破产清算程序中关于管理人实务的几个问题Word文档下载推荐.docx

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独立性是设立破产管理人最重要的价值所在。

即管理人的利益得失不受破产程序中各主体实体利益变化的影响，其主要职责如核查债权、决定债务人的内部管理事务来源于法律的规定。

管理人对内可以独立处理清算事务，对外可以作为独立的民事主体和诉讼主体开展与破产清算事务有关的活动，非依法定程序，不受法院的领导和常态型的请示批复的制约，也不受债权人和债务人意志的支配。

管理人的独立性既是清算工作的专业性要求，也是管理人独立承担法律责任的前提条件。

二是临时性。

破产管理人是应破产程序的需要临时组建的，它随着破产程序的启动而由法院或破产债权人会议指定或选任，而随着破产清算事务的完成，破产程序的终结而解散，基本上与破产程序共始终。

三是专业性。

破产管理人是专门从事破产清算等事务的职业群体，在从事破产清算事务中需要运用法律、会计、金融等专业知识。

各国一般通过专业资格考试或专业技能审核方式授予具有相应专业能力的机构或个人以破产管理人资格，经过相应登记后才能以破产管理人的名义从事破产清算事务。

我国新破产法吸收了以上国际惯例，对管理人的任职资格进行相应限制，即管理人必须由有关部门、机构的人员组成的清算组或依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等中介机构以及中介机构中具备相关专业致使并取得执业资格的人员担任。

四是营利性。

毋庸讳言，管理人在破产程序中最终按照破产财产的清偿数额和工作表现领取报酬，其营利性的本质是执行清算工作的弱点之一。

大额标的的破产案件可以吸引优秀的管理人参与其中，也是管理人可能受不当利益诱惑的一个原因，所以有必要规定管理人执行职务的严格程序，并加强对管理人的监督。

破产事务是一项十分复杂的综合性业务,不仅大量的法律事务与非法律事务交织在一起,而且可能面临破产清算和破产重整、康复的双重任务。

这对破产管理人的能力、素质提出了很高的要求。

是否能够培育这样一支带有综合素质的专业队伍,怎样保证这些机构和人员公正地处理破产这一带有极度敏感性,融社会、经济、法律问题于一体的社会事件,也是一个亟需解决的课题。

下面简要分析管理人制度操作实务中的几个典型问题：

一、关于管理人的选任

管理人的选任是破产案件审理过程中的第一步，也是非常关键的一步。

首先关于破产案件中管理人的数量，有观点建议我国破产法增加如下规定：

人民法院可以根据案件的社会影响和复杂程度指定多名管理人。

人民法院指定多名管理人的，应当根据任务的复杂程度及债务人财产的性质、规模在各管理人之间分配职责。

人民法院应从指定的数名管理人中指定一名主管理人。

笔者也赞同这样的观点，破产案件复杂性的不断增加，可能导致一人成为多个债务人的管理人或者一个破产案件中存在多个管理人。

如关联企业的合并清算案件，可以由一个管理人合并完成。

债务人财产规模较大、债权债务关系复杂的案件，则可由律师事务所和会计师事务所共同担任管理人，在执行职务时各取所长，互相制衡。

新《破产法》规定管理人可以由中介机构或者个人担任，但该规定存在较明显的倾向性，一般情况下由中介机构担任管理人，只有在“事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中”的案件中才有可能由个人担任管理人。

也有学者指出在目前我国个人信用制度尚未建立的情况下，不宜由个人担任管理人，个人极有可能无力承担对破产事务失职处理造成的损害赔偿责任。

审判实务中，中介机构担任管理人的情况确实比较多，但笔者认为应充分选用个人担任管理人。

个人担任管理人有很多优势：

第一，对于破产财产较少、清偿率低的案件，个人管理人对于报酬的预期比中介机构管理人低，一般不会出现对破产案件“挑肥捡瘦”的情况。

第二，不必过分担忧个人管理人的责任承担能力，这恰恰是个人管理人的另一个优势所在。

破产法明确规定个人担任管理人的应当参加执业责任保险，可以弥补个人赔偿能力不足的问题，并且个人管理人承担责任的主体非常明晰，所以个人管理人比之中介机构管理人必定更加谨慎、勤勉，监督起来也更加容易。

第三，西方各发达国家破产法中的管理人都是个人，这些个人多为会计师、律师等专业人士，他们受过良好的专业训练，一般都有特别的准入资格，具有个人信用，而且有丰富的破产实务经验，同时从事管理人职务还必须交纳一定的保证金，负有忠诚和勤勉尽责义务，并受到法院、行业协会和政府部门的监管。

二、其他组织不配合管理人工作如何救济

管理人的工作贯穿于破产程序始终，承担对破产财产的管理、处分、变价和分配等清算事务。

但实践中相关部门和机构的不配合已明显制约和妨碍了管理人顺利执行职务。

如政府职能部门以内部规定、无配合义务等理由拒绝管理人调查；

金融机构以属于商业秘密或个人秘密为由拒绝管理人对相关主体财产状况的调查。

相对人以管理人非债务人代表为由拒绝管理人行使取回权、抵消权等。

解决这个问题可以有以下三种思路：

一是加大宣传力度。

管理人制度是我国破产法新引入的制度，许多单位对管理人的地位不了解，需要有关司法部门对管理人的地位、职能、权利进行长期的法律宣传。

二是加强管理人自身队伍建设。

目前，管理人行业的管理工作实际上是由律师协会、注册会计师协会以及企业清算行业协会筹备委员会来承担,管理人行业整体业务经验不足、素质参差不齐。

在条件成熟时尽快成立全国性的管理人行业协会以加强专业培训和行业自律十分必要。

三是现阶段可以由人民法院适当进行协调,必要时可行使强制执行权力。

在向有关机关和部门收集、调查证据遭遇非客观因素的障碍时，经管理人申请，人民法院可适当与有关部门进行协调，将管理人的地位、职能、权利进行释明。

管理人在调查相关事项或者申请权属变更登记时有关部门不配合的，可以申请人民法院签发调查令或强制执行，情形严重的，人民法院可以对有关单位或个人进行罚款或拘留。

但法院的上述介入活动须慎重，法院在整个破产管理过程中应该处于监督指导的角色，而不是执行的角色，过度的强制执行或签发调查令，效果并不理想。

三、对破产管理人的监督

新破产法规定，管理人的监督主体主要有人民法院、债权人会议和债权人委员会。

但以上监督方式均存在不足之处。

债权人会议属临时机构，召开次数有限，会议时间短，召集债权人成本又高，况且由于破产财产数额小，债权人不积极参会的情况也存在，所以债权人会议对管理人无法发挥有效的监督作用。

相对于传统的清算组，管理人与人民法院的关系发生了根本性的变化。

传统的清算组由人民法院指定成立，对人民法院负责并报告工作，受人民法院监督。

新破产法取消了管理人“对人民法院负责”内容。

管理人一般仅依照法律规定从事破产清算活动，除法律有特别规定外，管理人可以独立处理清算事务，不必事事请示人民法院，只有在法律无明文规定或者未成立债权人会议之前，或者未设立债权人委员会的情况下，法律规定的具体事项，须经人民法院许可。

所以总体来说人民法院对于管理人的监督较为宏观，由于其中立、超然的地位，不宜过分干涉管理人对于破产案件的商业性判断。

为加强对管理人的监督，许多国家设立了破产监督人制度，监督人是代表债权人会议，藉以表达债权人的共同意思，决议破产程序中的有关重要事项，并对破产程序进行监督的常设机构。

从一定程度上说，我国的债权人委员会担当着国外破产监督人的角色，对于弥补债权人会议和人民法院对于管理人的监督有一定的积极意义。

但是，债权人委员会的专业性不能保证，如果没有精通法律、会计、审计的专业人士，对管理人的监督也很可能流于形式。

笔者认为对管理人的监督总的原则是，在大胆授权的同时规定相对严格的程序，适当强化人民法院对管理人的监督，最主要的有对管理人工作进展的监督和对管理人费用支出的监督。

一是制定相对严格的工作期限。

破产法明确规定了管理人负有勤勉尽责、忠实执行职务的义务。

对于管理人实行不当处分债务人的财产、利用职务便利为自己或他人谋求属于破产企业的商业机会等积极性的行为，人民法院可以依法处以罚款，给债权人、债务人或者第三人造成损失的，管理人应依法承担赔偿责任。

实践中，管理人不作为的现象也比较突出，如在核查债权、评估、拍卖等各项工作中无故拖延时间，尤其是在标的额较小的破产案件中，因为报酬较低，管理人执行职务时缺乏责任心，或指派资历尚浅、经验不足的实习律师处理大量需要沟通协调的事务。

鉴于破产事务的复杂性和客观性，对于管理人这种不作为的行为，人民法院不宜规定管理人完成各项工作的具体期限，笔者建议在破产法司法解释中增加如下规定：

“人民法院向管理人送达指定管理人决定书后，管理人应及时制作工作预案，工作预案中明确债权核查、财产评估、财产变现、制定分配方案等各项工作的完成时间，并将该工作预案提交第一次债权人会议审核。

管理人应定期向债权人委员会或人民法院汇报工作进展，一般应在两年内完成全部破产清算工作，遇特殊原因不能完成工作预案的，应向债权人委员会说明，未设立债权人委员会的，向人民法院说明。

”

二是加强对管理人费用支出的监督。

《德国支付不能法》第66条规定：

“

（1）支付不能管理人应当在自己的职务终止时向债权人会议提出帐目。

（2）支付不能法院应当在债权人会议之前审查管理人的结算。

支付不能法院应当陈列结算连同单据以及关于审查的记载，在选任有债权人委员会的情形，并陈列委员会的意见，以供各方当事人阅览……（3）债权人会议可以要求管理人在程序进行期间的一定时点提出中间帐目”该法第69条规定：

“债权人委员会成员……应当了解事务的进展情况、请人查阅账簿和营业文件，并请人审查金钱往来及存在情况。

”借鉴的德国法的经验，我国破产法也应当赋予债权人委员会或债权人会议查阅管理人财务帐册并要求管理人作出说明的权利；

管理人在破产事务终结时应将财务帐册提交给法院审查；

在特定情况下，债权人委员会或债权人会议可以向人民法院提出对管理人账簿进行财务审计，是否审计由法院享有决定权。

三是完善管理人的责任体系。

破产法第130条规定：

“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；

给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。

”该条规定了管理人的民事责任和行政责任。

另外，在个人担任管理人的情况下，由于管理人的特殊身份，管理人因过错给债权人、债务人或者第三人造成损失的，亦应当依据《民法通则》、《会计法》、《律师法》或者其他法规追究其个人责任。

我国现行刑法中没有对管理人刑事责任的规定，从其他国家的立法来看，英国的破产法专章规定破产罪行追究制度，以列举的形式明确了对财产的欺诈性处置、未保存适当的业务账簿等以破产管理人为主体的十余种罪行。

目前的司法实践中，我国管理人制度运行的经验尚不充足，待管理人队伍成熟到一定时期，有必要在刑法中对管理人的刑事责任作出规定。

四、管理人处理职工债权等涉及社会稳定的问题

在破产法修订过程中，职工债权的清偿顺序曾引发很大的争论，一种观点认为，按照物权优先于债权的法理，职工债权应劣后于担保债权的清偿。

另一种观点认为，人权优于物权，职工债权应优先于担保债权受偿，前者主要考虑市场经济发展，后者主要考虑对社会弱势群体利益的保护。

争论的结果是以破产法颁布的时间为界限，折衷处理了职工债权与担保债权的优先顺序问题，但这仅是过渡时期的做法，破产法的发展趋势是职工债权相对于担保债权不再拥有优先权。

从破产法应有的立法宗旨来讲，破产法的功能应当是依法清理债权债务，保障企业有序退出市场或重整自救，而不应当承担安置职工等社会保障功能。

但在过去、当前以及将来一定时期内，我国的破产法和破产审判工作，仍然不得不承担这项本不应属于破产法职能范围的任务，而且如果处理不好，轻则影响破产程序的推进，严重的则直接影响社会经济的稳定和社会和谐发展。

为解决破产案件中职工工资的清偿问题，很多国家专门设置职工工资保障基金，企业一旦被宣告破产，立刻用职工工资保障基金支付职工债权，支付完毕后，职工工资保障基金会作为代位权人参加清偿。

职工不必等到企业财产变卖时才能得到清偿，可以避免破产案件受理时间过长导致职工迟迟拿不到工资的情况。

此种做法对于我国今后的制度设计，存在一定的借鉴意义。

但目前我国的社会保障制度发展得并不完善，除了在破产法的框架内，职工的工资很难通过其他途径得到全额清偿，加上企业出现各种危机后，债务人普遍不及时申请破产，欠薪矛盾越来越集中、数额越来越多，很容易引发社会问题。

许多破产清算事务的处置、职工劳动保障、福利等方面的欠账和职工安置问题，都需要政府有关部门的配合和支持，管理人在处理这些问题时常常困难重重，而由于管理人主体的特殊性，其对社会矛盾的敏感性和化解社会矛盾的能力也存在不足。

如果管理人在执行职务中，仅机械地适用法律，则难以顺利完成职工债权的清偿工作。

所以管理人解决破产清算中非法律问题的能力还有待提高，法院对管理人也需加强指导。

五、关于管理人垫付费用的情况

很多企业进入破产程序后，都面临缺乏资金的情况。

在案件受理后，不动产变现前的评估、审计均需要费用，而破产企业此时已经无力支付，有些案件还可能出现破产企业欠缴职工社会保险费，致使职工无法报销医疗费用，领取的退休金数额都可能受影响，为减少职工的损失必须尽快补交。

这些确保程序顺利进行的费用由谁垫付是一个非常实际的问题。

债权人、利害关系人出于对破产财产清偿率的较低预期，一般均不愿垫付。

有观点认为，依据《企业破产法》第69条规定，对不动产、无形资产等重大财产、关键性财产处分应及时报告债权人会议，且要先经其同意才能处分；

对一些非重要财产，管理人可先行处分以保证破产费用的随时支付，并将处分及支付情况定期形成工作报告向债权人会议报告。

而如何区分重大财产、关键性财产和非重要财产，如果债权人会议在管理人处分财产后提出异议如何解决，都是需要处理的问题，所以此种做法存在一定风险。

目前一般做法是法院出面与有关部门沟通协调，争取管理人、债务人的上级单位同意垫付上述费用。

从长远来说，笔者建议借鉴国外的做法，逐步建立专项基金，以缓解破产程序中这段空白时期的资金困难，使破产案件暂时度过难关，待财产变现后优先偿还这笔款项，顺利推进破产程序的继续进行。

六、关于管理人的报酬

在破产法刚刚实施不久的时期，管理人普遍对参与接手破产案件充满热情，意欲尽快取得经验累积业绩，而这种热情会随着时间推移逐渐淡化。

在市场经济条件下，完善、合理的报酬机制可以吸引优秀的管理人，激发其工作活力和积极性。

在新破产法制定过程中，管理人的报酬如何确定曾经发生过争论。

最初提议由债权人会议决定，但债权人与管理人在这个问题上利益是对立的，破产财产总体是恒定的，管理人的报酬提高了，可分配的破产财产就减少，况且债权人之间由于债权性质和债权数额的不同也存在利益冲突。

由人民法院决定管理人的报酬是目前来讲最公正、最有效率的做法。

最高人民法院《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》确定了以最终清偿财产为基数，按比例原则进行分配的方式。

但是由人民法院决定管理人报酬始终是个难题，法院在运用自由裁量权时应十分谨慎，笔者建议在确定报酬前可以听取债务人、债权人的意见，对管理人的工作进行全面、客观、合理的评价。

由于成熟的管理人队伍尚未形成，不宜过分打击其参与破产案件的积极性，人民法院在现阶段可以适当宽松地确定管理人的报酬。

总体来说，中国的破产管理人制度还刚刚起步，制度不够健全，实践经验不足。

我们应当在司法实践不断探索创新、总结经验，对管理人制度加以爱护、满怀期待，相信管理人制度将在实践中不断成长、发展、完善。