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这一特殊地位首先是由法理学的研究对象的一般性和法理学的根本性所决定的。
第二章法学的研究方法
第一节法学方法论
一、法学方法论释义
法学方法论:
由各种法学研究方法组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。
两个层次:
①法学方法论的原则②各种法学方法
二、法学方法论的基本原则
(1)坚持实事求是的思想路线
(2)坚持社会存在决定社会意识的观点
(3)坚持社会现象普遍联系和相互作用的观点
(4)坚持社会历史的发展观点,因此没有永恒的正义标准,正义的标准是发展的。
第二节法学研究的基本方法
①阶级分析方法
一、阶级分析方法释义
阶级分析方法:
用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法。
在对待阶级分析方法时,要反对两种倾向:
教条主义、虚无主义。
二、阶级分析方法的功能:
(1)对于法学的理论建设而言,阶级分析方法是避免走入唯心主义法学误区的必要指南。
(2)对于法律制度的历史考察而言,阶级分析方法是探索法律制度和法律思想的历史发展规律的基本线索。
(3)对于古今中外法律制度的定性研究而言,阶级分析方法是有力的分析工具。
(4)对于法制实践而言,阶级分析方法是确立和坚持法制根本宗旨的重要理论参照。
三、怎样以科学的态度准确理解和运用阶级分析方法
(1)正确把握不同历史类型社会的阶级矛盾的不同特点。
(2)正确把握同一历史类型社会的常态发展时期和危机时期阶级矛盾的不同特点。
(3)正确把握阶级关系与其他社会关系的相互作用。
(4)正确把握现实阶级关系和阶级斗争状态及其发展趋势。
②价值分析方法(记忆)
一、价值分析方法释义
价值分析方法:
通过认知和评价社会现象的价值属性,从而揭示、批判和确证一定社会价值或理想的方法。
二、价值分析方法的功能
(1)价值分析方法是深刻认识和理解法律制度精神实质的钥匙。
(2)价值分析方法在法学理论研究和法律实践中的独特功能,可以在法律价值的证成、批判、选择和同质化四方面显现出来。
1.证成
提供关于法律的思想,保证法律制度的正当性。
2.批判
对恶法保持警觉和排斥,促进法律合理化。
3.选择
在立法和法律实施中协调法律价值的冲突。
4.法律价值的同质化功能(对法律人)
使法律职业共同体形成同质的思维方式和价值标准,确保类似案件类似处理。
(3)以马克思主义为指导的法学理论研究,在运用价值分析方法时必须遵循一定的标准和原则。
③实证研究方法
一、实证研究方法释义
实证研究方法:
在价值中立条件下,以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。
二、实证研究方法的类型
(1)社会调查方法:
研究者提出具体问题,拟定研究方案,通过观察实验,采集资料数据,在此基础上提出知识性命题的方法。
(2)历史研究方法:
对所研究现象进行纵向观察,在法学领域一般借助于文献研究方法。
(3)比较研究方法:
对两个或两个以上事物进行比较研究。
(4)逻辑分析方法:
逻辑推理。
(5)语义分析方法:
通过分析语言的要素、句法和语境来揭示词语和语句意义的研究方法。
第三章法学的历史
注:
法学的产生是有条件的:
(1)要有法律现象的材料的一定积累。
(2)要有专门从事研究法律现象的法学家阶层。
(3)立法发展到相当复杂和广泛的程度。
西方法学历史
1)起始——古希腊:
习惯法为主体的法律制度已有相当程度的发展。
苏格拉底、柏拉图和亚里士多德
2)顶峰——古罗马:
法学获得相对的地位,成为罗马法渊源之一。
最早并保存完整的一部西方法学,盖尤斯的《法学阶梯》。
3)最灰暗——中世纪:
基督教主导,独立法学消失。
4)复兴——中世纪后期:
出现法学教育、法学研究,出现注释法学派。
5)世俗化——文艺复兴:
人文主义法学派产生。
6)蓬勃——资产阶级革命:
出现法权世界观,表现为“社会契约论”“天赋人权论”,提出契约自由、法律面前人人平等、罪刑法定原则。
7)流派——18世纪末:
哲理法学派、历史法学派、分析法学派(标志法学作为独立学科出现)。
8)社会化——20世纪初:
社会法学派、新黑格尔主义法学派、新康德主义法学派。
9)休眠——二战前后:
政府限制言论自由和学术研究,
10)振兴——20世纪50年代:
法学派新姿态,新兴法学派。
11)流派——70年代:
经济分析法学派、批判法学派、新马克思主义法学派。
第二节:
中国法学历史
1)夏、商、西周:
出现了以天命和宗法制度为核心的法律思想。
“明德慎刑”“以德配天”
2)春秋战国:
百家争鸣,大发展的时期,法家“以法治国”,法学曾成为“显学”。
3)西汉至清中:
以儒家法律思想为核心的文化系统,出现律学(唐律疏议),王安石变法,明末进步法律思想。
4)清末至民国:
戊戌变法,洋务派主张中学为体、西学为用,孙中山民主共和制,法学成为独立学科,法学教育正规化。
5)新民主主义革命时期:
马克思主义法学出现。
第三节马克思主义法学的产生和发展
1.、马克思主义法学产生的历史背景
(1)社会经济条件:
工业革命创造了大资产阶级和现代无产阶级。
(2)政治法律条件:
①公法领域,确认了公民在政治和法律上的平等权利。
②私法领域,确认了私有权无限制和排他性原则。
《拿破仑法典》
(3)思想渊源:
古典自然法学理论德国古典法哲学(康德自由观、黑格尔法学辩证法)
2、马克思主义法学的形成
康德主义-黑格尔主义-《黑格尔法哲学批判》第一次站在唯物主义立场上批判黑格尔的唯心主义法学观-《德意志意识形态》标志马克思主义法学理论体系已经形成-《共产党宣言》新发展
3、马克思主义法学的发展
①《共产党宣言》新发展
②对欧洲革命失败总结,进一步揭示社会经济生活条件对法的现象的决定性作用
③《资本论》新高峰
④对巴黎公社经验总结,论述无产阶级专政国家的新型民主和新型法制
⑤同拉萨尔主义论战,《哥达纲领批判》进一步揭示社会经济生活条件对法权现象的决定性作用
⑥“人类学笔记”揭示国家和法现象的历史起源的一般规律
⑦恩格斯捍卫,推进了新发展
4、马克思主义法学的方法论意义
(1)是研究方法,“从具体到抽象”。
(2)是叙述方法,“从抽象上升到具体”。
第二编法的起源与发展
第四章法的起源
(注意:
本节应当掌握的问题主要有关于法的起源的各种学说、法产生的过程与标志、法产生的规律、法与原始社会社会规范的区别。
)
第一节原始社会的社会调控机制(自己看书)
第二节法产生的基本过程
1.原始社会没有阶级分化,不可能有国家和法律,一切纠纷都是通过原始习惯调整的。
2.法的起源的一般规律
(1)根本原因:
社会生产力的发展
(2)经历过程:
氏族习惯——习惯法——成文法
(3)深刻影响:
宗教规范、道德规范
3.法和原始习惯的区别:
法
原始习惯
产生方式
国家有意识地制定、认可
自发形成,世代相传和演变
体现本质
体现统治阶级意志
体现氏族全体成员共同意志
适用范围
国家权力管辖范围内(属地)
本氏族、本部落
调整内容
权利义务的分离
依习惯行事,无所谓行使权利、履行义务
实施方式
暴力机关——国家
社会舆论、首领威信、传统力量、内心驱使
历史使命
维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序
维系氏族血缘关系,原始人间相互团结、平等互助的社会关系和社会秩序
3.补充:
法的产生经历了一个很长的历史阶段,它的最终形成以下述现象为标志。
1国家的产生。
2诉讼与审判的出现。
3权利与义务的分离。
第五章法的历史类型
(本节是重中之重。
应当重点掌握的问题有大陆法系的历史渊源、分支、代表性法典和代表性国家,英美法系的历史渊源、分支和代表性国家,两大法系的特征与区别,尤其要掌握两大法系的分支、特征与代表性国家。
第一节法的历史类型的释义
1.法的历史类型的概念
①法的历史类型:
是将人类历史上存在过的以及现存的法律,根据经济基础和阶级本质所做的分类。
②人类历史上迄今主要有:
奴隶制法;
封建制法;
资产阶级法;
社会主义法。
③凡建立在同一经济基础上,反映同一阶级的意志的法,不论是否同一国家的法,属于法的同一历史类型。
2.法的历史类型的更替规律
①.社会基本矛盾运动是法的历史类型更替的根本原因
②.社会革命是法的历史类型更替的基本条件
第二节古代法律制度
(一)奴隶制法律制度:
是由奴隶社会的物质生活条件所决定的奴隶主阶级意志的体现。
特征:
1、公开保护奴隶制生产关系
2、用宗教迷信和极端野蛮而随意的刑罚维护奴隶主阶级的政治统治
3、公开确认人与人之间的等级划分与不平等地位
4、明显带有原始公社行为规范的残余
(二)封建社会法律制度:
①.封建制法就是经封建制国家制定、认可,并依靠封建制国家强制力保证实施的行为规则的总和,是维护封建地主阶级统治的重要工具。
②.封建制法四个重要特征:
1.人生依附关系。
2.封建等级森严。
3.维护专制王权和刑罚严酷。
4.野蛮擅断。
中西方差别(p53—p55)
1.
2.
3.
4.
5.
第三节近、现代资本主义法律制度
1.资本主义法的原则:
(一)私有财产神圣不可侵犯原则(首要原则)
(二)契约自由原则
(三)法律面前人人平等原则
2.资本主义国家两大法系:
法系:
根据世界上各个国家和地区的历史传统和外部特征,将形式上具有一定特点、属于同一历史类型的若干国家和地区的法律体系划为同一类别。
两大法系
大陆法系
英美法系
定义
以古罗马法为基础,以《法国民法典》《德国民法典》为代表的法律,以及在其影响下形成的各个国家和地区法律体系的总称。
中世纪以来至今的以英国普通法为基础,以及在其影响下形成的各个国家和地区法律体系的总称。
别名
也称罗马——日耳曼法系、民法法系、法典法系
又称英国法系、普通法系、判例法法系
范围
法国、德国、意大利、西班牙等欧洲大陆国家,也包括曾是法国、西班牙、荷兰、葡萄牙四国殖民地的国家和地区、中国澳门、日本、土耳其、苏格兰等
除英国(不包括苏格兰)、美国外、主要是曾是英国殖民地、附属国的国家和地区如印度、巴基斯坦、新加坡、缅甸、加拿大、澳大利亚、新西兰、马来西亚等、中国香港
支系
法国法系和德国法系
英国法系和美国法系
特点
(1)全面继承罗马法;
(2)实行法典化,法律规范抽象化概括化;
(3)明确立法与司法的分工,强调制定法的权威,一般不承认法官的造法功能;
(4)法学在推动法律发展中起着重要作用
1)以英国为中心,以英国普通法为基础;
(2)以判例法为主要表现形式,遵循先例;
(3)变革相对缓慢,具有保守性,反映“向后看”的思维习惯;
(4)在法律发展中,法官具有突出作用;
(5)体系庞杂、缺乏系统性;
(6)注重程序的“诉讼中心主义”。
渊源
正式的法的渊源只是指制定法。
法院的判例、法理等,没有正式的法律效力
制定法和判例法都是正式的法的渊源
法律分类
公法和私法
普通法和衡平法
判例地位
除了行政法院系统外,基本不存在判例法
判例法是一种重要的法律形式
制定法编纂观念
袭古代罗马法的传统,一般采用法典形式
制定法往往是单行法律、法规,而不是法典形式,且受到判例法解释的制约
司法诉讼制度
诉讼制度
演绎法推理方式
归纳法推理方式
诉讼模式
职权主义
“对抗式”或“庭辩式”
法官作用
严格依法行事
主导地位,决定法律的效力,可以造法
相同
法的本质相同,历史类型上都属于资本主义法律,根本指导思想和基本原则一致,都大体以自由主义作为意识形态
第四节当代中国社会主义法律制度
(一)当代中国法律制度的历史沿革
(二)本质
(1)阶级属性:
体现工人阶级及其领导下的广大人民的意志
(2)产生方式、存在方式:
产生于民主立法程序、存在于法律渊源
(3)生产方式:
根本使命是解放、发展生产力,消灭剥削,消除两极分化,实现共同富裕
(4)社会作用:
保障社会主义建设顺利发展
(三)特征
(1)阶级性与人民性的统一
(2)国家意志与客观规律的统一
(3)权利确认与权利保障的统一
(4)强制实施与自觉遵守的统一
(5)一国与两制的统一
(6)国情与公理的统一
第六章法的发展
第一节法的发展的一般理论
1、内涵
①、法律演进:
某一个国家或社会的法律制度从落后状态向先进状态长期而缓慢发展的过程。
②、法律发展:
与社会经济、政治、文化全面发展相适应、相协调的,包括了法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。
2.法律演进与法律发展特点
(1)在法律发展问题上——进化论、建构论
(2)在法律发展道路上——本土化、国际化
(3)在法律的动力来源上——内源型、外源型
3、法律演进与发展的基本规律
(1)动力——社会发展引导和促进法律演进与发展,是最终决定力量。
(2)综合——根本动力是社会内部需求的增长,同时离不开外部环境的推动;
既有社会自然进化成分,又有社会理性建构成分;
既有本土化内容,又有国际化影响。
(3)技术——法律规范、法律制度、法律适用程序和技术从简单到复杂、从粗糙到精细、从感性到理性、从含混杂乱到明确和体系化、从单纯注重法律实体内容到特别注重法律程序对于法律实体内容的优先性、从单纯追求实体正义到特别追求程序正义。
(4)内容——从“义务本位”到“权利本位”
(5)姿态——从独立法律体系的自我确证封闭式发展到互有差异多法律体系的彼此交流与融合的开放式发展。
(6)途径——对于历时性的本国历史形成的法律传统自觉不自觉的继承;
对于共时性的其他国家和社会的现存法律借鉴或移植;
立足本国或本社会的现实需求的法律制度的创新或改革。
第二节法的继承
1.、法律继承的概念
法律继承:
法的继承是指不同的法律制度之间的延续、相继、继受,一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受
2.、法律继承的特点
(1)既有抛弃又有保存
(2)赋予新的阶级内容和社会功能
3.、法律继承的原因
(1)社会生活条件的历史延续性决定
(2)法律的相对独立性决定
(3)法律作为人类文明成果的共同性决定
(4)法律演进与发展的历史事实验证
4.、法律继承的内容
(1)法律概念、技术
(2)反映商品——市场经济规律的法律原则和规范
(3)反映民主政治的法律原则和规范
(4)有关社会公共事务的组织管理的法律规定
第三节法的移植
1.法律移植的概念(50%上)
法律移植:
在鉴别、认同、调适、整合基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法律,使之成为本国法律体系的有机组成部分。
A法律继承指新法对旧法的借鉴和吸收,体现两种法之间的时间的先后
B法的移植则是现成的同时代的国家间相互引进和吸收法律制度
2.、法律移植的理论(观念)
(1)法律移植否定论
(2)法律移植肯定论
3.、法律移植的原因
(1)社会发展与法律发展的不平衡性决定其必要性
(2)市场经济客观规律和根本特征决定
(3)法律方面的对外开放的内容
(4)法制现代化的必然需要
4.、法律移植的实践
(1)政治、经济、文化处于相同或基本相同发展水平相互吸收采纳
(2)落后——先进
(3)区域性法律统一运动、世界性法律统一运动
为促进法律健康发展,在法律移植中应注意:
兼容性、本土化、优选性、超前性
第四节法制改革(不重)
法制含义:
是一个国家或一个地区的法律制度的简称。
广义上的法制包含了法律规则、法律运行及机制、法律文化、主导性的法律意识及法学教育等多方面内容。
1、法制改革的概念
法制改革:
整体意义上的法律制度在法律的时代精神、法律的运作体制、具体法律制度等方面,自我创造、自我更新、自我完善、自我发展。
2、法制改革的意义
(1)应对新的法律问题
(2)法律制度创新
(3)剧变,对法律演进与发展
(4)法律继承、移植的前提
(5)着眼点于法律制度、法律体系的更新与重构,属于法律的内在成长
3、当代中国法制改革的必要性
(1)现行法律体系与计划经济相联系,人治因素浓重
(2)法律体系的滞后性
(3)建立与社会主义市场经济体制、民主政治体制相适应的法律体系
(4)法制从传统到现代的转型
4、当代中国法制改革的基本内容
(1)政法体制的改革
(2)法律体系的重构
(3)法律精神的转换
第七章法制国家
第一节法治与法治国家概述
一、法治的基本内涵
法治:
以民主为前提和目标,以严格依法办事为核心,以制约权力为关键的社会管理体制、社会活动方式和社会秩序状态。
二、法治与人治
法治
人治
领导人地位
服从法律
凌驾于法律之上,有否定法律的特权
法律地位、作用
至高无上,作用巨大
地位低下,作用得不到有效发挥
权力VS法律
权力服从法律
权力不受法律约束
政治基础
民主制度
专制集权
价值观念
民主为前提和目标,具有自由、平等、人权等价值观念
与专制相联,反自由、反平等、反人权
三、法治与法制
法制
是否强调法律至上
法律至上
不包含法律至上的含义
产生存在的时代
资产阶级革命的产物,只有在资社中存在
与法律同生,伴随人类社会走过整个法律社会
与权力关系
一切权力必须服从法律
可能是是约束权力的法治下的法制,也可能是受制与权力的人治下的法制
必然有民主、自由、平等、人权
法治的法制有,人治的法制没有中性
与民主关系
民主是法治的前提和目标
不必然...
联系:
法制是法治的前提和基础之一
第二节法治国家原理
1.法治国家的目标首先是针对国家制度的基本构造而提出的。
从国家制度的基本构造来看:
(1)其政治模式应该是民主政体形式。
(民主政体是法治国家的根本的政治基础
(2)其国家权力结构应该是分工制约的关系。
(法治国家在这方面的核心要求是国家权力的合理分工与有效制约)
(3)其社会控制原则应该是服从法律治理。
(4)其经济条件应该是市场经济机制。
(5)其文化条件应该是理性文化基础。
2.我们根据不同时期法治的原理和各国法治的实践,可以把不同法治国家的共性化的标志分为形式标志与实体标志。
(1)形式标志含义:
指法治国家的外在表现方式以及实现法治国家的技术条件。
(2)实质标志含义:
是指依据法治的精神而形成的涉及重大关系的理性化制度的确立和运行。
(3)关系:
形式标志反应并且影响实质标志,实质标志需要通过形式标志来体现。
第三节建设社会主义法治国家
1.社会主义法治国家的基本特征
1、人民主权2、法律至上3、法制完备
4、依法行政5、司法公正6、权力约束
7、权利保护8、人权保障9、社会自治
2.新中国的法治发展历程:
(1)20世纪50年代初-----初创法制时期
(2)20世纪70年代末至90年代------法制恢复时期
(3)法治新阶段以法治目标被写进宪法为标志。
(目前,法治被确定为执政党的执政方式)
3.我们建设社会主义国家,我们应该从这些方面进行努力:
(1)形式标志1.完备的法律体系
2.普遍有效的法律规则
3.依法行政的法治政府
4.公平正义的司法制度
5.专门化的法律职业
(2)实质标志1.法律与政治关系的理性制度
2.权力与责任关系的理性化制度
3.权力与权力关系的理性化制度
4.权力与义务关系的理性化制度
第三编法的本体
第八章法的概念
第一节法的定义
1.汉语中的“法”及相关概念
2.西文中的“法”及相关概念
3.学术意义上的“法”的概念
(1)法:
由国家制定、认可并由国家保障实施的,反映由特定物质生活条件决定的统治阶级(或人民)意志,以权利义务为基础,以确认、保护和发展统治阶级(或人民)所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。
(2)法律经常是指规范性文件,法律体系即规范性文件的体系,即法律渊源体系,而法经常是指这些文件所包含的内容,即法律规范的集合。
第二节法的本质
1.法的本质:
是法的根本性质,是指法这一事物自身组成要素之间相对稳定的内在联系,是由法本身所具有的特殊矛盾构成的。
2.法的现象是指能够经验的、凭借直观的方式可以认识的法的外部联系的总和,是直观的感性对象,即法本身。
3.法的现象和本质=现象VS本质
4.法的本质的两个层次
①法是统治阶级意志的体现
(1)法是“意志”的体现
(2)法是“统治”阶级意志的体现
(3)法是统治“阶级”意志的体现
(4)法是“被奉为法律”的统治阶级的意志
②法的内容由统治阶级的物质生活条件决定
(1).这个物质条件主要是生产力和生产关系,尤其是后者。
例如公有制就体现一种生产关系。
(2.)这个物质条件是统治阶级的物质条件。
(3).物质生活条件不是唯一的决定因素,还包括政治、道德、文化、传统等因素。
(4)因此物质条件大致相似的国家,其法律制度的性质可能不同。
5.马克思法学告诉我们应注意这几个方法论的问题:
(1)鉴别“本质”与“现象”
(2)界定“内容”与“形式”
(3)区分“实然”与“应然”
6.法的阶级性与社会物质生活条件制约性是统一的:
(1)社会物质生活条件都是由统治阶级来代表的
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