、发明权一样,实际上是一种公民有权获得精神奖励和物质奖励的权利。
”[4]可见,关于“其他科技成果权”问题,虽然规定在《民法通则》第5章“民事权利”之第三节“知识产权”中,但这是一个计划体制下行政色彩浓厚的规范,很难在本案中适用。
[5]而且,从上述法律条文上下文分析,所谓“科学技术成果权”(或“科技成果”),也应该是专利权、著作权、商标权、发现权、发明权等智慧财产权利形态的上位概念。
另外,从“科学技术”与“技术”两个概念的联系与区别看,“技术成果权”只是更加侧重实用技术成果而已。
因此,本案中,原告叶晓明等笼统的“技术成果权”主张,受到了来自法律文本规范不足的限制。
那么,我们看看法院是如何看待这种权利的。
1、一审法院的观点
一审法院认为,原告工程师叶晓明等发现的设计缺陷不构成法律意义上的知识产权,即所谓原告“不享有法律保护的技术成果权”。
一审法院认为,叶晓明等的发现可视为一项技术信息。
在此之前,其他人未曾作出过仪器存在设计错误的断言。
可见,发现SOKKIA100系列全站仪的该项缺陷,无疑需要具备一定的科学技术知识、信息和经验。
但原告叶晓明等拥有的技术信息的实用性受到索佳公司产品的限制。
它依附于SOKKIA100系列全站仪产品本身,不能脱离该产品而单独使用这项技术信息并产生价值。
根据1993年《反不正当竞争法》第10条的规定,一项技术秘密必须同时具备独创性、实用性和秘密性三个条件。
原告叶晓明等要使这一技术信息具有商业价值,须以SOKKIA100系列全站仪产品用户或者索佳公司需要原告叶晓明等提供与这一技术信息有关的技术服务为前提。
该技术信息尽管存在着在此前提下,可为原告带来经济利益的机会,但要使其成为技术秘密,还应采取保密措施并不得对外披露该信息,即应以技术秘密的方式进行自我保护。
事实上,原告叶晓明等在2000年1月18日下午与索佳公司的接触中,在无任何约定的情况下,将这一技术信息主动告知索佳公司,使索佳公司注意到仪器存在错误的所在。
可见,原告叶晓明等未将这一技术信息以技术秘密来对待。
这一技术信息不具备构成技术秘密的法定条件。
因此,原告叶晓明等对该项技术信息不享有法律保护的技术成果权。
所以,也不存在索佳公司的行为侵犯了原告叶晓明等的技术成果权的问题。
一审法院据此判决:
驳回原告的诉讼请求。
可见,一审法院是将叶晓明等的知识产权界定为一种技术信息,即纳入商业秘密进行保护。
2、二审法官的困惑
一审法院判决后,原告叶晓明等不服,提起上诉。
上诉人认为,“原判将上诉人的专有技术成果定性为技术信息是错误的,上诉人的专有技术是全站仪致命缺陷的完整技术解决方案,属于法律保护的知识产权。
从被上诉人法定代表人在2000年4月14日给上诉人的信函可以看出,被上诉人对此专有技术的完整性是给予了充分肯定的,并且承其获取了上诉人的专有技术的完整性,然而一审法院没有认定。
至于上诉人专有技术成果的应用受到被上诉人产品限制的问题,这正是改进型技术成果的特点。
”但是,叶晓明等在否定一审法院对其进行的“技术信息”定性之后,只是强调了其技术的完整性和改进技术(后续改进技术)本身所具有的受到原技术或技术产品限制的问题,同时将“技术成果权”表述为“知识产权”,除此之外,叶晓明等也没有(或者是回避了)将这种利用新的检测方法进行的发现确定为哪一种类型的知识产权,更没有说明需要通过哪一部法律进行保护。
这里,我们姑且先将一审法院具体适用法律所存在的问题搁置下来,思考一下二审法院同样存在以下困惑:
第一,上诉人即原审原告叶晓明等的权利客体是否为商业秘密中的技术信息?
第二,这种权利是否应该得到保护?
第三,如何保护?
3、问题所在
二审法院的困惑涉及到更为根本性的问题,即:
在现有的知识产权法律框架中,是否存在知识产权权利类型化不足问题?
如果存在的话,那么我们是否可以在现有的法律框架之内分析出制度设计的基础理论――即保护知识产权的依据,继而借助于这些基础理论,在知识产权制度之外,寻找保护知识产权的其它法律方式?
这就是知识产权类型化及其基础问题。
通俗地说就是:
对这种由知识、技术或智慧活动所产生的权利,为什么要进行保护?
这些智慧活动所产生的权利究竟有哪些种类?
我们现有的法律框架是否能够将它们均予以涵盖?
如果没有予以涵盖的话,那么是否应该得到保护和应该怎样进行保护呢?
总地说来,这涉及到知识产权的观念问题。
对于这一问题的思考,我们以苹果为例,先从财产的分类与变迁说起。
二、苹果的故事:
对财产的分析,随着“物”、“物权”、“债权”、“无形财产权”和“知识产权”等抽象概念的引入,其理论变得越来越复杂,也难以为普通大众所理解。
因此,这里以“苹果”为例,对财产的历史变迁进行一下简要地考察。
(一)苹果的历史
1、野生状态的苹果
在野生状态下,人们对苹果的所有权取得方式是:
先占→所有权,即按照一种先占取得的方式获得所有权的。
中国古语有言:
“逐兔先得”,说的就是这种取得方式。
民法学一般将所有权权利的取得分为原始取得和继受取得(或称传来取得)两种。
[6]先占属于原始取得的一种方式。
例如《瑞士民法典》第718条、《日本民法典》第239条和《澳门民法典》第1243条的规定,就明确规定了这种所有权取得形式。
[7]
2、农耕时期的苹果
农耕时期,我们对苹果的所有权取得方式又发生了一点变化,即需要通过自己种植,然后再收获,最后才能取得所有权,即:
种植→收获→所有权。
这种取得形式,也是属于原始取得的一种方式。
德国民法中的“附合”(《德国法典》第946条)、“物的出产物和其他组成部分的取得”(《德国民法典》第953-957条),均涉及到这种情形。
[8]
3、知识经济时代的苹果
在知识经济时代(我们姑且将工业文明的诞生作为其前奏,将它看成是今天已然存在并将继续进行下去的概念),我们获得苹果的所有权的方式又发生了新的变化。
我们往往需要对苹果的种子、栽培技术和生长环境如土壤、水分或温度等条件进行改进,然后再进行种植,从而获得经过改良以后的苹果新品种,最后才对这个新型的苹果享有所有权,即:
技术改进→种植→苹果新品种→所有权。
当然,对培育出来的新型苹果本身这一具体的“物”的所有权之取得,与农耕时期对苹果所有权的取得形式一样,属于原始取得的一种方式。
但是,令人遗憾的是,按照我们过去对所有权强调具体“物”、特别是有些侧重“有体物”的理论,我们现有的所有权仅仅只是对新型苹果这个具体物的所有权,它并不包括其中所进行的“技术改进”。
一般来说,大部分的这种“技术改进”,是可以独立于这种新型产品本身而存在的,而且容易被他人所获得和使用。
显然,人们为了完成这种技术改进,往往要投入大量的人力、物力和财力,如果得不到有效的法律保护,就会挫伤这种技术创造活动的积极性。
那么问题是,“技术改进”这一智慧劳动创造者是否享有“改进技术”本身的所有权呢?
如果可以享有的话,那么按照现行法律规定的又是一种什么样权利?
可以通过何种法律得到保护?
4、对这种“技术改进”进行保护的现有形式
是否享有改进技术本身的所有权问题,也就是知识产权产生的依据问题。
这一点,在后文中会加以论述。
这里,假定对这种改进技术享有法律保护的财产权利,那么到底构成何种权利?
分别受到现行哪些法律的保护?
也就是说,按照现行法律,如果对这种技术改进进行保护或者说人们对这种智慧创造享有所有权的话,那么,这种可能的财产权权利形态包括哪些呢?
根据我国现行法律,对苹果进行技术改进可能包含的权利及其法律直接确认的方式,主要有如下几种:
(1)植物新品种权(1997年《植物新品种保护条例》);
(2)植物新品种非生物学生产方法专利权(2000年《专利法》第25条第2款);
(3)商标专用权(2001年《商标法》第4条);
(4)著作权(2001年《著作权法》第3条之第1项、第2项和第7项);
(5)商业秘密(1993年《反不正当竞争法》第10条);
(6)其他,如发现权、发明权和其他科技成果权(1986年《民法通则》第97条第1款、第2款)等。
也许,初看起来,现行法律对这种技术改进可能得到的法律确认与保护方式较多,也自然会令人满意。
因为在知识产权领域,权利本身的交叉问题和法律双重(乃至多重)保护,是“比较容易解决”的问题,而且权利人方便(或可以)进行选择。
[9]但是,实际上,众多保护恰好是问题的不幸之所在。
因为法律保护方式众多,看似法网恢恢,但实际表明两点:
第一,传统财产权制度出现了问题;
第二,我们还不能把握住新型的财产权权利形态。
那么,到底传统财产及其权利制度出现了哪些问题呢?
让我们看看财产分类的历史发展。
(二)财产分类的历史发展
与“苹果的故事”相一致,财产及其财产观念也是随着社会发展而不断演化的。
从古自今,我们可以将这种演化分为几个阶段,即:
宗教意义→家族意义→物理意义→意识形态意义。
1、宗教意义
宗教意义上对财产的划分分为神物和人物两大类。
例如,古罗马查士丁尼大帝在《法学总论》第2卷第1篇“物的分类”中,区别了神法上的物(如神圣物、宗教物和神护物等)与可以属于人法上的物。
[10]古印度《摩奴法典》所载的种姓制度,以宗教形式承认了人们享有财产权利的不平等,甚至有些条文否认首陀罗的财产权。
[11]
2、家族意义
家族意义上的财产观念,是在宗教意义上的财产观念淡化之后产生的。
这种划分主要分为两大类:
家庭财产和个人财产。
在整个家族意义财产观念盛行时期,家庭财产与个人财产两者是处于此消彼长的发展过程:
前者由强到弱;
后者由弱到强。
总地说来,无论是在财产法意义上还是在人身权法意义上,从古代法到近代法的运动中,实际上是作为个体的人如何冲破氏族、家庭的束缚,自主地获得完整的财产权和独立的人格权的过程。
3、物理意义
物理意义上的财产观念出现,则又是在家族意义上的财产观念淡化以后。
这种意义上的财产观念分为两个时期,即近代社会和现代社会。
近代社会中,财产主要以动产和不动产两种类型进行划分[12];
现代社会中,财产则主要分为有形财产和无形财产(以“智慧财产”或“知识”、“知识产品”为主)[13]两种类型。
虽然以动产和不动产这两种类型来对“物”进行划分的方式来自于古老的罗马法,但是,将这种分类形式作为一种财产、甚至是财产法的基本分类形式,仍然是近代社会才真正确立起来的。
因为真正建立起个人所有权观念的,是近代民法,特别是《拿破仑法典》。
“《拿破仑法典》把所有权规定为排他的对物支配的权利,在对物的支配本身中排除领主――农民的人的关系,是与他人无关的各个人对于所有物支配的人与物的关系。
”[14]
4、意识形态意义
意识形态意义上财产观念,是在20世纪社会主义运动兴起以后产生的。
这种意义上的财产被分为生产资料和生活资料两大类型。
这种划分,是建立在社会主义生产资料公有制形态之下。
以此为基础,生产资料只能为国家或集体所有,而只有少部分的生活资料才能为私人所有。
[15]这种对财产的分类、组织和分配形式,是一种计划经济体制的产物,不适应市场经济体制的发展。
因此,在20世纪末叶开始的社会主义国家改革和转型过程中,这种意识形态意义的财产观念及其划分方式,已经发生了很大的变化,并逐步转向了近代以来物理意义上的财产观念及其分类形式。
在早期社会主义国家公有制观念下,带有个人主义色彩的财产权没有存在的空间,相应地,科技成果一般以公有制下的生产资料为基础,自然不可能“个人化”、“私有化”。
由此产生的“科技成果权”,也只是存在于相应的荣誉证书、光荣称号、奖金等奖励制度之中,并不具有“产权”意义。
5、现代社会凸显无形财产的重要性
从意识形态意义上进行财产的分类回到物理意义上,现代社会财产主要以有形财产和无形财产进行区分。
在财产的分类与变迁中,反映出现代社会中无形财产越来越重要。
这种重要性突出表现在以下几个方面:
(1)人们摆脱物质世界束缚的精神需要;
(2)它是一国经济、特别是高新技术产业发展的重要基础和生命线[16];
(3)直接影响到一国的经济安全(例如,对经济发展中核心技术的知识产权的掌控,使得“头脑国家”与“躯干国家”日益区分开来);
(4)对一国的国家安全(如信息安全、生物安全等)、政治稳定、文化传承等也有着重要的影响。
(三)财产变迁历史流程
通过以上论述,我们可以将财产分类的历史变迁用以下图表进行说明:
图示:
财产分类的历史流程
宗教意义
家族意义
物理意义
意识形态意义
近代社会
现代社会
神
物
家庭财产
人
个人财产
动
产
不
有形财产
无形财产
生活资料
生产财产
财产制度演进的历史反映了社会进步的历史,财产的分类体系也是顺应社会历史发展的结果。
而这,正如梅因爵士所作的精辟论述:
“所有进步社会的运动,到此处为止,是一个‘从身份到契约’的运动。
”[17]因为从神祉、家族和意识形态的束缚中解放出来的财产,其实只是一个客观的物理存在,而这些客观存在于社会经济生活中的重要性以及科技进步水平本身,就会对这种物理特性的财产进行归纳和整理。
到目前为止,日益凸现的知识社会财产的分类即有形财产与无形财产的划分,不仅代表了我们社会积累的知识或智慧财富已经达到了一定的程度(并依赖这种智慧财产),而且也表明了一个新的财产及其分配形式将持续地影响我们未来的生活。
这意味着两种倾向将持续下去:
一方面表明知识产权为代表的无形财产是传统财产的某种延续;
另一方面表明,知识产权在现代社会(特别是称为知识社会形态的出现)将进一步扩张,出现多样化趋势。
(四)小结
苹果的故事只是引发了我们如何对待诸如种质资源、基因技术等新技术“产权”问题的思考,而财产变迁的历史则将现代社会所处的新的物理空间――无形财产生活空间呈现在我们面前,并告诉我们,知识产权将越来越成为我们生活的主宰。
这对于一个以有形财产为主设计的传统财产权制度来说,是猝不及防的。
不过,物理意义的财产观念、特别是对财产所有权价值的认识,则为我们解决财产权利类型化不足问题提供了价值基础和依据。
三、法定主义:
既然在现代社会中,以知识产权为主的无形财产越来越重要,而且呈现多样化趋势,那么在现行知识产权立法中,我们对于知识产权的分类(即包括哪些种类)是否详尽而又准确呢?
在叶晓明等诉索佳公司技术成果权侵害案中,一审法院对叶晓明等宽泛的“技术成果权”之归类是否适合?
带着这个问题,我们首先对知识产权法定主义以及由此产生的类型化不足问题进行分析,然后再从法律(含国际条约)和学理两个层面进行考察,并分析叶晓明等诉索佳公司技术成果权侵害案中一审法院所进行的权利归纳。
(一)知识产权法定主义
尽管知识产权立法是近20年来最为活跃的,但由于其权利法定主义――任何人不得在法律之外创设知识产权,因此在司法实践中,知识产权案件的法律适用往往还存在着不少所谓的“立法空白地带”。
知识产权权利类型化不足问题,实际上是权利法定主义导致的结果,因为立法总是不可能赶上科技进步和社会经济发展的步伐的。
当然,从某种角度看,类型化不足问题也是知识产权法定主义产生的重要原因。
因为权利类型化学理研究和准备不足制约相关立法,而在权利类型化研究中缺乏对知识产权权利产生基础、根本属性的研究[18],缺乏与民
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