西方法律思想史考试重点题Word格式.docx
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第一选择——哲学王统治的人治
8内容:
一个社会如果由掌握知识和智慧的哲学王进行统治,那是最符合正义的。
(1)知识治国
(2)严格的等级和公有制
(3)教育制度
(4)哲学家的智慧
1国家正义存在于社会有机体各个部分之间的和谐关系
治国者——卫国者——生产者
2正义的基本原则是“每个人必须在国家里执行一种最适合他天性的职务”
“正义就是只做自己的事,不兼做别人的事”,
3法律应该是同正义一致的
4国家和立法的起源
(1)城邦起源于人的需要:
“在我看来,之所以要建立一个城邦,是我们每一个人不能单靠自己达到自足,我们需要许多东西”
(2)家族群——家庭——家庭联合体——更大的联合体
5国家的阶级构成
(1)护国者(统治者)金子,智慧
(2) 辅助者(武士或卫国者)银子,勇敢
(3)生意人(商人、农民和其他生产者)铜或铁,节俭
群婚制使得这种分工原则不是固定不变的
6共产、共妻、共子制度
(1)内乱起于纷争,纷争起于私利
(2)统治者内部:
共产、共妻、共子。
目的:
使理想国家中担任国家公职的统治者无私利可图
7教育制度男女平等,初级教育—高级教育,科目、教育目的
六、法治国:
第二选择——次优的治国方案
柏拉图的法治思想主要体现在《法律篇》(TheLaws),称以法治国为第二好的统治形式。
1.实行法治是人性的必然要求。
2.“理性的命令是法律”。
3.重视立法:
法律与正义相一致。
4.树立法律至高无上的权威。
5.通过法律实现道德理想。
七、政体论:
1政体理论
(1)王政或贵族政体:
理想国的最好政体
(2)荣誉政体:
即武力政体
(3)寡头政体:
即财力政体
(4)民主政体:
即平民政体
(5)僭主政体:
即暴君政体
(1)是较好的政体,
(2)(3)(4)(5)是较差的、变态的政体,而且依次循环
2政体分类
⑴正常政体:
依据法律进行统治
君主立宪——贵族政体——民主政体
⑵变态政体:
不依据法律进行统治
暴君政体——寡头政体——暴民政体
3在《法律篇》中,他认为实行法治国家的最好政体是由三种正常政体结合的混合政体
八、法律和法治
1法律的必要性和重要性
每个人都有较善和较恶两部分,有时无法靠自己的“道德”正义调整自己的行为
法律是一种外在的行为规则,是公道和正义的标志
2法律的概念
法律——正义、规则,理性的命令
初步具有理性自然法思想的萌芽
3立法原则和条件
1)立法的最根本原则:
遵循公正和善德的理念,注重美的整体
2)立法者应注意的三个条件
⑴为之立法的国家应是自由的
⑵为之立法的国家是团结的
⑶为之立法的国家公民是智慧的
3)重视立法形式和技术
⑴法律条文比较简单,由不服从就惩罚、制裁的命令或禁令构成
既明确规定,又解释理由
⑵序言和正文,每部法律都应当具有
4)法的执行的遵守
(1)强调法的执行和遵守:
服从法律就是服从诸神,对违法犯罪要严厉惩罚
(2)主张建立完备司法制度:
程序法、法庭、检察官、法官陪审团、陪审员
5)法治
(1)良好政体的根本原则:
统治者不是个人或阶级,而是不受个人感情影响的法律
(2)法律应是主人,统治者则是法律的奴仆
(二)斯多葛学派对自然法的表述:
一、形成时间:
公元前300年前后
二、代表人物:
芝诺
三、主要内容:
1.将“自然法”或“自然”作为他们哲学体系的中心。
他们把自然理解为弥漫整个宇宙的支配原则,并以泛神论的态度把它与上帝等同起来。
这支配原则实际上具有理性性质。
作为宇宙一个部分的人基本上是理性动物,在理性的命令下,根据他自身的自然法处世立身。
2.将自然法与禁欲主义相结合,即主张顺从人们的普遍的本性。
他们认为,按照自然法的要求,善恶的根源仅仅在于能否做到适应外部环境和遵循理性原则抑制自己的欲望。
他们从命运是自然确定了的观念出发,说明人的目的就是“与自然协调一致地生活。
”为此,对于人的享乐要求规范在适当的范围内。
有理性的人,自觉服从自然法。
没有理性的人,要以铁的强制使之服从自然法。
3.自然法的这种理性是法律与正义的基础。
他们认为,不论国家和种族出身,神授的理性人人都有。
有一种以理性为基础的普遍的自然法,它在整个宇宙中普遍地有效用,它的要求制约着世界各个角落的所有人。
“对每个人都有两种法律:
他自己城市的法律和世界城市的法律,习惯的法律和理性的法律。
在这两种法律之中,第二中必然具有更大的权威,并且必然提供一种各城市的条例和习俗都应与之保持一致的准则。
”
4.从自然法的普遍性出发,将自然法视为世界主义思想的根据。
他们拒绝柏拉图和亚里士多德的关于人们自然不平等的观点,采取昔尼克学派(也称“犬儒学派”)的关于人们互相平等的观点。
按其说法,整个宇宙有一个最高理性所产生的统一秩序。
自然法就是把一切人连结为一个巨大的共同体纽带。
神赋予每个人以相同的理性,所以人彼此是平等的。
四、影响:
正是斯多葛学派这种关于自然法是人的本自然性和普遍的本性、顺从自然生活、自然性是法律和正义的基础以及自然法适用于世界上各个角落的芸芸众生的基本思想,对罗马以及后世西方的法和法学发展产生了巨大和深远的影响。
(三)罗马法学家的法律思想:
一、法和法学的定义:
1.法的定义:
(1)约在公元前5世纪中叶《十二表法》公布之后,随着对成文法律解释活动的展开,就出现了关于法的两个用语:
Lex(古代罗马国王所制定的法律)和ius(一方面表示法律,另一方面在更多场合又表示权利)。
(2)法学家对法的定义的表述:
①乌尔比安:
法是善良和公正的艺术。
②帕比尼安:
法律是所有人的共同规范;
是智者们的决定;
是对有意图或因无知而实施的犯罪的处罚;
是整个共和国民众间的共同协议。
③马尔西安:
法律就是所有人应当遵守的东西,这基于很多理由,尤其是因为每项法律都是上帝的创见和恩赐;
法律是所有公民的共同协议;
是对有意或无意实施的犯罪的惩罚;
是所有公民的共同协议,所有生活在共和国的人都应当按照有关规范约束自己的行为。
2.法学的定义:
乌尔比安在《规则》中指出:
“法学是关于神的和人的事物的知识,正义与非正义的科学。
二、法的渊源:
尤盖斯在《法学阶梯》中指出比较系统地论述了罗马法的渊源的六种类型:
1.法律
2.平民会议的决议
3.元老院的决议
4.君主的谕令
5.长官的告示
6.法学家的解答
三、法的分类:
1. 公法:
有关罗马国家稳定的法,见之于宗教事务、宗教机构、国家的管理机构之中。
私法:
涉及个人利益的法,是自然法、万民法、市民法的总和。
在罗马法分类中,公法与私法学说最有价值,对后世立法与法学研究的影响最大。
2. 自然法:
是永远保持公正和善良的规范,是源自神明的稳定和不变的法则
万民法:
是“根据自然原因在一切人当中制定的法”,并为“所有的民众共同体共同遵守。
市民法:
是“每个共同体为自己制定的法”,仅仅适用于罗马公民
3. 成文法:
一切用书面形式发表的、具有法律效力的规范文件
不成文法:
主要指习惯等由人们反复援用并确信其有拘束力的行为规范
4.市民法
长官法
5. 人法
物法
诉讼法
(四)梅因关于历史法学研究的方法论:
一、背景:
19世纪中叶,曾在西方思想界风靡一时的自然法理论日趋衰微,功利主义和历史法学在西欧已占统治地位。
二、观点:
1.他主张采用类似自然科学中观察的方法来取代那些先验的假设。
2.他认为法典不应成为研究法律的起点,他注重的是早期的文学作品,法律史的研究就是要力求从这些文学作品中发掘出法律概念的早期形式。
3他注重从原始的资料研究各个民族生活状况。
他明确地列举了三种资料:
观察者对于不同时代比较落后的各种文明的记事,某一个特殊民族所保留下来的关于他们的原始历史的记录,以及古代的法律。
第一种材料太少,第二种可能由于种族骄傲或新时代的宗教情绪而被歪曲。
如果我们能集中注意力于那些古代制度的断片,我们就有可能对于原来所属社会的某种主要特征获得一个明确的概念。
(五)“恶法亦法”与法律实证主义思想(约翰·
奥斯丁):
一、地位:
法律实证主义思想是奥斯丁分析法学的核心,也是分析法学与自然法学的最重要差异。
1.法律之所以是法律,具有法律上的效力,是因为他是主权者命令,与法律所反映的道德价值没有关系。
法律的价值评价与法律的存在分属于两个不同的领域,前者属于立法学领域,后者属于法理学研究的问题。
“科学法理学”的研究主题是实在法,判断某个规则是否是实在法与它的好坏无关。
2.如果有人反对法院依法作出的判决,说它违背了上帝之法,那么法庭将会证明他的指责是没有用的。
3.上帝之法并不总是明确的。
一切神明,至少是一切理性的神明,都不能通过某些启示完全、清楚地把自己的意志传达给人类。
4.人们可以用良知或道德感为反对一个法律寻找借口,他们成为一些似是而非的论据。
这一理论的直接后果就是无政府状态。
这可能会有助于抵制愚蠢和残忍的暴君,同样也会损及良善之法的实施。
5.这并不意味分析法学否定法律和道德具有一定联系,更不是意味着分析法学赞赏恶法。
三、正确的:
在法理学的范围内,不涉及实在法的功过是非,他只是探讨法律实际上是什么;
关于实在法的好坏,或实在法应该是什么问题,那不是“科学法理学”探讨的问题,而是另外一门学科即立法学的研究对象。
(六)社会学法学研究的基本纲领、主要内容以及法律的性质和相关批判(庞德):
一、社会学法学研究的基本纲领:
1.法律规范研究:
根据法律在生活中的实际效果,对法律制度进行研究,对于这些制度相关的学说进行评价;
2.立法研究:
通过运用比较的方法,对不同国家或同一国家不同阶段的立法的实效进行社会学分析,为本国新的立法提供实证依据;
3.法律实施研究:
法律的生命在于实施,要通过研究使法律规则变得越来愈具有可操作性、越来越富有实效;
4.法律史研究:
通过探索法律及其原理过去如何、如何发展、现在又如何。
探究决定法律社会效果的各种相关因素;
5.公正性研究:
通过对具体案件及其解决方案的研究,探索如何既满足法律的确定性要求,又使案件解决越来越趋于合理和公正;
6.通过将上述各种研究作为手段,使法律更有利于社会的控制和秩序的维系;
7.社会学法学的研究,既包括对立法、行政、司法、法学研究的实证对象的研究,也包括对法的理想、目的和功能等方面的应然研究;
8.英美国家司法部门的作用的研究。
二、社会法学研究的主要内容:
1.社会学法学研究的关注点,在于法律的作用或时效性,而不在于法律的本质、特征、发展规律等抽象的东西;
2.社会学法学研究不是把法律看做人类的创造物,而是看做人类经验的发现物和改造物,把法律当作“被理性发展了的经验,被经验检验过的理性”,因而不是固定不变的,而是可以不断改善的东西;
3.社会学法学强调,法律的目的不在于制裁违反法律制度的个人或组织,而在于促进社会的进步、保障人们的个人利益、集体利益和社会的整体利益;
4.社会学法学要求应当从作用的角度看待法律制度、法律规则和相关的学说,并要求将法律看做兼具稳定性和灵活性、可以为促进社会公正而不断趋于合理化的东西;
5.社会学法学的理论基础是詹姆斯、杜威等人倡导的实用主义,以及罗斯等人倡导的将法律作为一种社会控制工具的学说,其核心在于通过法律解决社会实际问题。
三、法律的性质和相关批判:
1.法律并不是一种单纯的规则体系,更重要的是包含在法律条文之中的那些法律原理和政策取向。
社会的发展比法律的发展更积极、更快捷。
为了适应社会的发展,必须进行创造性的立法活动,使法律能够跟上社会发展的步伐。
2.他对司法在法律发展中的作用持积极的能动主义态度。
他认为,法官在司法活动中不应当僵化地适用法律,而可以凭借自己的司法知识的积累,进行法律的“自由发现”。
他将经验视为法律的重要渊源,认为司法推理是采取一种经验,而不是演绎的方式,在司法中,立法所起到的,只不过是一种附属的作用。
3.分析法学虽然并非毫无益处,它有可能使法律更趋严密和精致,但一旦作为法学研究的主要方法,就势必使法理学走向机械化,形成“概念法学”。
分析法学最主要的弊病,即在于他只关注法律的内容和含义,而不关注它的功能、目的和实施效果,这本身就是与法律的功能相违背的,因而,分析法学不可能成为法学研究的正确路径。
4.历史法学派坚持在法律背后发现所谓的“民族精神”,本质上是形而上学的东西,其对法律史的解释是唯心主义的。
“民族精神”即使存在,它既不可能一成不变,也不可能被同时代的人以相同的方式掌握。
历史法学派的发现只不过是要发展法律背后的那些不变的东西,对法律的运用、效果和不断合理化而言,并没有实际意义。
(七)弗兰克的法律思想:
一、关于法律不确定的分析
1流行性看法的错误:
一般人对律师的看法兼有尊敬和蔑视。
这种流行性的看法是建立在一个错误的信念上的,即人们认为法律本来是精确和肯定的,是律师使法律复杂化了。
.
2.法律的不确定性:
法律之所以永远是不确定的,就在于法律所应付的是人类关系最为复杂的方面。
即使在一个比较静态的社会中,人类也从来没有创造出能预测到一切可能的纠纷并预先加以解决的、永恒不变的规则。
当人类关系每天都在改变时,也就绝不可能有持久不变的法律关系。
只有流动的,弹性的,或者有限程度确定性的法律制度,才能适应这种人类关系,否则社会就会受束缚。
3.关于“基本法律神话(法律是确定的非理性观点)”渊源的分析:
弗兰克运用弗洛伊德心理学派的思想,从本能的生物学出发,认为产生这一神话的一个重要决定因素,是一种儿童的心理状态在作怪。
儿童“非现实主义”地渴求一个稳固的和可受控的可靠世界的欲望很大程度上是通过对他父亲的信任和依赖而得到满足的。
当长大成人后,发现实际生活使人惶惑不安时,希望找到一个“父亲的代替物”来满足这种渴望。
而法律在外表上很像那个法官式的父亲。
此外,还有其他十四种因素。
信奉这种神话的人,不仅有一般的人,而且也包括律师、法官和法学家。
走向法律现实主义的第一步就是要从幻想中解放出来。
二、法律的定义:
1.法官事实上在创造和改变法律。
在实际生活中,大部分人在行为时对有关法律只有很含糊的观念,法律的不确定性对人们的实际生活是没有多大影响的。
具体到现实,他认为人们应戳穿这样一个骗局:
法官一方面在实际上创造和改变法律,另一方面又否认自己在这样做。
2.法律的定义:
就任何具体情况而论,法律或者是
(1)实际的法律,即关于这一情况的一个已作出的判决;
或者是
(2)大概的法律,即关于一个未来判决的预测。
但应有四点注意:
(1)他自己对定义作的解释与补充:
当一个人向律师求助的时候,目的是要估量法院在将来大概会如何判决。
(2)这个定义的前提:
就具体任何情况而论。
(3)他并不完全否认通常所讲的规则的作用。
(4)它直接源自于实用主义哲学,并非他的原创。
三、事实怀疑论:
1.法官的个性:
法官的判断过程中充满了各种错综复杂的因素,他们是比政治、经济或道德偏见更重要的判断原因。
每个法官的个性,也即特征、性情、偏见和习惯,也可以泛称为个人的个性,他们对法律有重大影响。
审判是因人而定的,它反映了治安法官的个性、教育、处境和个人特点,反映了法律的不确定性。
2.事实怀疑论:
法官的个性和法官心理变化有关的偶然因素决定了法官对事实的认定和判断。
根据这种“事实怀疑论”,他进而将司法判决中的神话和现实概括为两个公式:
神话的公式:
R(rule,法律规则)×
F(fact,事实)=D(decision,判决)
现实的公式是:
S(stimulus,围绕法官和案件的刺激)×
P(peisonality,个性)=D(判决)
他认为后一公式缺乏预言价值因而提出另一公式,R(规则)×
SF(subjectivefact,主观事实)=D(判决)
他认为后一个公式明确表达了现实主义法学的特点,即强调与判决有关的事实是主观事实(法官、陪审官所发现的事实)。
而在初审以前的特定时间、地点发生的实际情况为“客观事实”。
凡是希望以客观事实作为判断根据的,是不可能实现的。
3.初审法院与事实怀疑论的发展:
他在《初审法院》一书中攻击了美国的司法制度,尤其是有关初审法院的二十三个传统观点。
他也提出了改革美国司法制度和改革法律教育的十三点方案。
四、地位:
作为美国现实主义法学的代表,弗兰克的法律思想非常具有冲击力,他的法律思想的特点是抨击30年代以前在美国占统治地位的传统法学观点,用大量事实揭露初审法院的不公正。
这也是西方法学界,特别是美国法学界将其称之为“极端派别”的一个重要原因。
(八)作为第一性规律和第二性规律之结合的法律(哈特):
1.哈特理论的核心是:
法律是由规则构成的,法律是“第一性规则和第二性规则结合”而构成的规则体系。
第一性规则是要求人们做或不做某种行为的规则,它们的功能就是设定义务。
第二性规则的主要作用是规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思而引入新的第一性规则,或者废除或修改旧的规则,或者以各种方式决定他们的作用范围或控制它们的运作。
2.为了论证其法律规则理论的适用性,他设想了一种没有立法机关、法院、官员的前法律社会,其中,唯一的控制手段就是群体对自己的标准行为模式的一般态度。
这种简单的社会结构存在严重缺陷:
(1)不确定性:
当人们想知道社会有那些规则是第一性规则的时候,没有办法加以确认。
(2)静态性:
没有意识地根据变化了的社会环境来变更第一性规则的机制,该社会的规则是静态性的。
(3)无效性:
这种社会缺少权威机构来决定某一规则是否被违背了,而且就某一规则被违反而作出的决定也缺少专门的只能机构来加以执行,维护规则的社会压力是分散的。
3.这些缺陷都可以得到改正,其办法就是在这种社会的规则之中补充第二性规则。
这个补救过程包括:
(1)引入承认规则,确认具有某些特征因而成为社会中的所有成员应当遵循的、有社会压力支持的那些第一性规则。
(2)引入改变规则,授权个人或者群体,让他们有权为社会废除旧规则或引入新规则。
(3)引入审判规则,授权某个人或某个机构,对特定情况下的第一性规则是否违反的问题作出权威性决定。
4.哈特的法律规则理论具有重要的理论意义,有助于正确说明法律与命令之间的关系,也有助于我们弄清法律义务和道德义务之间的关系。
(九)主要法律部门的经济分析(波斯纳):
一、财产法:
1.他指出,财产法“涉及财产权的创设和界定,而财产权是对有价值资源进行排他性使用的权利”,对财产权的法律保护创造了有效地使用资源的激励。
2.一个有效的财产制度应有三方面标准:
(1)普遍性:
要求所有资源都被设定权利,即某人占有这一资源得到法律承认。
受人类对自然资源的认识和需要而不同,它只是一般表示,在简单社会就要比复杂社会来得范围小。
(2)排他性:
一项财产只能设定一个权利主体,该主体具有完全地利用该财产的自由。
排他性程度越高,对财产主体利用该财产的激励就越大。
(3)可转让性:
表示一项财产可以变更权利的主体。
促使资源流向能最有效使用者手中,达到财富最大化的结果。
这三个标准只是对财产权的一般说明,在实际中,考虑到创立和实施权利的成本,可能没有如此严格或者绝对。
3.“一个社会中财产权的形成和发展与财产权收益和成本之间的增长有关”。
财产法的经济分析只有动态地进行才是正确的。
二、合同法:
1.财产可转移,只能通过资源的交易实现,合同就是为实现交易,确保交易顺利进行的法律制度。
“在共时性条件不具备的情况下”,可能在交换过程中发生机会主义和未能预料的突发事件这两种危险两种危险。
所谓机会主义,在经济学看来,是一种“带有狡诈性的自私观”。
他认为,“契约法的基本功能是阻止人们对契约的另一方当事人采取机会主义行为,以促进经济活动的最佳时机选择,并使之不必要采取成本昂贵的自我保护措施。
2.合同法有三项经济功能:
(1)维护交易当事人,特别是有延续性的交易当事人的恰当的交易时机,防止机会主义的行为发生。
(2)提供一套规范的术语和制度,使交易谈判的复杂性下降,从而降低交易成本。
(3)为交易当事人提供有关交易可能会发生的各种意外情况的信息,使得合同能在低廉的费用下,制定得更完善、更合理。
3.他认为约因的作用是:
(1)减少假冒的虚假的合同之诉,以节约社会成本的诉讼费用。
(2)减少不经意地使用承诺性语言而引起错合同行为的可能性。
(3)事发原因不必去强制大量的细小琐碎的承诺而节约司法成本。
(4)使法院不必为那些很不明确的承诺操心。
⑸对防止机会主义的行为其重要作用。
4.在合同履行问题上,首先要考察乙方的违约是否属于机会主义的行为,如果是,法律当然要给予惩罚;
如果不是,则另当别论。
这时一定要求履约,不一定是有效益的做法,法院考虑的应是如何避免较大的损失。
完备合同
缺陷合同
个人
理性
稳定和有序的偏好
无资格、无能力
非强迫的选择
强迫、必需、不可能
市场环境
没有不利的第三方效应
侵害第三方或者公众利益
充分的信息
欺诈、双方失误(重大误解)
众多的交易伙伴
垄断、胁迫
三、侵权行为法:
1.从经济学角度看,侵权行为法考虑的是要避免较大的损失。
2.汉德公式:
B(充分预防成本):
P(结果发生概论)×
L(如果发生,其所产生损害的严重性)
<
1加害人应当承担侵权责任
>
1加害人不承担侵权责任。
波斯纳认为还应考虑另两个因素:
风险偏好、投入的预防成本应从边际成本的角度考虑。
这使汉德公式执行得更加精细了。
3.区分故意和过失没有多大必要。
在故意的情况下,预防成本几乎为零,甚至是负数,而概率则绝对大,自然应负责任;
从受害人的角度讲,则预防成本绝对大,甚至不可防,因此让加害人成大责任完全符合财
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