《家事裁判制度研究》四我国家事裁判制度的检讨张晓茹著中国法制出版社版Word文档下载推荐.docx
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这种划分不能与现代民事诉讼、刑事诉讼的区分相提并论。
因为西周的“争财”案件是从广义上而言的,对某些侵犯财产权的犯罪行为,也被视为“争财”案件,而作为民事案件予以审理。
此外,西周民事诉讼的范围,并不仅限于所谓的“争财”案件,西周关于身份的确立与继承关系,都有严格的礼的规范。
当奴隶主阶级内部关于身份、继承等问题发生争执时,往往需要由上级奴隶主贵族甚至周王来裁决。
从实质意义上讲,这种纠纷的处理也属于民事诉讼的范畴。
这也是中国家事裁判制度的雏形。
汉时期的地方司法机关与行政机关是统一的,由郡县长官兼理司法。
民事案件多由县廷审理。
至唐司法制度得到明显发展,司法机关也进一步系统化。
刑部是中央最高司法行政机关,地方司法机关分州、县二级。
州设司户参军,各都督府设户曹参军事,负责民事诉讼。
县设有管理具体事务的司法佐、史,但由县令总其全责。
县以下乡官里正、坊正、村正对于婚姻、土地等民事争讼案件具有一定的调解和处理权。
唐时期不仅官方机构审理婚姻等家庭案件,而且有资料反映了唐代关于未成年人身份确认与扶养之诉法律适用的情况。
汉、唐时期,民事诉讼中司法官着重教化,对家庭财产纠纷案件,大都宣明教化,以达到和息无讼的目的。
宋代的民事审判机构严格实行行政与司法合一的体制,地方各级行政机构相应的也就是各级民事审判机构。
在中央的民事审判由户部掌管,县是宋代的基层地方行政机构,也是受理民事诉讼案件的一审司法机构。
中国古代礼制和法律着力强调维护家族的和谐及宗法的统治,规定刑事诉讼亲属之间不得相互控告。
民事纠纷尽管是与亲属之争,当事人仍然可以向官府告论。
宋政府以后又制定新的法令,规定家长若任意处分家产而侵害了法定继承人的合法财产权益时,家庭中的卑属成员也可以向官府告论。
卑幼可对家长任意处分家产的作法提起告论,是中国古代民事诉讼的一大变化。
宋代官府在审理民事诉讼的过程中,非常重视调处结案,对于亲属之间的纠纷,尤其强调劝之以睦族之义。
在更多的情况下,官府并不直接调处,而是令双方当事人的亲戚、邻里、宗族人等从中劝和。
还有一种情况是纠纷发生以后,双方当事人并不到官府起诉,而是由乡党宗族自行调处,官府亦承认调处的效力。
元朝在元蒙贵族的统治下,内迁的少数民族增多,各民族在经济、文化、宗教上的交流空前活跃,生活上的接触也日益密切。
以至在婚姻、田宅、钱债各方面产生了新的民事法律活动,并不可避免地发生民事法律纠纷。
由于田宅典当盛行,各族间财产转移增多,使得民间婚姻田土的争讼,大量增加。
为了减少地方司法机关所承受的压力,并通过各种渠道疏导矛盾,化解争讼,以增强亲族和邻里间的和睦,稳定社会秩序和国家统治,官府倡导经由民间调解解决民事纠纷。
根据现有的元代法律史料,可以看出婚姻、家庭财产纠纷也适用民间调解。
元代的民事调解除了民间调解外,还有司法机关的调解。
司法机关的调解,多由司法官当堂进行。
调解息诉被看作是为官的一种政绩,因此,司法官员在审判实践中,十分重视和推行民事调解。
明代法律针对民事诉讼的不同特点而相对放宽了某些同居相隐的要求,允许有条件的对自己的同居亲属提起诉讼。
这些条件大致有以下几种:
子孙违犯教令及奉养有缺者,必须由祖父母、父母可以亲自出官告论,明代一般禁止老人妇女充当原告人,但“子孙不孝”则是一个例外;
子孙擅自别籍异财者,也必须由祖父母、父母或其它尊长亲自赴官陈告;
尊长对其所立继子不满意者,可以向官府提起变更之诉,重新确立继承人,同宗族人不得以次序告争;
卑幼告尊长者,明代以“干名犯义”罪加重处罚,但如果涉及民事权利的侵害问题时,则不受此限制。
明代还就婚约规定了法定时效,大明令有一条规定,订婚后五年无故不娶及婚后丈夫逃亡达三年之久者,法律均不再保护男方的权利,女方可以向官府提起变更之诉。
此外,有资料显示明代的民事判决既有确认原来的合法婚姻关系的确认判决,又有审理机关变更原有的订婚法律关系、允许原告改嫁的变更判决。
调处是明代民事诉讼的一个必经程序,所有的民事纠纷都必须先经里老调处,里老不能解决的,才能上告到官府。
乡约是明代乡村百姓成立的一种民间社团组织,也是一个重要的民事调处组织。
每约设有约正和约副二人,负责维持本约内成员之间的权利义务关系和本约的各种共同利益,及时调解纠纷。
经过乡里、乡约会相继调解仍不能解决者,则交给官府,官府受理后,也要在调查事实的基础上,尽量调处。
清代地方司法机关以州县为第一审级,对民事案件有判决权,直隶州、厅为第二审级,裁判民事上诉案件,布政使司为第三审级,负责审理户婚、田土、钱债等民事案件。
总督、巡抚为第四审级,是地方最高审级。
随着清代经济的发展与社会关系的变动,在司法实践中涉及财产关系和人身非财产关系的民事争讼大量涌现,民事诉讼也逐渐摆脱了依附于刑事的状态。
无论审判程序与法律适用,都有别于刑事诉讼之处。
民事管辖制度有重要发展,主要表现为由于民事诉讼的主体与客体不同而划分成不同的管辖。
宗室觉罗是清朝“天潢一派”的贵族,他们之间因继嗣、宗籍、婚姻而发生的民事争讼,采取特别管辖制度。
清初仿明制设立宗人府,负责管理皇族事务,裁决皇族内部的法律纠纷,为此,还制定了《宗人府则例》,作为家法,成为解决皇族内部各种纠纷的法律根据,内容包括天潢宗派、封爵、典制、教养、授官、职制、律例等。
发生在宗室觉罗间的民事纠纷,根据血缘的亲疏,宗人府扮演着不同的角色,以维护贵族们的法外特权。
自宋以来,调解逐渐成为民事诉讼中的一项重要制度。
由于调解息讼产生了良好的社会效果,因此在清朝受到最高统治者的青睐。
经过最高统治者的倡导,使调解制度获得了最权威的合法性根据,因而日趋制度化和普遍化。
【1】
综观我国民事诉讼制度发展史,古代“司法”只是“行政”应有的一种职责,既不存在专门的司法系统,也没有职业化的司法队伍。
民事诉讼依附于刑事诉讼,在实体和程序上都很少有专门的法律规定,占民事纠纷很大比例的婚姻、家产争讼更没有什么特别规定。
调解包括民间调解和官方调解,历朝历代都受到青睐。
二、清末至民国时期的家事裁判制度
清末由于帝国主义列强的侵略,而面临着亡国的严重威胁。
在镇压义和团运动以后,资产阶级民主运动反而更加高涨。
晚清政府在内外交困之际,立志变法图强。
清末法律改革的结果,在诉讼制度中实现了诉讼法和实体法的分立,民事诉讼与刑事诉讼的分立,从而产生了近代意义上的中国民事诉讼制度。
虽然这一法律改革主要停留在法典的层面,但是它毕竟开启了中国法制现代化的进程,对以后的制度变革产生了深远的影响。
清末修律中颁布的数部与民事诉讼有关的法律,其中最重要的是沈家本在模仿日本和德国的民事诉讼法的基础上,主持完成的大清民事诉讼律草案。
该草案共分四编22章,800条,其中特别程序编首次规定了现代意义上家事审判程序的雏形——人事诉讼程序。
【2】虽然《民事诉讼律》未及颁行清王朝就已经灭亡,但该法在我国民事诉讼立法史中仍占有重要的地位。
一方面,作为我国第一部单独的民事诉讼法典,它的制定结束了我国没有专门的民事诉讼法和民事诉讼程序的局面。
另一方面,该法彻底打破传统诉讼制度的框架,第一次将西方现代民事诉讼制度引进了中国,为其后的立法提供了范本。
事实上,人事诉讼程序制度也是在这部法典中被首次介绍进中国,民国时期的历次立法,显然都与该法的规定存在直接的渊源关系。
【3】
1921年,北京政府对清末颁布的《民事诉讼律草案》加以修订,改名为《民事诉讼条例》予以公布实施。
该条例中同样有人事诉讼程序的规定,包括婚姻事件、嗣续事件、亲子关系事件、禁治产准禁治产事件及宣示之事件程序,有关规定严格将审判的对象限定家庭身份关系的确立、变更而不具有财产关系内容的案件。
【4】从嗣续事件程序的规定可以看出,在家庭法领域有意保留了传统的因素。
后来国民党政府于1930年、1935年先后制定了两部民事诉讼法典,继续沿用北洋政府的编排体例。
法典第九编即为人事诉讼程序的特别规定,包括婚姻事件程序、亲子关系事件程序、禁治产事件程序、宣告死亡事件程序,共四章。
此部民诉法典历经几次修订,至今仍在台湾适用。
虽然晚清政府通过修律大规模地引入大陆法系传统的西方法制,但传统的法意识仍在影响当时的司法实践。
正如有学者描述的那样,民国时期法律制度的变化主要在城市而不在农村,主要在其表达而不在其实践。
清代民事裁判的实践在县城和村庄这一层次基本得以延续。
民国时期在法律表达方面所发生的变化是这一时期法制变化的一个极为重要的组成部分,而村庄社区和宗族调解的实践在民国时期变化甚少。
【5】虽然1929年至1930年颁布的民国法典与清律在术语范畴、原则,特别是关于妇女在财产和离婚权利方面相去甚远。
我们看到这些成文法典上的变化确实对地方司法有些实际的影响,特别是在城镇地区,不过就整体而言,民国时期民事诉讼的内容与从前没有什么实质上的不同。
三、新民主主义革命根据地的家事裁判制度
从20世纪20年代到40年代末,伴随着新民主主义革命的步步推进,新民主主义革命根据地的法律制度由中国法制的支流发展成主流,并在理论上和经验上为1949年后的社会主义法制制度建设作好了准备。
中国共产党领导的众多革命根据地也施行了新兴的民事诉讼制度,还出现了专门性的民事诉讼法规《晋冀鲁豫边区工作人员离婚程序》(1943年)。
其中第五条规定:
“司法机关受理离婚案件,得以职权为必要之调查,如原告之诉是无理由者,得传唤被告,经认裁定将原告之诉驳回,不服前项裁定者,得于十日内抗告。
”第九条规定:
“司法机关受理离婚案件,尤其尽量调解,夫妻双方有和谐之望者,并应酌定期限休止诉讼。
”【6】各根据地的诉讼条例内容不一致,也不尽完备,但都重视调解在纠纷解决中的运用,还就调解颁布了若干规范性文件。
【7】
四、新中国的家事裁判制度
新中国成立前夕,中共中央发布了《关于废除国民党的六法全书与确定解放区司法原则的指示》,有关人事诉讼的程序法自然也在废除之列。
法律体系在新思想的指导下重新建立,1950年颁布了第一部婚姻法。
但1982年之前的各种民事程序总结、意见、规定中,却没有关于婚姻家庭案件审理程序的特别规定,只是一直将调解解决纠纷的方法摆在突出重要的地位。
第二节对我国家事裁判制度现状的检讨 1982年我国颁布了第一部民事诉讼法典,1991年又予以修订。
两部法典均没有对婚姻家庭案件的司法程序作出系统规定,除特别程序中的宣告失踪、宣告死亡,认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件程序属于家事非讼程序外,普通程序中只是个别条文的规定与家事事件的审判有关。
一、现行制度的主要弊端
现行制度的不足首先体现在家事审判程序法的欠缺。
现行民事诉讼法对于法院审判的当事人可以自由处分其民事权利的民事案件与当事人的处分权受限制的家事纠纷案件的程序不加区分,都适用同样的原则和程序。
民事诉讼法没有设立家事诉讼程序,最高人民法院也没有就家事诉讼作出专门的司法解释【8】,这远不能满足对家事案件裁判的需求。
有些国家和地区如日本专门制定了家事审判法,有些国家和地区在民事诉讼法中对家事案件程序作了专章规定如德国和法国。
我国民事诉讼法关于家事案件的规定,除了特别程序外,仅有十余条,并且分散在各个章节中,不够全面和系统,不便于司法实践操作和运用。
虽然最高法院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》、《关于民事诉讼证据的若干规定》中,也涉及了家事案件的规定,但同样地,存在着数量少、不全面、不系统的问题,这种法律条文加司法解释的做法并未构筑起一套体现家事裁判特色的系统规定,且里面存在许多问题。
比如,现行民事诉讼法适用意见只是规定了离婚案件须经调解,但离婚以外的其他家事案件是否适用调解,现行法没有明确规定,离婚案件仅是家事案件的一种,仅将其单独指出须经调解难免片面。
正当的司法需要完备的立法为先导,家事案件的审判无统一的程序法理、程序规则可供遵循,给司法审判造成诸多不利的影响。
我国连基本的家事审判程序都不健全,更不用说,心理学、医学或社会学在家事裁判中的运用了。
我国没有专门裁判家事事件的司法机构和司法人员,这影响到了司法裁判的质量与效果,不利于节约司法资源,提高司法效率。
现有的婚姻家庭案件由民事审判庭的普通法官审理,虽然最高人民法院的民事审判第一法庭集中审理婚姻家庭案件和特别程序案件,各省高级法院和部分中级法院也作出了类似规定,【9】但是集中审理这些案件的法庭并不是专门的家事法庭,除受理家事案件外,还审理其他民事案件。
更何况基层法院的民庭及其它的派出法庭审理所有的民事案件,根本没有作出任何划分,而家事案件恰恰多数集中在这里。
这样民庭的法官既可以办理家庭案件,还可以办理其他民事案件。
这样就丧失了法官走向专业化的前提和基础,与司法专业化以图提高司法效率,节约司法资源的要求相背离。
如果法官适用相同的程序规则指导不同类型的案件审判,势必违背民事纷争的程序设置要与案件类型相适应、不同类型的案件应适用不同的程序这一基本法理,势必与多样化纠纷类型的本质相冲突,使裁判的效率降低、结果有失公正。
要么因为法官过大的职权干预违背当事人主义的诉讼法理,要么法院的被动、消极使得社会公益、家庭利益缺乏保护。
在司法不作分工,即使法官根据案件自身的特点适用不同的程序进行审理,满足了纠纷自身的特性要求,但却使法官的工作状态经常处于变换之中。
法官得时刻提醒自己不同种类的案件要区别对待,无形中增加了法官劳力的无效耗费,不利于提高法官专业审判的熟练程度,影响到司法裁判的进度与质量。
同时加剧了案件裁判要求与司法资源有限之间的紧张关系。
司法机构与法官的非专业化违背了司法管理的基本原则,不管法官是否将不同的案件区别对待,都是与司法正当与效率的目标不相符的。
【10】
二、我国缺乏家事裁判制度的原因分析
(一)“轻程序”观念是我国缺乏家事裁判程序的根本原因
我国传统诉讼法律文化突出表现在,诉讼法与实体法不分,司法与行政合一。
当事人在诉讼中的活动主要是陈述情节和表示认罪。
司法官不必受复杂的证据法则的限制,当事人对法律的援引和解释也没有发言权。
案件的处理结果,不仅要“合法”,更重要的是要“合情”、“合理”。
而程序的设计是为了限制恣意、专断,其实质是管理和决定的非人情化,因而追求“合情合理”,成为我国历史上程序法制发展的阻碍因素。
此外,我国对民事诉讼程序意义认识不足,缺乏程序公正观和程序正义观。
(二)先于民事诉讼制度建立的婚姻家庭制度,使得婚姻案件的审理程序代表和影响了整个民事诉讼程序
建国后相当一段时间,民事法律制度一直不能建立,而婚姻家庭制度却相对健全,1950年即制定了婚姻法。
婚姻法的制定,形成了当时民事诉讼领域以婚姻家庭方面的诉讼案件(包括家事诉讼案件)为主的局面,据1963年的统计,民事案件中占80%左右的是婚姻、家庭案件。
【11】在人们的观念中,家事诉讼案件是普通民事案件,而本属于通常民事诉讼程序的案件,即公民之间、法人之间以及公民和法人之间的财产关系案件,则称为“经济案件”或“经济诉讼”。
这种长期错位使人们把家事诉讼当作普通的民事诉讼,似乎没有必要再建立单独的家事裁判程序。
(三)我国长期实行的超职权主义诉讼模式在某种程度上迎合了家事案件裁判的需要
中华人民共和国成立以后的民事诉讼规则、民事诉讼法(试行)和新民事诉讼法继承了马锡五审判方式的特点,成为我国民事诉讼的传统和民事诉讼体制的特色。
马锡五审判方式的实质有两点:
一是,证据的收集和提出可以由裁判者完成。
即在事实的探知上是一种职权探知方式,无所谓当事人的举证责任;
二是,在纠纷解决方式上,更倾向于调解结案。
马锡五审判方式的产生与当时的社会环境有直接的关系。
马锡五审判方式主要运用于20世纪40年代的陕甘宁边区,这一地区几乎没有工业,农业也是小农经济,经济很不发达。
人们之间的社会交往不像现在这样频繁和广泛。
从民事纠纷的角度看,主要是婚姻纠纷和家庭财产纠纷。
马锡五审判方式强调与当事人之间的感情交流和沟通,说服当事人化解纠纷。
当时审判方式的目的更多的是强调化解纠纷,注重当事人对结果的认同。
我国先后于1982年和1991年颁布的两部民事诉讼法典,都表现出强烈的职权主义色彩。
相对而言,1982年法典的职权主义色彩更为突出。
首先在各种具体程序的启动和终结方面,法院具有主动性和决定性,如法院可以依职权启动保全程序(《民事诉讼法》(试行)第92条第1款)、先行给付程序(第95条)和强制执行程序(第166条),原告撤诉(第114条)、和解须经法院审查、同意等。
其次法院可以对当事人的处分权进行干预,如二审法院必须全面审查一审法院认定的事实和适用的法律,不受上诉请求范围的限制(第149条)。
再次在裁判的事实根据上,法院不受当事人的陈述和提出证据的约束,法院可以在当事人主张的证据范围外,依职权“全面地、客观地收集和调查证据”(第56条)。
可见,1982年法典的职权主义是职权进行主义、职权调查主义与职权探知主义三者的结合,因而有学者将其形象地称为“超职权主义”。
【12】
在特定历史条件下产生的强职权主义诉讼模式越来越受到挑战和否定,于是司法界于20世纪80年代末轰轰烈烈地掀起了民事审判方式改革,改革的基调是限制法官职权范围,强化当事人诉讼主体性。
各地法院推出了一些局部的改革措施,其中的某些成果被1991年《民事诉讼法》确认。
比如,保全程序和执行程序由法院依职权移送开始为主改为当事人申请为主(第92条、第216条);
先予执行必须经由当事人申请(第97条);
当事人对合同纠纷可以协议管辖法院(第25条);
限制法院调查收集证据的范围(第64条);
限制二审法院对上诉请求进行审查的范围(第251条)。
这些规定提高了当事人在诉讼中的地位,强化了当事人的处分权。
但是上述修改并未给我国民事诉讼模式带来根本性的改变,因为法院在案件审理中依然拥有较大的职权,现行民事诉讼制度依然属于职权主义类型。
家事审判须遵循职权探知主义,当事人的辩论权和处分权受到限制。
我国长期以来的立法和司法现实是,应当遵循“私法自治”原则、实行当事人主义的财产关系的民事案件和应当采取职权主义的家事案件,都适用同样的职权主义模式,这样的模式“歪打正照”地迎合了家事审判的需要。
在职权主义和职权探知主义是我国民事诉讼制度的一般常态的情形下,不为家事案件设立新的程序似乎理所当然。
(四)法院长期青睐的调解结案,契合了家事案件中大部分案件的处理需要
在儒家思想的统治下,贵和持中,贵和尚中,成为几千年中国传统文化的特征,而“无讼”则一直是执政者追求的目标,再加上普通百姓对诉讼的厌弃和排斥,“调处”在中国古代成了非常重要的纠纷解决方式。
数千年的法律传统留下了极其深厚的文化沉淀,绝不是一两次“疾风暴雨”式的革命所能扫清的。
从辛亥革命、中国共产党领导的革命根据地到新中国的成立,传统法律观念对调解制度的支撑是一贯的。
一位美国学者在论述中国共产党建立新中国的纠纷解决方式时写道:
“中国共产党从1949年以前对边区革命根据地二十多年的领导中发现了他们自己的有关调解的历史遗产。
”【13】这道出了新中国法院调解制度与边区根据地的调解制度之间的源流关系;
但应该指出的是,根据地的调解制度也决非从天而降,而可以认为是被中国共产党从五千年文化传统中“发现”的。
【14】
新中国成立后,调解制度继续受到党和国家的重视。
建国初期的民事审判一直贯彻“调查研究、调解为主、就地解决”的基本精神。
1964年,这“十二字方针”进一步发展为“依靠群众、调查研究、就地解决、调解为主”的十六字方针。
无论“十二字方针”还是“十六字方针”,都是提倡尽可能地以调解方式审结民事案件。
在这种思想的影响下,解放后的五、六十年代,我国85%的民事案件都是“通过调解解决”的。
【15】
到了20世纪80年代初,随着改革开放的日益深入,我国社会生活的各个方面都发生着急剧而深刻的变化,只有建立完善的社会主义民主和法制才能促进改革和发展,一味强调调解的思路就显得不合时宜了。
于是1982年《民事诉讼法(试行)》将“调解为主”的提法改为“着重调解”,1991年《民事诉讼法》又将“着重调解”改为“根据自愿和合法的原则进行调解”。
虽然仅从法律条文上看不到太多偏重调解的痕迹,但在人民法院的审判实践中,调解仍然占着相当大的比重。
根据《中国法律年鉴》提供的资料,从1991年《民事诉讼法》颁行到2000年,在人民法院审结的全部民事案件中,调解结案的比重连续七年在50%以上。
在法律未强调调解的情形下,调解结案率的居高不下,必定与主体的行为偏好有关。
【16】
如此偏好调解的法院和如此重视调解的审判方式,在很大程度上契合了家事诉讼案件的处理需要。
由于家事案件的特殊性,许多国家对家事案件的解决也以调解为主或实行调解前置主义。
所以在我国建国以来的民事诉讼立法和实践中,似乎就没有必要为家事案件度身定做与其他民事案件不同的诉讼程序。
三、构建中国家事裁判制度的必要性
(一)改革开放后,家庭案件类型和数量大量增加,传统的处理程序不能满足此类案件的需要
改革开放以后,随着经济的活跃和发展,平等主体之间的交往日益频繁,人口流动性大为增强,婚姻家庭领域出现了许多新情况、新特点。
有学者对传统意义家庭的概念和形式提出了异议,“传统意义上,在占主导地位、规范层面的家庭概念和实证性的各种形式的家庭之间存在着差异与区分。
无论理想的家庭是已婚夫妇带孩子组成的核心家庭还是几代同堂的联合或扩大家庭,在许多情形下,这些家庭并不符合现代家庭形式的现实。
联合国对妇女暴力特别报告员在其有关报告中指出,现代家庭形式包括大量以女性(不论其婚姻状况如何)为户主的家庭,她们出于个人的选择(包括性及就业方面的选择)、丧夫、遭遗弃等单独居住或与自己的孩子共同居住。
在日益变化的社会格局和飞速发展的科学技术背景下,界定家庭的难度更趋扩大。
在为数颇多的国家、尤其在西方国家,出现了愈来愈多的未婚同居形式、单亲家庭(并非传统意义上的离婚、寡居或遭遗弃者,而是未婚但与自己的亲生子女共同生活或通过借腹生子、试管婴儿、精子捐赠或购买等手段得到子女而共同生活)、继父母家庭、同性家庭等。
”【17】虽然我国还没有出现这么多种奇异的家庭形式,但未婚同居、姘居、包二奶现象比比皆是。
由此引
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