二我国违宪审查程序存在的问题文档格式.docx

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比如，对于申请的相关资料的提供，提请理由的表述与论证要求都缺少相应的规定。

3.提请的时效没有规定

时效是指是指法律规定的某种事实状态经过法定时间而产生一定法律后果的法律制度。

违宪审查程序作为一种法律程序，其也应该规定相应的时效制度，就像刑事程序规定了追诉时效与行刑时效，民事程序规定了取得实效与诉讼时效一样。

违宪审查程序的提请时效可以定义为违宪审查程序的提请主体在法定的期限内向违宪审查机关提出违宪审查申请并提交审查要求书或审查建议书，超过了法定的期限就不能够有效地提请审查。

确定了违宪审查程序的提请时效，促使权利人积极履行自己的权利，及时解决纠纷，保证社会稳定，同时也可督促当事人及时搜集、提取和保存相关证据，避免因拖延造成取证困难。

4.提请程序没有保障手段

从《立法法》第90条第2款可以看出，全国人大常委会对于审查建议提请人的审查申请的回复机制是欠缺的，也就是说《立法法》没有要求全国人大常委会对于审查建议必须给予答复，在这种情况下，审查建议人也没有法定的途径去救济自己的权利。

即全国人大常委会如果认为审查建议不应该受理，这种决定有没有法律上的约束力呢？

如果审查建议主体再次以同样的提请理由提出审查建议，全国人大常委会又是否可以受理呢？

这本是违宪审查程序中不可缺少的重要部分，但《立法法》并没有做出规定。

适格主体能否通过提请违宪审查程序而使自己的权利得到救济，需要一套完备的法律制度规定来保障。

但是我国现行的违宪审查程序没有类似宪法诉讼的程序规定，也没有完全向社会群众公开，很多情况下的违宪审查具体处理过程公民不能够深入地了解，取而代之的是用内部撤销关系来回避违宪审查。

同时，由于我国没有规定宪法诉讼制度，当权利主体的宪法权利受到那些具有普遍约束力的违宪的规范性文件的侵害以后，他们既不能向法院提起诉讼申请，也不能向有权改变或撤销规范性文件的机关提出审查申请。

可见，违宪审查提请程序的规定十分欠缺，如违宪审查机关不予受理审查申请时提请主体不服是否可以申请复议，审查机关的受理或不予受理的决定应该在何种期限以何种形式向当事人送达，决定是否需要公布以及以何种方式公布等问题都需要明确和完善。

（2）受理审议程序设置欠科学

1.违宪审查权力主体权力行使的局限性

虽然我国宪法第62条第2款、第67条第1款与《立法法》第86条规定了全国人大及其常委会有监督宪法实施，享有违宪审查的权力，但是其作为我国的最高国家权力机关，还享有最高立法权、宪法解释权等权力，如果再让其行使宪法监督权，这无疑是陷入一种自己监督自己的模式中。

美国学者戈尔丁曾经提出“任何人不得做自己案件中的法官”，他认为程序只有这样规定才能保证其公正性。

所以，让全国人大及其常委会监督自己的立法甚至是宣布自己的立法违宪在实践中是很难实现的。

其次，无论是全国人大还是常委会的主要工作都不是违宪审查，他们的工作任务囊括了政治经济文化等方方面面的问题，还需要审理议案，很难投入许多精力去调研和审查规范性文件以及行为是否合宪的问题。

况且，全国人大代表的组成人员中，缺乏具有专业的法律知识和政治素养的人才，而违宪审查是一项知识性、专业性都很强的工作，这也使得违宪审查的执行有所局限。

而各专门委员会包括法规备案审查室，由于其附属于全国人大及其常委会，没有独立的法律地位，没有权力自己审查违宪问题，其权力的行使相当局限。

2.受理审查对象的范围太小

我国现行宪法第5条和《立法法》第78条都规定了宪法的最高法律地位与法律效力，一切违宪的规范性文件和行为都应得到制止与纠正。

说明了所有的规范性文件和所有的机关团体个人的行为都不能与宪法相抵触。

然而在宪法，《立法法》的相关规定中，我国违宪审查对象的范围只包括行政法规，地方性法规，自治条例和单行条例，却没有包括全国人大制定的基本法律和全国人大常委会制定的法律。

既然宪法和《立法法》均规定了一切规范性文件都不得同宪法相抵触，也就是说，全国人大及其常委会制定的法律也应该纳入到违宪审查的范围。

因为这些法律的适用范围更加广泛，社会影响更加深远，无论是在理论方面还是实践方面，其违宪的情况更容易被发现，也会带来更多的不利结果。

所以《立法法》没有对法律的违宪审查程序作出规定是一个重大不足之处，这种规定显然是不科学的。

3.审议阶段启动理由太简单

在《立法法》中可以看出，虽然有三种方式均可以启动违宪审查程序，但是当全国人大常委会受理了审查申请后，该审查申请并不是一定能够进入到审议阶段。

特别是上述第二类提请审查建议的主体将审查建议书提交人大法律工作委员会以后，《立法法》第90条第2款虽然规定了该工作机构接收了建议书以后必须研究分析，但是还规定了当人大法律工作委员会认为有必要时，才报全国人大常委会秘书长批准后送有关专门委员会进行审查。

从反面来讲，如果法工委认为没有必要对建议书的事项进行审查，那么建议审查就停留在受理阶段，违宪审查程序就结束了。

此处《立法法》规定的受理审查建议的理由太过简单，仅仅是在人大法律工作委员会认为有必要时，才进行审查。

“必要性”成为了是否将受理的审查申请事项进行审议的唯一标准，然而《立法法》对必要性的标准又没有明确的规定，只是一个宏观抽象的概念，这样的模糊的概念使得人大法律工作委员会在审议是否决定受理审查建议时，有很大的自由裁量权，比如说审查建议书的文书格式是否构成“必要性”的审查标准都是法无明文规定的。

这样法律规定的空白导致提起违宪审查程序建议的主体没有明确的指导方向，其权利不能得到及时的救济与保障。

此外，前款法条还规定了人大法工委对审查建议书进行研究，但是对于研究什么以及如何研究这些决定该审查申请是否被受理的关键问题没有明确地说明，这一方面导致了人大法工委在研究审查建议书时没有法律依据可参照，另一方面导致其作出的决定因缺乏法律依据而没有法律说服力，如果不能有效地解决这两方面问题，审查建议永远只会停留在提请阶段而不能真正地进入审查阶段。

4.受理的具体程序不完善

我国《立法法》虽然对违宪审查的受理程序和审议程序做出了规定，但是这些规定太过宽泛，比如人大法律工作委员会在接到审查建议书之后，是否应该在规定的时间内立案？

如果决定受理并且立案，是否应该制作立案的决定书，是否对立案的相关材料进行审查如何调研？

立案决定是否需要通知相关当事人，应该在何种期限内以何种方式通知？

如果决定不予立案，是否也需要制作书面的决定书，是否需要对相关当事人说明理由？

如果相关当事人对此决定不服，是否还有其他的救济途径？

5.审议具体规定太宽泛

我国《立法法》第91条虽然规定了提出审查意见的详细程序，但是该款规定只是专门委员会认为确有违宪的情况。

对于专门委员会认为被审查的规范性文件没有违宪的情况，是否应该制作意见书，该款无明文规定。

其次，专委会制作的审查意见书，是否应该有明确的格式，是否应该写明详细的理由，是否应该明白地告知要求人或建议人，是否应向社会公示，是否应明确对被审查的规范性文件处理意见，如果其认为违宪的规范性文件应该修改那么该怎么修改，在什么期限内完成修改？

如果认为违宪的规范性文件应该撤销，那么该撤销是否具有溯及力。

…对以上这些细节之处，《立法法》和相关法律都缺乏相应的规定。

（3）处理程序有缺失

1.修改程序不详细

违宪审查的处理程序是整个违宪审查程序的最后一个环节，审查机关在该环节做出的裁决决定对整个审查过程有定性的作用。

我国《立法法》第91条规定了当专门委员会认为被审查的规范性文件有违宪或违法的情形时，但是该违宪或违法的规范性文件可以通过修改来纠正，专委会向制定机关提出修改意见，但是对于制定机关对专委会怎做出何种反馈没有规定。

如果制定机关接受了专委会的修改意见，那么制定机关是否需要将修改计划向专委会定期反馈，规范性文件的修改需要在多长时间内完成，被修改的规范性文件的效力是否发生改变，其中没有被修改的条文是否继续生效，是否具有溯及力等等都没有明确的程序规定。

2.撤销程序有欠缺

撤销程序则规定在我国《立法法》第91条第2款当中，如果制定机关不接受专委会的修改意见时，专委会可向委员长会议提出撤销该规范性文件的议案，在此过程中，专委会是否应在提案的同时向委员长会议递交一份撤销意见书，该意见书的内容需要写清什么必要事项，制定机关不予修改的规范性文件是否会被强制修改还是直接予以撤销，如果规范性文件被强制修改或撤销是否具有终局性，是否具有溯及力等等都是法无明文的状态。

3、完善我国违宪审查程序的建议

（1）提请程序的完善

1.重视审查建议适格主体的权利保障

虽然我国《立法法》第90条第2款赋予了一般国家机关、社团组织以及公民可以向全国人大常委会提交违宪审查申请的建议书欲使其启动违宪审查程序，但同时又对此项权利的行使附加了许多限制，这既造成了其与审查要求权主体的行为效力上的不平等对待，也束缚了该程序的启动。

在现实实践中，审查建议权主体更有可能受到违宪或违法的法规和条例的侵害，更有可能向全国人大常委会提出违宪审查建议。

所以对审查建议主体的提请申请要予以更多的重视，如果其提请的形式和内容符合相关法律规定，那么审查机关就要在规定的时限内受理该申请。

享有权利的同时也要履行义务，对审查建议主体的权利行使要设置一些限制条件，防止这类主体滥用宪法权利，否则将给违宪审查机关带来更多冗杂繁重的工作，也不利于我国宪法权威的保障。

所以明确审查建议主体提起违宪审查程序的条件十分重要。

首先，受侵害的权利必须是我国宪法条文中明确的基本权利，除此之外的其他权利受到侵害时，不能因此而提起违宪审查程序，即使该权利是当事人应有的权利或对当事人来说十分重要；

其次，提起审查建议的主体必须是违宪审查具体案件的直接利害关系人，设置这一要件的目的是防止权利的滥用，也防止具体审查在保障个人权利的同时避免成为公权力机关行使职权的绊脚石；

最后一点则是提起审查建议权的主体在用尽了其他的法定救济途径后，才能选择违宪审查，这样要求的目的是减轻违宪审查机关的工作负担，对于节省法律资源具有重要的现实意义。

2.明确提请的性质与形式

我国《立法法》规定，当适格主体认为规范性文件与宪法或法律相违背时，审查要求权主体和审查建议权主体可以分别向全国人大常委会提出审查要求或者审查建议，但是却没有说明审查要求或审查建议的性质。

从法条的规定来看，审查要求是被当作一般的提案对待的，其规定的重点不在于要求全国人大常委会行使违宪审查权，而在于通过人大专门委员会或法制工作委员会的工作促使制定机关自行修改违宪的法规或条例。

同时，该条还规定了一系列复杂的前置程序，使全国人大常委会很难有效地行使违宪审查权力。

笔者认为，应将此类审查要求明确为议案，根据全国人大常委会的议事规则，此类审查要求必须列入人大会议议程，这样才能使全国人大常委会更有效地启动违宪审查程序。

至于审查建议，上述第一点完善建议对此已经有所说明，只要该类建议满足了上述提起要件，违宪审查机关便应给予其足够的重视，按照法定程序受理并对其建议进行研究审查。

对于提请的形式，我国《立法法》仅仅规定了审查要求和审查建议应以书面的形式表达，但是笔者认为该项规定应该更加具体明确。

比如在实践中，要求书或建议书应当写明申请人的称谓、联系方式和住址以及其他基本信息；

要求审查的对象；

申请的理由和依据是什么；

申诉的请求等等。

在要求书或建议书的最后还应附上相关的证据材料，包括受审查的规范性文件可能抵触的宪法或法律的具体条文，且申请人还需要提交上述材料的副本。

最后，对于要求书或建议书的送达方式，也应作出明确的规定，要求人或建议人是否可以委托他人提交文书，是否能够以传真或快递的方式递交相关材料。

3.明确违宪审查程序的提请时效

我国现行的违宪审查程序对审查要求和审查建议的提请时效没有规定，这使得适格主体不能及时有效地向违宪审查机关反映问题，违背了违宪审查程序的效率性原则。

所以笔者认为，要使违宪审查程序更加富有效率地运作起来，使审查要求主体和审查建议主体更加积极主动地提出违宪审查申请，需要对两类主体的提请程序分别作出合理的时效规定。

对此，我国可以借鉴国外的违宪审查程序中有关提请时效的规定。

对于我国违宪审查程序的提请时效，笔者认为可以作出如下规定：

如果提请主体申请审查的事项已经由法院作出了终审判决，那么提请时效为30天，自判决书送达的次日起算；

如果提请主体的申诉没有被法院受理，那么提请时效为1年，自规范性文件的时效届满的次日起算。

4.规定违宪审查提请程序的保障手段

俗话说，无救济则无权利。

法律规定了对违宪法规或条例的审查要求权和审查建议权，却没有规定该权利的救济手段就等于没有赋予其权利。

所以笔者认为对于提请程序的保障应作出如下的规定：

当全国人大常委会相关的工作机构在收到审查要求书或审查建议书后，应该在确定的时间内作出是否受理的书面决定，如果决定受理则应制作受理决定书；

如果决定对该申请不予受理，则应制作不予受理决定书，并写明不予受理的理由。

决定书作出后，工作机构应当在确定的时间内通知审查要求人或审查建议人，要求人或建议人也有权利在确定的时间内了解和咨询决定书的内容。

（2）受理审议程序的改善

1.设置专门的违宪审查机构

虽然全国人大常委会成立了法规审查备案室作为处理违宪违法事务的工作机构，但是其隶属于全国人大常委会下设的法制工作委员会，缺乏独立性和权威性，并没有实际撤销违宪违法的法律法规的效力，无论从权威上还是职责上都无法担任违宪审查机构的重任。

至于为什么选择在全国人大常委会之下设立宪法委员会行使违宪审查权，这是依据我国的国情设立的。

宪法委员会是全国人大常委会下设的专门委员会，性质上属于最高权力机关的内部机构，最终的违宪审查权力还是归属于全国人大及其常委会。

且宪法委员会对规范性文件及行为的违宪审查既有政治性又有司法性，对维护宪法秩序和法制统一具有重要的作用。

2.扩大违宪审查对象的范围

我国现行的违宪审查制度只规定了行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例作为违宪审查的对象，而没有将法律是否违宪以及国家机关、社会团体、公民个人行为是否违宪纳入到违宪审查的范围。

事实上，从我国的宪政实践来看，法律违宪的现象时有发生，而且法律作为宪法的下位法，因宪法具有最高的法律效力和法律地位，所以法律不能与宪法相抵触。

笔者认为，当法律与宪法不一致时，即法律有违宪的可能时，有关主体对法律的合宪性提出审查要求或审查建议时，审查机关则应该启动违宪审查程序。

另一方面，我国目前的对违宪行为的审查范围主要针对的有立法权的国家机关的立法行为，而对于立法行为以外的一些经常性的管理性工作以及企事业组织的行为却没有纳入审查范围。

事实上，应当把这些行为纳入违宪审查的范畴，因为其行为的发生具有经常性也往往会侵犯其他合法的宪法权利，如果又没有程序上和行为方式上的规范性制约，那么其违宪的行为就不能及时得到制止和纠正。

3.受理程序的改善

（1）初步审查阶段

初步审查阶段可以分为形式审查和实质审查，全国人大常委会法制工作委员会决定受理违宪审查建议后先对违宪审查建议书进行形式审查，即审查建议书的格式是否正确，所涉当事人的信息是否完整，所附的材料文本副本是否齐全。

该工作由人大法工委的辅助机构完成，如书记处、秘书处等。

如果形式审查通过了则进入实质审查阶段，实质审查是对申请书的内容进行审查，这是初步审查阶段最为重要的一个步骤。

实质审查主要涉及两个方面，一是审查申请书中的申请理由是否充分，二是审查申请书中所附的证据是否真实。

初步审查可以过滤许多不符合法定审查条件的非违宪申请，从而避免的滥诉的发生，提高违宪审查机关的工作效率，有效节约了法律资源。

（2）立案

经过初步审查合格的违宪审查建议被准予立案，然后违宪审查机关通过其附属机构在一定期限内将申请书的副本送达法律、法规、条例的制定机关，要求其在一定期限内对申请书中所涉的问题进行书面答辩，之后再由审查机关的附属机构在一定期限内将答辩副本送达申请主体。

对于上述的期限问题，可以比照我国的《行政诉讼法》和《民事诉讼法》的相关规定，人民法院应在收到起诉状后七日内予做出是否受理的决定。

笔者认为，违宪审查机关也应当在收到书面申请书之日起七日内做出是否受理的决定，并将决定结果以书面形式通知申请人，与此同时通过其附属机构在三日内向法律、法规、条例的制定机关送达申请书副本，相对机关则应该在十日内提交书面答辩及其副本，自送达之日起算，最后审查机关通过其附属机构在三日内将答辩副本送达申请主体。

这样的规定，既可以与国际通行的法律规定保持一致，也可以与我国现行法律体系保持统一。

（3）一经立案不得撤回

当审查要求或审查建议被审查机关受理并且予以立案以后，该违宪审查即进入审议程序不得撤回，并且审查机关审查的内容不受要求书或建议书的内容限制。

因为在违宪审查案件中，违宪的规范性文件以及违宪行为不仅仅对审查要求人或审查建议人的权益相关，很多时候也涉及到公共利益，这个利益关乎的不仅仅是审查要求人或审查建议人了，它的实施关乎的是一个群体，甚至是整个社会的利益。

所以，违宪审查申请一经立案后，不得撤回。

4.审议程序的改善

（1）审议前的准备阶段

对审议程序的审议前准备阶段的工作，笔者认为应做如下的安排：

首先根据申请书内容所涉的领域确定相关专业特长的调查人员，这样的分工可以提高调查的效率，至于调查人员的确定由违宪审查机构负责人召集全体会议来决定，调查人员人数的确定可根据案件的难以复杂程度来考量。

如果案件相对复杂且较大地关乎公众利益，则委派3至5位调查人员对该申请进行调查和初步的研究，反之，可以委派1至2位调查人员对相关申请调查研究。

经过初步调查后，违宪审查机构根据调查结果确定具体的审议日期，审议内容分和审议日期应当在违宪审查机关的公告栏上进行公告，如果该审议还涉及到了规范性文件的违宪审查，那么该公告还应向社会告知，可以通过网站平台或者新闻杂志等方式，这是因为涉及到规范性文件的违宪审查裁决不仅关系到审查要求人或审查建议人的利益，它可能关涉一个社会群体甚至是整个社会的利益。

同时，违宪审查机关应当在正式审议日期之前10日将该审议决定通知审查要求人或审查建议人以及违宪机关及组织。

（2）审议阶段

至于对规范性文件进行审议的方式，笔者认为采用听证方式比较适宜，即违宪审查机构在作出违宪裁决之前，由非本案的调查人员主持，听取本案调查人员提出的违宪机关或组织违宪的事实，相关证据和违宪裁决意见与宪法与相关法律依据，并且还应当积极听取相关审查要求人和审查意见人的陈述、举证、质证和辩论意见，这也是程序民主的必然要求。

当然，在审议过程中如果有必要时，可以开展立法调查或者召集相关领域的专业人士开展论证讨论会。

（3）审议期限

为了确保审查机构的工作积极性和工作效率，还应该规定全国人大专门委员会在接受审查议案的两个月内作出审查的裁决，并且向全国人大常委会提交书面审议结果的报告。

该报告中应说明审查的规范性法律文件是否与宪法相抵触，并说明理由。

全国人大常委会收到专门委员会的报告书后，应在6个月内作出最终的审查决定。

（3）处理程序的设置

1.处理的作出

在审议阶段结束后，参与审议的违宪机关全体审查人员应当召开秘密会议对审议的结果进行评议，参加审查的人员在会议上发表对案件的看法与意见，然后采用投票制，投票可以采取记名投票方式或采取不记名投票方式，最终的裁决结果依照少数服从多数的原则决定，这也要求参加会议全体审查人员是由单数构成的。

2.处理的结果

全国人大常委会根据审议结果,可以做出两种裁决。

（1）合宪裁决

合宪裁决，是指违宪审查机关以宪法为依据遵循违宪审查程序对法律、法规、条例或行为进行审查后，认定被审查的规范性文件或行为没有与宪法相抵触的情形而作出一种裁决。

违宪审查机关作出合宪裁决以后，就表明其所审查的规范性文件或行为没有违宪情形，是符合宪法的规定与精神的。

（2）违宪裁决

违宪裁决，是指违宪审查机关以宪法为依据遵循违宪审查程序对法律、法规、条例或行为进行审查后，认定被审查的规范性文件或行为有与宪法相抵触的情形而做出的一种裁决。

违宪审查机关做出违宪裁决以后，就会导致规范性文件被修改或撤销，违宪行为被制止或被纠正。

我国关于规范性文件的违宪裁决有两种，一种是违宪审查机关审查的法律、法规或条例的内容有一部分是符合宪法规定的，另一部分是与宪法相抵触的，并且合宪和违宪的部门相互是独立的，那么此时审查机关只需要认定与宪法相抵触的部分是违宪的，而符合宪法规定的那一部分的法律效力不会受到影响；

另一种是违宪审查机关审查的法律、法规或条例因为部门条款违宪，而使得整部法律、法规或条例的法律效力受到影响不能实施。

3.裁决的公开

全国人大常委会作出最终的审查决定以后，应该将决定书以书面的行使送达审查要求人或审查建议人，同时还应该将决定书的全文刊登在全国人大常委会的公报上，这既是对审查要求人或审查建议人的尊重，也符合违宪审查程序的公开性原则。

4.裁决的执行

所谓裁决的执行，是指当审查机关认定被审查的规范性文件或者行为与宪法相抵触以后，针对违宪文件或违宪行为作出的处理。

在我国，对于规范性文件违宪时的处理有两类，一种是对于全国人大及其常委会制定的基本法律违宪时，应由立宪机关即全国人大及其常委会将其修改或撤销；

另一种则是对于法律以外的其他规范性文件违宪时，违宪审查机关可以向该法律、法规或条例的制定机关提出要求其撤销或废止的强制建议权。

制定机关接到裁决通知以后，应在一定期限内将违宪文件予以修改或撤销，否则该违宪文件丧失法律效力，自行失效。

对于具体行为的违宪裁决，根据“违宪的性质决定救济范围”的原理，如果违宪主体是国家机关或组织，则应该撤销或终止其效力，给当事人造成损害的情况下，还应参照《国家赔偿法》的相关规定给予赔偿；

如果违宪主体是国家领导人等特定个人，一般应追究其政