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一、传统私法与私法权利
总括各国近代立法,几乎所有自然发育而成的私法体系皆以“私法人”和“私法权利”作为构建支点。
若欲揭示私法的本性及发展趋势,需要澄清“私法人”和“私法权利”的传统含义。
而在解释私法人和私法权利的含义时,既要参考各国立法例和学说,更要挖掘各国私法的社会背景。
舍此将无法揭示私法的本源与团体现象的出现,也无法客观评价团体法对于私法体系的冲击。
(一)法国民法典:
个人自由主义
法国1804年民法典是最有代表性的近代私法法典,它的精神、体系和规则已传播到众多国家,对近代及现代私法都影响至深。
法国民法典在第一编中明确地规定了“人”的法律地位,然而,该法典规定的“人”仅指法国人(包括法国人在外国出生的人及出生在法国并达到成年年龄的人),不包括外国人,也不包括法人或团体。
与此同时,法国仅在习惯法上承认两类团体的地位:
一是依照营业自由原则设立的公司,二是王室或政府以特许方式批准设立的教会、法院和行会。
然而,民法典起草者将全部笔墨放在法国人身上,完全没有提及法人或团体的地位及其内部关系。
直到1807年颁布法国商法典时,法国才首次在制定法上承认商人和公司的法律地位。
对于团体或法人的地位,法国民法典及起草说明避而不谈,学术界提出了多种解释。
首先,受个人主义思想的影响,法典起草者认为只有自然人才是真正的私法人,团体仅为自然人的变形。
法典起草者更关心诸如婚姻自由、监护和外国人的地位等问题,没有关注法人或团体的法律地位。
其次,在法国大革命期间,传统行会成为封建阶级对抗新兴资本主义的制度武器。
法典起草者回避法人的地位,间接地否认了封建行会的正当性,这种做法满足了新兴资本主义的阶段性要求。
最后,依据当时理论,团体是与国家主权相联系的概念,而国家主权是统一和不可分割的,因此,个体成员擅自设立团体违背国家主权原则。
[1]
为了迎合当时的社会氛围,法典起草者在团体的法律地位上采用了消极态度,自然人成为唯一的私法人,自然人的自由和权利成为了法国民法典追求的核心目标。
这样,“在近代民法中,只有象细胞一样分别存在的单个自然人,没有多数细胞聚合而成的组织器官。
单个自然人是唯一的权利主体,一切民事关系不外是单个自然人之间权利和义务的牵涉。
自然人的集合体(如公司或劳工团体)不能成为民事关系的主体”。
[2]这种概括未必全面反映近代私法的全貌,却大致反映了当时法国私法的情况。
经历大革命的洗礼,法国社会击碎了传统的封建制度,法国民法典确立了个人主义、自由主义和法律地位平等主要的私法原则,它不仅成为第一部近代私法典,还成为一部展现自然人个人自由主义[3]的私法典。
在法律精神层面上,法国民法典展现的个人自由主义与美国社会崇尚的自由主义非常相似,而与大陆法系其他国家的民法典有所不同。
(二)德国民法典:
团体自由主义
德国在颁布民法典以前,在1800年先行实施了商法典。
德国商法典规定了商人制度以及公司的组织和运行规则,以特别私法承认了商业团体的地位。
在德国起草民法典期间,学者最为关心的问题不是德国应否制定民法典,而是应当制定什么样的民法典。
蒂堡教授在与萨维尼的论战中,总结了德意志民族的法律精神,严厉批评了罗马法的野蛮和落后,不时揶揄法国民法典的简陋。
他在数篇檄文中,反复强调德国民法典应当符合德意志的民族精神,它在内容上应当简单明了,应当是一部“以德意志人的能力融会德意志的精神所制定的简单明了的国族法典”。
[4]
德国民法典没有照搬蒂堡教授的意见,却深受德意志民族的理性主义和团体主义思想的影响,最终明确规定了团体和法人的地位。
一方面,德国民法典以“权利能力”替代“人格”,完成了从生物人向私法人的转化,夯实了团体法律地位的理论基础。
另一方面,德国民法典广泛地承认法人和非法人团体的地位,将团体分为财团与社团,将法人分为财团法人和社团法人,确立了团体法一般规则。
通过将源于自然人的规则适用于法人,德国民法典赋予法人和团体以与自然人相似的法律地位,使个人和团体(包括法人)共同构成了德国民法典上的“私法人”。
法人或团体是否是真正意义上的私法人,学者似乎从未达成共识。
德国罗马法学派认为,私法人就是自然人,自然人以外的团体或法人仅是一种法律拟制。
日尔曼法学派采用了法人实在说,认为法人是真实的存在,主张将“私法人”分为“个人”和“团体”。
“至少从《基本法》中可以得出一切自然人都享有权利能力的结论,本来就没有必要承认其他主体为权利主体了。
然而,将某些组织当作自然人来对待,被证明是有意义的。
这些组织便是法人(即通过法律制度形成的人)”。
[5]换言之,立法者承认法人的私法人地位,主要是因为它在现实生活中发挥的实际作用,而不完全因为法人与自然人具有相同或相似属性。
在这个意义上,德国民法典折中了法人实在说和法人拟制说,在承认法人独立性时,通过法律拟制,将旨在规范自然人的私法规范适用于法人和团体。
在承认团体或法人的地位上,德国民法典起草没有遇到实质障碍,这与德国没有遭遇与法国社会类似的变革有关,也与日尔曼民族崇尚的团体主义思想有关。
法国民法典规定的私法人仅指自然人,此与德国罗马法学派的主张相似。
而德国日尔曼法学派却致力于发现自己的民族精神,德国私法学家基尔克[6]更将私法分为“个人法”和“团体法”。
法典起草者受到日尔曼民族团体主义精神的影响,重视团体思想和团体利益的价值。
[7]德国民法典起草者最终承认了法人和团体的地位,将有关自然人的规范准用于法人,折中了不同学术流派的争论,凸显了德国社会的团体自由主义思想。
此后,许多大陆法系国家仿效了德国做法,明确规定了法人或团体的法律地位。
(三)我国私法的社会属性
我国现代私法主要是通过法律移植发展起来的。
与大多数东方国家相似,为了顺应团体或法人现象的出现,我国私法通过法律规范的准用,将规范自然人的法律适用于团体或法人,实现了对团体或法人的特殊调整。
然而,如何解释我国私法人和私法权利的社会内涵,却长期没有受到学术界应有的重视。
我国在经历漫长的封建社会以后,实现了从半封建半殖民地社会向社会主义社会的转变,完成了从家长制经济向公有制经济的快速转变。
在这种独特的历史进程中,我国既没有经历个人自由主义的鼎盛,也没有经历从自然人向团体转化的过程,更没有遇到个人法与团体法理论的影响,“国”和“家”的观念非常浓厚。
在这种独特的历史进程中,我国既没有形成清晰的个人本位思想,也没有经历个人本位向团体本位的制度演变。
相反,伴随着社会主义制度的建立,社会本位却直接嵌入我国脆弱的私法体系,国家观念对于私人权利造成了深远影响。
因而,在解释我国私法的特性时,必须关注我国私法制度的社会背景。
笔者认为,“国”和“家”不仅是观察我国社会特质的重要视角,也是解释私法人和私人权利的社会根基。
在中文中,“国家”由“国”和“家”两个词语组成,精确地反映了我国社会的特殊性。
“国”为政权代表者,反映了“君君臣臣”的观念;
“家”为以血缘为纽带的社会单位,揭示了“父父子子”的观念。
“国家”一词深刻揭示了政权和家庭在社会生活中的主导地位。
在这种独特的社会背景下,私法人从来不是政治和社会生活的主角,他们要么被置于国家结构下,要么被封闭在家庭中,失去了自我。
在这种社会结构下,个人自由主义从来不是主流的社会价值观,团体和法人制度的发展也极为缓慢。
在“国”和“家”主导私法关系的社会结构中,个人自由必然受到压抑,私法权利难以昌盛。
民众习惯于义务本位或社会本位,个人权利和自由更像是理想王国的奢侈品。
在这种社会结构中,社会民众不甚了解私权的本意及其运转规律,公权力却拥有巨大权威,它在惯性中稳定运行,并造就了私权运行的独特模式。
例如,政府机关在决定征收私有房屋时,无需提请法院先行裁判,即可做出拆迁决定。
反对拆迁者唯在政府决定拆迁后,才有权向法院提起诉讼。
我国自建立行政诉讼制度以来就一直采用这种诉讼模式,它与政府机关提请法院先行裁判,再按裁判内容实施房屋拆迁的理想程序正好相反。
笔者认为,行政诉讼采用个人启动模式抑或政府机关启动模式,从某个侧面反映了私权的社会含义。
在我国现实社会中,个人正逐渐取得独立于“国”与“家”的身份,“自由”正从“国”与“家”的权威中释放出来,“从身份到契约”[8]的预言正逐渐成为现实。
在这种独特的历史进程中,难免存在两种看似对立的社会价值观,即要么强调国家或者社会本位,要么强调个人本位。
我国社会既不像美国和法国社会那样崇尚个人主义,也不像德国社会那样崇尚团体主义。
在逐渐打破了传统的身份束缚并发展为新型社会关系的过程中,公众保持了对权威的崇尚,也尽力追求最大的个人自由。
二、结社自由与团体法
工业化革命促成了结社自由的思想广泛传播,团体现象日渐兴盛,并深刻地冲击了传统的私法观念。
一方面,结社自由思想已植入私法,无论营利或非营利团体,莫不受到结社自由思想的影响。
另一方面,结社自由已逐渐发展为社会学和政治学概念,社会成员结成的团体不仅包括公司等营利团体,也涵盖了政党以及多种非政府组织。
(一)结社自由
私法自治孕育了结社自由的思想,然而,立法承认结社自由却是很久以后发生的事情。
1848年法国宪法规定了公民的结社权,自此,结社自由首先被视为公民的宪法权利,即公民按照一定的宗旨并依法定程序组成团体的自由和权利。
然而,结社自由不仅是公民的宪法权利,也是公民最重要的私法权利。
它既是社会成员参与社会、政治和经济活动的基本人权,也是团体和团体法产生的法律基础。
自由是社会成员享有的不可剥夺的基本权利,结社自由以社会成员的独立地位和自由作为存在前提。
唯有承认社会成员的独立地位和结社的自由,结社才能变成真实存在的社会实践。
我国宪法第35条规定了结社的自由,这是团体或法人制度的“宪法”基础。
就国家而言,除非防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序或者增进公共利益所必需者外,不得以法律限制。
结社自由作为私法自治的重要表现,包含设立法人的自由、加入法人的自由以及法人自主,即得经由章程及成员会议决议,决定其内部事项。
[9]在这个意义上,社会成员自愿结成的团体与国家公共团体或组织之间存在明显差异,前者是以结社自由为基础而存在的团体,后者看似团体,却与社会成员自愿结社无关,不属于通常所说的团体。
结社是同质性社会成员的结合手段,而不是异质性成员的结合。
团体是“同质性”成员结成的“小社会”,而不是“异质性”成员组成的“大社会”。
同质性和异质性相对应,指具有相同或者相似本质的事物,广泛运用于医学、哲学、经济学、管理学和社会学领域,也可运用于法律领域。
在私法人中,既有精明的商人和企业,也有无知的消费者,更有无奈的劳动者;
既有坚决捍卫私人利益的公司股东,也有热心于环境保护或公益的民众。
在种类繁多的社会成员中,只有具有共同目的和利益的社会成员,才能在确定的宗旨下,按照自愿原则结成公司、消费者组织、环境保护组织和工会等。
如果社会成员是异质性的,或在宗旨和目的上缺乏共性,就无法彼此结成团体。
社会成员同质与否带有经验主义的标准,而是立法者无法全面列举,只要立法者承认社会成员享有自由权和独立权,寻找同质性成员就主要是私法人自己的事情,而与立法者的责任无关。
对于社会成员结社的动因,学术界有不同解释。
有的学者认为“人作为一个社会的动物,具有天然地和他人合作、互助、分享情感的自然需求”。
[10]笔者认为,自然需求是结社的重要原因,却不是根本原因。
仅从自然需求角度解释社会成员结社,这种意见有失偏颇,它无法解释各国团体法之间的实际差异。
从逻辑上说,如果自然需求是一种普适价值观,各个民族和国家就应遵循相同或相似的团体法。
然而,自然需求无法说明这样的基本事实:
不同国家和民族在对待团体法上的态度存在很大差异。
例如,团体主义在德国具有较大影响力,却没有成为美国法的价值观;
个人自由主义是美国社会奉行的主流价值观,却很少在大陆法系国家扎根,这恰恰说明自然需求不是社会成员结社的根本原因。
与自然需求相比,经济、法律和传统等因素是团体现象产生的更重要原因。
在经济原因方面,在罗马法中后期,家庭成员逐渐脱离了“家父权”的约束,取得独立的私法人地位,有权直接开展各种事业。
然而,随着社会经济的发展以及生产规模的不断扩大,个体成员已难以独立承担如此重任,结成团体遂成为个体成员开展事业的重要选择。
在法律原因方面,不排除少数团体在组成上带有强制性的色彩,多数团体是按照成员自由意志设立的。
如果失去了私法自治和结社自由,也就失去了团体存在的基础。
“自然需求论”或许能够解释家庭、家族和自然社区等生活现象,却无法说明罗马法中后期“从身份到契约”的重大转变,无法解释现代社会大量出现团体的事实,无法揭示个体成员之间以及个体成员与团体之间的利益关系。
在传统方面,私法本应具有很强的国际性,德国民法典起草者却着力挖掘日尔曼民族精神。
在日尔曼民族丰富的精神内涵中,团体主义无疑是最重要的元素。
它体现为独立人格的成员对团体的依附。
(二)团体法的性质
私法人分为个人(主要是自然人)和团体(或法人),私法也可做出对应的分类。
基尔克在《德意志私法论》一书中,[11]将私法分为个人法和团体法,认为个人法是从主体的自由出发,规范个人相互平等对立的关系的法律;
团体法或曰社会法将人视为拥有社会意志的成员,将人视为整体的一分子。
所以,团体法是从对主体的约束出发,规范有组织的全体成员的法律。
个人法是以主体自由来界定其范围的,包括两种形态:
一是有关自然人个体自由的法律;
二是有关具有独立法律地位之私法人自由的法律。
在早期以及近代私法发展史上,个人主要是自然人,个人法主要是规范自然人权利义务的法律。
在“作为团体成员的团体”出现后,“个人”不再限于自然人,还包括“作为团体成员的团体”。
“作为团体成员的团体”作为法律主体,它与外部人发生的关系是个人法关系,不是团体法关系。
团体法是社会成员结成团体(或称私人团体)所遵循的特别私法,它既规范团体的设立、组织和运行,又规范团体与成员、成员与成员的相互关系,还规范团体机关的职权等。
团体法具有如下特性:
1.在团体的范围上,团体泛指社会成员自由结成的团体,包括公司等营利团体,也包括非营利团体,但通常不包括“财团”在内。
在团体中,营利和非营利团体与成员的相互关系有所不同。
在前者中,成员通常是在缴纳出资后取得成员资格的,通过第三人或团体让渡出资权益,可以退出团体。
而在后者中,成员系因接受团体宗旨和规则而加入团体,只需按团体规则办理必要手续,即可退出该团体。
由于没有了出资及其转让规则的约束,成员加入或退出非营利团体的自由程度更高。
必须指出,营利和非营利团体在宗旨上也有差异,但这不是根本性差异。
[12]社会成员自由结成的团体,无论其宗旨如何,都具有相似的法律本质,都可以成为团体法规范的对象。
2.在成员的性质上,团体是同质性成员自愿结成的团体,团体成员具有共同利益和目标,属于同质性成员,如为消费者或劳动者。
唯有同质性成员才能按照结社自由原则,协商组成或加入同一性质的团体。
商人或企业是消费者或劳动者的相对方,它们有权自愿组成商人行会或雇主协会,却无法成为消费者或劳动者组织的成员。
然而,“同质”与否的标准是相对的,在此事项上为同质性的成员,在彼事项上却为异质性成员。
此如公司股东有控制股东与非控股股东之分,也有多数派股东与少数派股东之别。
在现实生活中,因为存在各种样态的团体,也必然存在多种团体法。
3.在规范的制定上,团体法主要由团体或其机关自主制定,也可由国家制定。
在广义上,团体法只是一种行为规范,可由团体或其机关自主制定,因而带有自治法的属性。
同时,旨在约束团体成员的团体法,必须接受国家制定法的约束。
团体是社会成员自愿结成的,它有权制定自治规范,国家制定法应尊重团体自治规范。
为了促成同类团体符合相似的团体法规则,国家应当规定团体法遵循的基本规则和框架,再由团体自行制定内部规则。
凡是自治性团体法没有规定的事项,推定适用国家制定法的规定。
4.在规范的效力上,团体法作为自治规范和组织法,主要调整团体内部关系,主要在团体内部发生效力。
团体法的效力及于团体、团体成员及团体机关,对团体外部人不产生约束力。
社会成员加入团体,即应受到相应的团体规则的约束和限制。
团体自治规范的限制属于团体的自我限制,与国家施加的外部约束有所不同。
成员依照法定程序退出团体,即不再受团体规则的约束。
近代私法以规范私人关系为己任,“私法对人的认知有一个重要的前提假设,即人是高度抽象之‘人格人’(主要包括自然人和法人)”。
[13]普通私法剥离了团体和个人的个性,将团体和个人皆视为具有平等法律地位的抽象私法人,只规定团体的资格、能力和权利等,极少触及团体内部关系。
特别私法无需重复普通私法的规定,而应侧重规范团体与成员以及成员与成员之间的利益关系,从而形成了现代社会独特的团体法现象。
三、团体的功能和扩张
私法以社会成员的利己性作为预设前提。
一方面,“利己”揭示了多数社会成员的真实内心,社会成员为了自身利益而从事活动是最常见的社会现象;
另一方面,私法确认私法人享有财产权、有权缔结合同,这本身就认可了社会成员的利己行为。
与此相应,团体作为社会成员自愿结成的组织,应当承担保护团体成员权益的职责,努力实现成员参加团体的目的。
(一)私人团体的固有功能
结社的首要目的是实现团体成员利益的最优化。
“分散的、未经组织的大多数,在采取行动方面往往只能‘无所事事’和‘无所顾忌’这两种极端方式之间进行选择”,“超越这两个极端的途径,是分散利益的组织化。
利益组织化可以使分散个体承担集体行动的成本,分享行动的受益,并且可以通过组织化的激励、制约机制,协调个体的行动步骤、节奏和方向”。
[14]团体是社会成员相互结合的形态,是社会成员或成员利益组织化的特殊表现形式。
在现实生活中,如果社会成员自己行使权利足以带来最优效果,相信很少有人心甘情愿地将部分权利交给团体或接受团体的约束。
社会成员将部分权利让渡给团体,主要是为了获得更优或更大利益。
只有当社会成员自己行使权利无法达到期待效果时,他才会勉强交出自己的权利,以换取团体对其利益的保护。
社会成员加入团体在性质上类似于权利的交易,它减损或限制了成员的个体权利和自由,也放大了成员的实际利益。
团体的首要功能在于保护团体成员的整体利益,团体法应当努力维护团体的整体利益。
然而,何者才是团体整体利益,在理论和实践中或有分歧。
笔者认为,在确定团体整体利益时,有抽象标准和具体标准两种。
按照抽象标准,凡是涉及全体成员或者多数成员的事项,皆为涉及团体的整体利益,修改团体章程及改变团体宗旨等重大事项,即属之。
按照具体标准,凡是团体章程规定的重大事项,或须经过成员会议讨论决定的事项,皆为关乎团体整体利益的事项。
在确定团体整体利益时,应当斟酌团体章程的规定。
团体除应保护团体成员的整体利益,还应保护团体成员的个人权利,不得非法妨碍团体成员行使个人权利。
社会成员在加入团体后,个人权利必然受到减损或限制,成员保留了诸如人格独立以及财产权利等最基本权利,并换取了对团体事务的参与权。
笔者认为,社会成员无论以何种形式结社,无论参加营利或非营利团体,关于成员失去基本权利的约定都与公共政策相悖,不产生失权的效力。
如果废弃这一基本观念,容忍团体随意剥夺成员的基本权利,私法人将不复存在,民主社会也将失去存在价值,结社自由更将沦为空谈。
社会成员为自身利益最优化而结社,结社却未必总带来好的效果。
一方面,就个人权利而言,社会成员必须服从团体章程,并应兼顾其他团体成员的正当诉求,从而形成了团体对个人权利的限制。
另一方面,就团体利益而言,由于结社自由强调成员的整体行动,在成员发生利益冲突时,团体可能难以进行高效决策,这不仅降低了团体的运行效率,还可能降低竞争力和创造力。
决策效率低下是团体的固有缺陷。
有的学者在比较欧洲和美国的经济差异后指出,欧洲团体主义“本身就是一个矛盾的集合体,它是欧洲的技术知识和商业技术落后于美国6年的罪魁祸首”。
[15]然而,退社自由是结社自由的重要表现形式,成员自愿加入或退出团体,即构成对团体固有缺陷的有效调控。
社会成员具有自觉意识,自能衡量加入或退出团体的利弊,立法者对此无需太多关心。
(二)团体功能的现实扩张
私法以私法人的利己性作为预设前提,并不表明利己是每个社会成员的生活目标,也不表明立法者应当鼓励社会成员的利己行为。
立法者应当尊重社会成员的利己行为,也应当鼓励社会成员的利他行为。
立法者应当支持社会成员单独从事公益事业,也应当允许社会成员结成团体从事公益。
在我国,私人团体承担社会职责的情况主要包括:
1.兼具公益目的之营利团体。
公司通常不具有公益性,然而,公司既可以是安置残疾人职工达到一定比例和数量的福利企业,[16]也可以是将经营所得永久地捐给科学、教育和社会福利事业的企业。
[17]这些公司属于兼具公益性质的私人团体。
严格说,福利企业不等同于将主要经营所得用于公益事业的企业,然而,就企业向社会让渡其应得利益而言,可将其视为具有公益性质的营利团体。
2.公私兼顾之民间消费者团体。
我国民政部门很少受理民间消费者团体的登记申请,然而,依照消费者权益保护法,消费者享有自由结社的权利,有权申请设立民间消费者团体。
境外多数民间消费者团体是非营利团体,主要是为了保护团体成员的消费利益。
然而,民间消费者团体正在逐渐扩张其功能,不仅保护其成员利益,还保护不具有成员资格的消费者利益。
民间消费者团体致力于改善消费和法律环境,足以惠及众多消费者,具备了某种公益性。
3.以公益为主要目的之民间团体。
根据国务院1998年9月25日通过的《民办非企业单位登记管理暂行条例》第2条规定,民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的,从事非营利性社会服务活动的社会组织。
以民间环境保护团体为例,它在性质上是私人团体,在功能上却具有公益性。
这些团体主要是为了保护人类生存的环境利益,带有公益的性质。
4.以保护劳动者利益为目的之工会组织。
工会是劳动者自愿结成的社会团体,劳动者有权申请加入或退出工会。
工会既要保护工会会员的利益,也要保护非会员的利益;
工会既要保护劳动者的劳动权利,还要代表劳动者参与国家政治、经济和社会事务,属于特别法规定的团体。
仅将私人团体视为私益组织的观念不太符合现实生活。
私人团体从事公益活动,有助于形成与相关者和谐依存关系,有助于实现团体及成员的长期利益。
至于团体究竟主要代表成员利益,抑或主动代表
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