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人身关系包括人格关系和身份关系
人格关系是基于人格利益而发生的社会关系
“人格”与“法律”连用而构成术语“法律人格”时,指的是人的法律主体资格,即人可以享有法律规定的权利和应当承担的法律义务的资格,相当于“民事权利能力”。
“人格(人格利益)是指人作为自然之存在和社会的主体,其自身所包含的,并且在现代社会生活条件下受法律保护的各种自然的和社会的因素。
(2)身份关系是以特定的身份利益为内容的社会关系。
身份:
人基于先天的血缘或后天的社会活动,在一定的社会组织结构体系中所。
处的地位。
2.民法调整的人身关系的特征
(1)主体地位平等
(2)与人身不可分离
(3)不直接体现财产利益
(4)民法确认人身关系,用民法方法保护人身关系。
二.民法是如何产生和发展的?
民法作为一个部门法,根源于民法法系国家的法律。
民法法系形成于19世纪,其突出特点是民法的主要表现形式是民法典。
民法是以罗马法为基础发展起来的。
(一)罗马法的编纂及其影响
1.民法大全:
为东罗马帝国优士丁尼皇帝进行法律编纂的成果,包括《查士丁尼法典》、《法学阶梯》、《学说汇纂》和《新律》,中世纪时期统称为《国法大全》或者《罗马法大全》,它是历史上最完备的一部奴隶制成文法典。
2.罗马法本质特征
恩格斯:
罗马法固然是奴隶制社会的法律,但它同时又是“以私有制为基础的法律的最完备形式”,是“商品生产即资本主义以前的商品生产的完善法”。
因此,它也必然“包括着资本主义时期大多数的法律关系,而且可谓是商品生产者社会的第一世界性法律。
”
3.罗马法的基本特点
(1)法理精深。
如罗马法规定:
“债为法锁,拘束我们必须按国家的法律而为一定的给付”。
(2)言简意赅。
这不仅表现在概念上,还可见于规范的语言中。
(3)系统丰富。
表现在它对私有制社会中商品经济的各种复杂关系及变化多端的民事流转形式大体都有规定。
(二)19世纪民法典编纂及其类型
1.法国民法典(1804年,拿破仑法典,2283条)
特点:
(1)内容上,法国民法典体现了较为明显的革命性,废除了封建土地所有制度封建贵族特权、世袭财产制度,确认人人具有平等的法律地位,并按照资本主义生产方式的要求确立了所有权绝对(私有财产神圣)、契约自由和过失责任三项基本原则。
体系上,法国民法典沿用了罗马法《法学阶梯》的体系,将诉讼部分独立出去后,共分为三编:
人、财产即对于所有权的各种限制,取得财产的各种方法。
从整个体系上看,不够严密、科学
文字上,法国民法典比较通俗、简明
2.德国民法典
(1)体系完整。
德国民法典以罗马法《学说汇纂》为模式,采取了潘德克顿(Pandekten)编制体系,将法典分为“总则”、物权法、亲属法、债务关系法、继承法五编。
(2)内容上主要是对罗马法的继承,但与法国民法典相比,在民法理论上有新的发展。
(3)在文体上,大多采用抽象的文体,转门技术性的用语、复杂的相互参引技术,因此语言晦涩难懂,条文繁琐。
(三)20世纪有代表性的民法典
瑞是民法典:
20世纪初通过并生效,包括人格权法、亲属法、继承法、物权法和被纳入民法典的瑞士债法典,债法中包括公司法、合伙法、票据法,开创了民商合一立法之先河。
《瑞士民法典》在指导思想、编制体例和风格方面对其他民法典的编纂有重大影响。
(四)我国的民事立法
1.新中国成立前的民事立法
2.中华人民共和国的民事立法
三.我国的民事立法状况如何?
(1)中华法系被推崇为世界五大法系之一。
我国古代的法律重刑轻民,私法不发达。
(2)1907年开始了我国历史上首次民法编纂,1911年完成的《大清民律草案》未及公布,清王朝即覆灭。
(3)中华民国成立之后,即着手制定民法,1924年至1925年间完成民律草案,但未成为正式法律。
民法的各编于1929年5月至1930年12月陆续公布,名为《中华民国民法》,这是我国第一部民法典。
(4)1949年中华人民共和国成立后,在内地一直采用单行法的形式处理民事关系。
1954年全国人大常委会组织起草民法,1956年完成草案。
1962年全国人大常委会第二次组织起草民法,至1964年7月完成《中华民国民法》
1979年全国人大常委会第三次组织起草民法,于1982年5月完成了《中华人民共和国民法草案》。
1986年全国人大通过的《中华人民共和国民法通则》是我国民事立法重要的里程碑。
1999年全国人大通过的《中华人民共和国合同法》表明我国民事立法进入了新的阶段。
2007年3月16日全国人民代表大会通过了《物权法》。
四.如何理解民法的性质?
(1)民法是私法
(2)我国民法是社会主义初级阶段的私法
(3)民法是调整市场经济的基本法
(4)民法是权利法:
民法是一个以权利为中心的规范体系。
在处理权利与义务的相互关系上,民法以权利为本位。
五.民法与市场经济的关系如何?
市场经济决定了民法的产生、发展、繁荣
民法从其基本原则、主体资格、权利类型、权利取得方式、对权利保护等方面对市场经济的稳定和发展进行调整和服务,促进市场经济的发展和繁荣。
六.我国现行民法渊源如何?
答:
(一)制定法(即成文法,不同的国家机关法定职权和程度指定的各种规范性文件)
宪法中有关民法的规定
民事法律
国务院发布的民事法规
地方性法规中的民事规范
特别行政区的民事规范
国家机关对民法规范的解释
国际条约中的民法规范
(二)习惯(作为民法渊源的习惯,是指习惯法,是经有关的国家机关认可,赋予其民法规范效力的习惯)
民法采用的习惯法,须具备以下要件:
(1)须有习惯的存在
(2)须长期以来被当作具有约束力的规则来遵守
(3)须是法规所未规定的事项
(4)须不违背公共秩序与善良风俗u
(5)须经国家(法院)明示货默示承认
(三)判例
法理学占主导地位的法学观点:
我国不应实行判例法制度
主要理由:
判例法制度不适和中国现行政治制度
中国没有判例法历史传统
判例法制度对法官的培训要求复杂
判例法制度不民主等
(四)法理(作为民法渊源的法理,是由立法精神演绎而形成的处理民事关系的原理)
七我国民法在何时何地对何人发生法律效力?
(一)我国民法对人的效力所采用的原则:
以属地主义为主,与属人主义、保护主义相结合的原则.《民法通则》第8条第2款规定:
“本法关于公民的规定,适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人,法律另有规定的除外
(二)民法在空间效力上,大体有以下几种情形:
(1)适用于我国全部领域的民事法律、法规
(2)适用于局部地区的地方性民事法规
(3)适用于特别行政区的法律
(三)民法在时间上的效力(指民法生效时间和失效时间以及民事法律规范对其生效前发生的民事法律关系有无溯及力)
1.民法生效时间
(1)自民法规范公布之日起开始生效
(2)民法规范公布后经过一段时间后生效
.
2.民法失效的时间
(1)新法直接规定废止旧法
(2)旧法规定与新法相抵触的部分失效
(3)由国家机关颁布专门的决议规定,宣布某些法律失效。
3.关于民法溯及力问题
我国民事法律规范,贯彻法律不溯及既往的原则。
一般没有溯及力,但也没有例外。
通常我国民法的溯及力,体现为“有力追溯”原则。
所谓有力追溯原则,是指如果民法具有溯及力,有利保护民事利益,就使该法律具有追溯力。
第二章
民法的基本原则
一..民法基本原则的概念和功能如何?
(一)民法基本原则
民法基本原则是民法所调整的社会关系本质特征的集中反映,其效力贯穿于整个民法,是民事立法、民事行为和民事司法的基本准则。
(二)民法基本原则的功能(是法定民法基本原则在民事立法、民事行为和民事私法中的作用)
(1)指导功能
(2)约束功能
(3)补充功能
二.我国民法有哪些基本原则?
如何理解?
(一)平等原则
含义:
民事主体享有独立平等的法律人格,在具体的民事法律关系中,民事主体互不隶属,各自能独立地表达自己的意志,其合法权益平等地受法律保护。
体现:
(1)民事权利能力平等
(2)民事主体地位平等
(3)民事权益平等地受法律保护
(二)自愿原则
民事主体根据自己的意愿,自主地行使民事权利,参与民事法律关系,国家对于民事法律关系不过多干预。
(1)民事主体根据自己的意愿行使民事权利
(2)民事主体之间自愿协商设立、变更或者终止民事法律关系
(3)当事人的意愿优于任意性规范
(三)诚实信用原则
民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意,行使权利不侵害他人与社会的利益,履行义务信守承诺和法律规定,最终达到所有获取民事利益的活动,不仅应使当事人之间的利益达到平衡,而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。
(1)在设立或者变更民事法律关系时,不仅要求当事人诚实,不隐瞒真相,不作假,不欺诈,还应当给对方提供必需的信息。
(2)民事法律关系建立后,当事人应当恪守诺言,履行义务,谨慎维护对方的利益,满足对方的正当期待。
(3)民事法律关系终止后,当事人应当为维护对方的利益,实施一定行为或者不实施一定行为。
(四)禁止权利滥用原则
构成权利滥用需具备三个条件:
(1)当事人有权利存在
(2)权利人有行使权利的行为
(3)当事人的行为有滥用权力的违法性
(五)公平原则
民事主体应依据社会公认的公平观念,从事民事活动以维持当事人之间的利益均衡。
(1)当事人的权利与义务的平衡
(2)当事人承担民事责任平衡
(3)负担与风险的平衡
(六)公序良俗原则
公共秩序:
是指社会的存在及其发展所必要的一般秩序
善良风俗:
是指社会的存在及其发展所必要的一般道德
第二章民事法律关系
一..什么是民事法律关系?
有何特征?
民事法律关系是基于民事法律事实,由民法规范调整而形成的民事权利义务关系。
民事法律关系特征:
(一)民事法律关系是民法调整平等主体之间的财产关系与人身关系所形成的社会关系。
(二)民事法律关系是基于民事法律事实而形成的社会关系。
(三)民事法律关系是以民事权利义务为内容的社会关系。
二.民事法律关系必须具备哪些要素才能构成?
每种要素的含义是什么?
民事法律关系的要素:
民事法律关系的主体、民事法律关系的客体、民事法律关系的内容
民事法律关系的主体(民事主体):
是指参加民事法律关系,享有民事权利和承担民事义务的人。
民事法律关系的客体:
民事法律关系的主体享有的民事权利和负有的民事义务所指向的对象。
民事法律关系的内容:
是指民事法律关系的主体享有的民事权利和负有的民事义务。
三.什么是民事法律事实?
可分为哪些种类?
民事法律事实,是指民事法律规范认可的,能够引起民事法律关系的发生、变更或者消灭的客观现象。
民事法律事实可分为行为与非行为事实(自然事实)
行为:
指人有意识的活动。
非行为事实:
指人的行为以外的,能够引起民事法律关系发生、变更或者消灭的事实,学理上又称自然事实,其中又分为事实与状态。
种类(略)
四.什么是民事权利?
和权限、权能有何不同?
民事权利,是指法律赋予民事主体满足其利益的法律手段。
区别:
权利:
法律赋予民事主体满足其利益的法律手段。
权限:
法律所确认的当事人的意思范围,它更接近于资格,而尚未达到权利的程度。
一般说来,权限与权限人的利益无关。
权能:
权利的具体作用(运用)形式,权利的各种具体运用形式的总和构成权利的内容。
五.民事权利可分为哪些种类?
每种分类的根据是什么?
民事权利的分类:
财产权与人身权
划分标准:
以民事权利所体现的利益的性质
支配权、请求权、形成权、抗辩权
民事权利的作用
绝对权与相对权
民事权利的效力范围
主权利与从权利
民事权利的依存关系
专属权与非专属权
划分的标准:
民事权利与主体的关系
既得权与期待权
民事权利是否已经取得
原权与救济权
权利发生的先后及相互关系
六.民事权利的保护方法如何?
民事权利的保护方法分国家保护和自我保护两种。
民事权利的国家保护(公力救济):
是指民事权利受到侵害时,由国家机关通过法定程序予以保护。
(2)民事权利的自我保护(私力救济)(自力救济):
是指民事权利受到侵害时,权利人在法律规定的限度内,自己采取必要的措施保护其权利。
七.什么是民事义务?
民事义务:
是指法律规定或者当事人依法约定,义务人为一定的行为或者不行为,以满足权利人的利益的法律约束手段。
八.什么是民事责任?
民事责任是指民事主体违反民事义务而依法应承担的民事法律后果。
民事责任是违反民事义务应承担的法律后果
民事责任应有责任人承担的一种不利的法律后果
民事责任的特征:
民事责任是当事人一方像他方承担的责任
民事责任以一方当事人补偿另一方当事人的损失为主要目的。
民事责任既有过错责任,也有无过错责任
民事责任可以由当事人在法律允许的范围内协商
九.民事责任与刑事责任、行政责任有何区别?
(1)责任产生的根据不同
(2)责任的法律强制程度不同
(3)责任的目的和性质不同
(4)责任承担方式不同
.十。
民事责任的分类如何?
每种分类的依据和意义是什么?
答:
(1)财产责任与非财产责任
划分标准:
民事责任是否具有财产内容
(2)违约责任、侵权责任与其他责任
责任发生的根据
区分违约责任、侵权责任与其他责任的主要意义:
责任发生的事由不同、责任的构成要件、责任方式也有所不同
(3)无限责任与有限责任
承担民事责任的财产范围
区分无限责任和有限责任的主要意义:
民事责任以无限责任为原则,有限责任是例外,有限责任适用于法律有特别规定的场合
(4)单独责任与共同责任
承担责任的主体的人数
区分单独责任与共同责任的意义:
单独责任的承担简单易行,而共同责任的承担复杂
(5)过错责任、无过错责任、公平责任
责任的构成是否以当事人的过错为要件
十一。
民事责任的形式有哪些?
(1)停止侵害
(2)排除妨碍
(3)消除危险
(4)返还财产
(5)恢复原状
(6)修理、重作、更换
(7)赔偿损失
(8)支付违约金
(9)消除影响、恢复名誉
(10)赔礼道歉
第四章
1.什么是民事权利能力?
民事权利能力与民事权利有何区别?
民事权利能力是指依法享有民事权利和承担民事义务的资格
民事权利能力与民事权利的区别:
民事权利能力是一种主体资格,是法律赋予民事主体参与民事法律关系并享有民事权利和承担民事义务的一种资格,一种可能性,是取得具体民事权利的前提条件;
而民事权利是民事主体在具体的民事法律关系中实际取得的权利,是民事主体的民事权利能力得以实现的结果。
民事权利能力不仅指享有民事权利的资格,而且还指承担民事义务的能力,而民事权利和民事义务则是两个不同的概念,在具体的民事法律关系中,二者互相独立或相互对等,并且不可互相代替。
民事权利能力是法律赋予的,其内容和范围直接由法律确定。
民事权利则是民事主体按其意愿实际参加民事活动时取得的,其内容和范围反映着民事主体的个人意志。
民事权利能力与民事主体的人身不可分离
自然人的民事权利能力非依法律规定不能受限制或被剥夺,而且自然人本人也不能放弃或转让。
民事主体的民事权利则是可以依法放弃和转让的。
2.什么是民事行为能力?
其种类如何?
民事行为能力指能以自己的行为享有民事权利、承担民事义务的资格。
种类:
(一)完全民事行为能力
(二)限制民事行为能力
(三)无民事行为能力
3.试析自然人的民事权利能力与民事行为能力的区别和联系
区别:
民事权利能力是每一个自然人都具备的能享有权利和承担义务的资格。
民事行为能力则并非每个自然人都能够具备。
民事权利能力始于出生,终于死亡。
民事行为能力通常以一定的年龄标准并具备正常的精神状态为前提。
联系:
自然人具有民事权利能力是具有民事行为能力的前提。
4.什么是监护?
与亲权有何区别?
监护是对未成年人和精神病人(无行为能力人和限制行为能力人)的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。
监护与亲权的区别:
亲权立法采取放任主义,而监护立法则采取限制主义。
亲权的成立是以亲子关系为基础,亲权人对子女负有抚养义务;
而监护人与被监护人无此种特定的身份关系,因而监护人对被监护人一般不负抚养义务
亲权人对其子女的财产进行处分的限制比较宽松,并享有该项财产的用益权;
而监护人处分被监护人的财产的权利则受法律的严格限制并且监护人不享有被监护人财产的用益权。
亲权因亲权人与其子女的血亲关系自然取得,无须经过特别批准,只有在某些法定条件下才受到限制;
而监护权则必须经过法定程序才能取得。
监护人因监护活动有请求担当报酬的权利;
而亲权人则不得因行使亲权而索取报酬。
监护人行使监护权须接受家庭法院或监护当局,或其他监护监督人的监督;
而对亲权的行使,一般不设专门的监督机构。
监护开始时,应开具被监护人的财产清册,监护人对该项财产的情况负有报告的义务,而对亲权的行使无此限制。
5.监护如何设立?
设立监护人的方式:
法定监护、指定监护、遗嘱监护
(一)为未成年人设立监护人:
法定监护
未成年人的父母是未成年人的监护人
未成年人的父母已死亡或者丧失监护能力或者被取消监护人资格的,有下列有监护能力的人担任监护人:
a.祖父母、外祖父母b兄、姐
关系密切的其他亲属、朋友愿意担任监护责任,经未成年人父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会或者村民委员会的同意。
没有上述三种监护人的,由未成年人父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。
指定监护
《民法通则》第16条第三款:
对担任监护人有争议的,由未成年人父母的所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。
对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决。
(二)为精神病人设立监护人
法定监护人:
配偶
父母
成年子女
其他近亲属
关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经精神病人所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的,也可以担任监护人。
没有上述监护人的,由精神病人所在单位或者精神病人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人
指定监护人
《民法通则》17条第2款:
当担任精神病人的监护人有争议时,由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会,村民委员会从近亲属中指定监护人。
指定不服的可以向人民法院起诉,由人民。
6.住所的法律意义何在?
(1)确定自然人权利、义务的享有地和承担地
(2)确定有关组织或者机关的管辖权
(3)宣告失踪和宣告死亡的时间计算
(4)在涉外民事案件中,确定法律适用的准据法
7.什么是宣告失踪?
其条件及效力如何?
宣告失踪是指自然人离开自己的住所,下落不明达到法定期限,经利害关系申请,由人民法院宣告其为失踪人,并为其设立财产管理人的法律制度。
宣告失踪的条件:
自然人失踪的事实
利害关系人的申请
人民法院的受理与宣告
宣告失踪的效力:
失踪人的财产管理
失踪人的义务履行
8.什么是宣告死亡?
宣告死亡是指自然人离开自己的住所下落不明达到法定期限,经利害关系人申请,人民法院宣告其死亡,结束以其生前住所地为中心的民事法律关系的法律制度。
宣告死亡的条件:
宣告死亡的效力:
终止受宣告人所参加的以其住所地为中心的民事法律关系
9.宣告失踪与宣告死亡有何异同?
相同点:
均须有自然人下落不明达到法定期限的事实,由有关利害关系人提出申请,人民法院进行宣告,且都能产生一定的法律后果
设置的目地不同
下落不明的期限不同
申请人有无顺序限制不尽相同
公告期不同
法律后果不同
被撤销后的法律后果不同
第五章
1.什么是法人?
法人有何特征?
法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的
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