反思商事通则立法Word格式文档下载.docx

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这方面的代表作主要有赵旭东教授的《制定“商法通则”的五大理由》（载《中国商法年刊（20XX）》）、王保树教授的《商事通则:

超越民商合一与民商分立》（载《法学研究》20XX年第1期）、范健教授的《我国〈商法通则〉立法中的几个问题》（载《南京大学学报》20XX年第1期）,等等。

那么,我国的商法是否如同学者们所言,已经发展到必须统一立法,特别是必须要出台一部总则式的法律,才能满足社会经济发展的需要呢?

易言之,商法有无统一立法的必要?

其现实意义与理论价值何在?

目前,商法学界对于商法是什么、其主要内容与体系为何以及其发展趋势怎样,这些看似简单却至关重要的问题,尚未形成统一认识,商法统一立法的理论前提并不存在。

更为重要的是,商法不是法学家发现的,也不可能是社会学家发现的。

发现商法的人,必须置身于市场交易实践之中,接触真正的交易实践。

（P70）是否需要制定一部“商法总则”来指导和规范,应该由商事交易实践来回答。

正如美国着名的法律史学家伯尔曼所言,法律不是作为一个规则体,而是作为一个过程和一种事业,在这种过程和事业中,规则只有在制度、程序、价值和思想方式的具体关系中才具有意义。

（P13）这同样对商法基本理论的研究有着指导价值。

本文从商法发展历史的脉络出发,在人类社会经济发展的整体背景下,探寻商法的前世与今生,揭示商法的真实面目,力图为我国的商事立法和商法学研究进行有益的探索。

易言之,本文旨在解决商法的“元”问题,包括商法是什么?

应然的商法是什么?

为什么商法会是这样或者那样?

商法的本源和根据在哪里?

（P1）本文主要采取历史学和法社会学的研究方法,分析商法的形式理性,结合我国国情,指出我国应该本着客观、理性的态度,选择理想的商事立法模式。

二、马克斯·

韦伯的形式理性观:

确定性、可预测与可计量

理性本来属于哲学范畴,通常指人们辨别、判断行为是否符合某种目的思维逻辑,具有典型的目的导向性特征;

理性主义是建立在承认人的推理可以作为知识来源的理论基础上的一种哲学方法。

长期以来,理性被认为是一个表达认识主体的认识能力及其所揭示的认识对象的普遍本质的概念。

（P297）

德国着名的社会学家马克斯·

韦伯是用理性方法研究法律问题的集大成者。

他将理性方法运用到法社会学当中,用于分析现代性问题,得出四个概念,即目的理性、价值理性、形式理性与实质理性。

在政治与法律社会学中,使用价值理性与目的理性这对范畴作为分析工具,有些勉为其难,形式理性与实质理性是解决现代社会,尤其是现代社会秩序建构问题更为可行。

韦伯关于法的理性的论述内容很多,散见于其《法律社会学》、《经济与社会》、《新教伦理与资本主义精神》等着作中。

韦伯的认识深刻而精髓,但是却没有给予法的理性、法的形式理性等概念以规范的、清晰的界定。

Kronman认为韦伯对于形式理性法的解释是“令人困惑的”,因为他没有对“合理性”与“形式性”的含义提供清楚的概念上的区别。

Kronman指出,韦伯的研究反映出一种智力或道德上的“精神分裂”,这是由于他在“相互矛盾的观点之间摇摆不定”。

哈贝马斯也持有类似观点。

（P52）

虽然韦伯并没有对形式理性下一个明确的定义,但是他却明确指出了形式理性的本质意义。

韦伯强调法律的确定性与可预测性,具有确定性、可预测性法的形式要素被韦伯提高到一个突出的重要位置。

法律确定与可预测使得法律适用具有了可计量性,便于人们遵守和按照法律要求调整其行为。

确定性和可预测性是法的形式理性的目的和追求。

因其可确定和可预测,社会主体就其行为是否符合法律规范以及可能会产生的法律效果如何,可以事先评估和事后计算。

裁判者在处理纠纷、解决法律争议时,其依据公开、确定,更有利于公平与正义的实现。

这充分说明了法的形式理性化对于维护权利与自由的价值,也是马克斯·

韦伯法律社会学思想的理论价值所在。

韦伯的这种主张实际上是出于经济上的考量。

他认为,一种经济行为的形式上的合理应该称之为它在技术上可以计算及其真正应用时可计算的程度。

（P106）

经济学家们对理性的认识,与韦伯如出一辙。

1998年诺贝尔经济学奖获得者印度经济学家阿玛蒂亚·

森（AmartyaSen）认为理性的用途主要有两个:

一是规范性,理性的理解与系统的推理紧密关联,避免行动的冲动和盲目;

二是理性可达到预测的目的。

通过理性来预测的方法具有的真正的优势在于它所提供的可操作性。

（P29）可以看出,无论是哪个领域,理性化的目的并不是为了“理性”而“理性”,而是为了行为规范依据的可确定、行为结果的可预测以及行为后果的可计量。

这也是法的形式理性的唯一目的。

从这个角度讲,韦伯已经完成了对法理性的理论贡献,虽没有明确的定义丝毫也不影响其理论价值。

当然,有许多学者尝试着对于理性、形式理性等概念予以界定。

有学者认为,所谓形式理性,是指由理智控制的法律规则的系统化、科学化以及法律制定和适用过程的形式化。

从表面看,这一定义并无不妥,但如果结合形式理性的本质分析,就会发现该定义的前半部分是形式理性本质的必然体现,而后半部分却是对形式理性的机械理解,不宜采用。

三、商法形式理性:

规则性与内在体系化

经济生活的发展和商人阶层的出现是商法产生的前提条件,通常那些以商业活动为职业的人被称为商人。

商业活动意味着交易,这必然要在两个以上的社会主体间进行。

从社会学的角度来看,商业活动属于社会行动的范畴。

为了使这样的社会行动成为可能,必须具备:

（一）存在一个以上的行动者（个人或集体）,

（二）他们具有共同的规范,（三）存在着相互交往的可能性。

否则,社会行动本身将不可能存在。

（P57）商人是商业活动的主体性要素,他们以营利为目的,这决定了他们行动的内容与方式。

从偶发性的以物易物发展到经常性的以某种等价物为媒介的交换,再到专门从事货物买卖的职业群体的出现,可以看出,随意性、以满足个人需求为取向的交易行为与计划性、以满足获利为取向的商业行动之间有着显着的区别。

出于交易便捷性与安全性的双重需求,在目的理性下的商业活动的契约性与定型化成为商业规则的主要特点。

涉及商业行动的规范由两部分组成,一部分是商人们交易时所遵循的规则。

这起初体现为交易习惯,逐渐成为一种“共识”。

正如恩格斯所说:

“在社会发展某个很早的阶段,产生了这样的一种需要,把每天重复的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。

这个规则首先表现为习惯,后来便成为了法律。

”（P538-5）另一部分规则是商人们的自律性协议。

商业活动起初以商人们单个的行为为主。

随着经营规模的扩大和经营地域范围的延伸,合作成为以逐利作为所有行动的唯一驱动力的商人们之间的必然选择。

这些取向一致的利害关系者之间的共识,对于具有商人这一特定身份的成员而言,这种自律性协议就是法律,其强制力甚至比以国家强制力为后盾的制定法还要大。

更为重要的是,人们对于国家法律的遵守往往是被动地接受,而遵守上述自律性协议往往是出于商人们的主动选择,其原动力来自于商人们的内心驱动。

从商法的发展史来看,无论是《汉漠拉比法典》还是古希腊、古罗马的商法,古代的商事制定法主要是围绕集市的需要而形成的集市交易惯例和集市管理法律制度。

[11]（P142）以下从法律属性分析,各国古代的集市管理法律制度属公法范畴,那些在商人之间、商人与交易对象之间普遍适用的规则才是学理意义上私法范畴的商法。

其中集市管理法律制度通常以国家制定法的形式体现出来,而集市交易惯例虽然不具有成文的形式,但同样是商人群体理性建构的产物。

商人的理性,包括他们对市场交易公平性、公正性的判断、市场交易安全性的判断,通过这些理性的判断,商人将交易实践中提炼出来的,符合上述商人“正当理性”的规则上升为交易习惯,然后上升为习惯法,最后形成成文的商法。

（P70）

商法的内容是由商事活动所需决定的,所有商法规则都是围绕商人及其利害相关者等主体的权利与义务而组成的。

因此,任何国家或地区、任何时代的成文商法都由三种类型的规则组成。

一是保证交易便捷、高效,促成交易的商法规则;

二是稳定交易活动秩序、维护商事交易安全的商法规则;

三是维护商事活动当事人合法权益、处理商事纠纷的商法规则。

当然,因为经济发展程度、历史传承、意识形态以及法律传统等方面的差异,导致了不同时代、不同国家或地区的商法规则的具体内容与完备程度不尽相同。

上述三方面的商法规则,被商人们在商事活动中自觉或不自觉地遵守。

形形色色的商事法律关系在商人们之间、商人与一般社会民众之间形成。

因为主体性质不同,商人与参与商事活动的一般民众需要遵循的商法规则也不同。

首先,在主体资格的确认与取得方面,商法对商人群体有着特殊的要求。

何为商人,欲成为商人必须要满

足哪些条件?

大陆法系各国商事立法通常对此有着明确规定。

所谓主观主义立法,就是以商事主体为本来构建整个商法体系。

英美法系国家立法对此一般无成文法规定,但其商事立法中通常也隐含了类似规则,根据商人类型不同,通过诸如合伙法、公司法等单行法对具体商人的定义和法定要件予以规定。

近些年来,英美法学者甚至效仿大陆法系,尝试通过成文法的方式,对商人在总体上予以定义。

1952年,美国统一州法委员会公布的《统一商法典》（UniformCommercialCode）,就是典型的例证（注:

UniformCommercialCode2-104.）。

其次,商人在商事活动中的具体行为,有统一的法律规则予以指引、规范。

这类规则有的与民事法律相重叠,有的为商法所独有。

比如,商事活动的买卖、租赁、行纪等行为,被民法规范中的合同规则所调整,一般而言,与民事活动中的此类行为并无不同。

另外,那些本来是为了保障商事交易安全、维护交易秩序而出现的制度,后来成了民法规范的固有部分,如抵押、表见代理、善意取得,等等。

而商事活动中的票据、保险、信托等行为,并不属于民事活动范畴,传统民法规范对其也没有涉及。

创设这类规则的目的是为了保障商事活动的便捷、信用或者安全,其核心是维护商事活动中的各方主体的合法权益。

最后,商事纠纷出现时,有高效、便捷的救济机制。

商人们通常通过协商、谈判、和解等方式解决他们之间的纠纷,如果第三方介入有必要,他们往往会选择仲裁的方式。

这些救济方式普遍具有自治性与契约性的特点,它们与诉讼的区别在于,因为是商人们的自主选择,其结果获得实现的可能性远大于公权力介入的诉讼方式。

当然,与诉讼相比,这些救济方式的费用低廉、过程较短、程序简便等优点。

这三类规则可归纳为主体性规则、行为性规则及纠纷解决性规则。

任何法律关系都是在主体之间形成的,商事主体的确立是商法之所以与其他法律区分的根本所在。

商事主体从事商事交易活动,必须通过各种各样的行为完成,这就是商事行为。

商行为产生的法律后果就是商事法律关系,其核心为商事活动中的权利与义务,通过法律责任制度使之圆满而形成一个严谨的商法体系。

该体系并非立法者缔造,也非学者们之臆断,而是商法规则自身内生的、天然形成的。

可见,商法的体系化是商事活动的内在要求和必然结果,是在实践中逐步形成并趋向完整的体系化。

所以说,商法形式理性的规则化必然导致内在体系化。

这与韦伯所说的法律理性的逻辑衍生出体系化的说法一致（注:

韦伯认为,法律之为“理性的”,有种种意涵,视法律思维往哪一个方向理性化决定……把决定个案的各种类型理由化约成一个或数个“原则”,即法命题……再由各种案例的分析而获得“法命题”的工作,与“法律关系”和“法律制度”的“法学建构”的总和工作,是携手并进的……分析的工作往往会衍生出进一步的逻辑要求,即体系化。

参见[德]马克斯·

韦伯:

《法律社会学》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社20XX年版,第26-27页。

当然,商法的体系并非商事规则产生伊始就形成的,而是在商法的基本概念和制度成熟以后才完成的。

在罗马法时期,虽然有了设计精巧和完备的契约制度并被运用到商事交易当中,但是因为这些契约规则并没有被自觉地概念化,也没有按照一般原则使他们明确地相互以及商事契约和非商事契约之间没有作出任何自觉的区分。

（P333）所以没有形成科学的商法概念,也就没有完整的商法体系。

从目的导向的角度来讲,商法体系的形成是满足商人群体从事商事交易的需要。

商法规则经历了从商事习惯到商事习惯法,最后到国内法的转变过程,并随着商事实践的丰富而不断发展,最终形成了一般商事规则的体系。

[12]

四、商法形式理性的表现:

大陆法系与英美法系之异同

（一）大陆法系商法典的产生

从规范意义上讲,体系化意味着:

将所有透过分析而得的法命题加以整合,使之成为相互间逻辑清晰、不会自相矛盾、尤其是原则上没有漏洞的规则体系,这样的体系要求所有可以想见的事实状况全都合乎逻辑地含摄于体系的某一规范之下,以免事实的秩序缺乏法律的保障。

[13]（P27）从反向看,体系化的任务是通过逻辑的手段,让各种得到承认适用的法的规则,结合成为抽象的法律原则的一种本身毫无矛盾的相互,并使之理性化。

[14]（P18）

商事规则在人类社会早期就已产生,早在古埃及时代,其商业活动中已经初步形成了一套协调一致的关于商业事务、合同的商事习惯法规范。

[15]（P10）如前所述,古罗马时期已经形成了相当完整的商法规则,不仅有复杂的买卖合同规范,还出现了商事交易配套的租赁、借贷、抵押等制度,甚至确立了颇具现代意义的“代理”制度。

[16]（P310-311）11世纪开始,欧洲的商业贸易复苏,商人们在城邦国家中开始起着重要的政治作用,他们以行会的形式组合在一起,力图使商法在整个法律门类里占据突出的地位,并且强调其必要性。

[17]（P14）至12世纪,近代西方商法（lexmercatoria,thelawmerchant）的基本概念和制度得以形成,商法在西方第一次逐渐被人们看做是一种完整的、不断发展的法律体系。

自17世纪初期开始,西欧古老的法哲学、社会哲学被早期启蒙思想赋予了新貌,并直接影响了大部分欧洲民族的法学、立法及司法,公元1600—1800年这两个世纪因而被称为理性法时代。

[18]（P245）通过启蒙运动的新式大学教育,理性法被介绍给了在国家专制主义中占有主导地位的官僚科层。

理性法因此而进入了行政与立法活动中,透过德意志大邦普鲁士、奥地利的中央集权,这种作用迅速进行,影响深远。

[18]（P310-311）经过两百年的思想和政治上的准备,《普鲁士诸邦一般法典》于1792年6月1日公布。

该法典的主要内容充满理性法的性质,是高度法律文化的表现。

固然该法典的实施效果并不尽人意,但从其历史贡献来说,它在欧洲立法史上乃至全人类立法史上都是无与伦比的。

[18]（P324-330）在接下来的一百年间,《法国民法典》、《奥地利民法典》以及《德国民法典》等相继出台,奠定了今天我们看到的大陆法系的基本法律框架。

欧洲大陆国家商法典也是在上述历史背景下出现的,第一个尝试进行商事立法法典化的国家正式启蒙运动的发端地——法国。

自17世纪末开始,随着商品经济的发展,国王们便开始在商业领域编纂法典。

路易十四时期在柯尔培尔的支持下于1693年颁布了《商事条例》,适用陆商;

1681年科尔伯特颁布了《海事条例》,适用海商。

1807年,在这两个条例基础上制定了《法国商法典》,标志着现代意义上商法的形成,开创了民商分立的历史先河。

[11]（P158）1861年,德国邦联议会推荐《德意志普通商法典》施行于德意志邦国;

1869年,该法典被宣布为北德联盟的法律;

1871年被作为帝国法律继续有效。

[19]（P25）该法典后来被许多国家效仿,1893年的《日本商法典》和我国清末的《大清商律》都是以此为蓝本而制定的。

《法国商法典》和《德国商法典》作为大陆法系国家商事立法的最高成就,长期以来,其历史意义和制度价值得到了许多学者的肯定。

毫无疑问,它们是商法形式理性的产物,经历了商事规则——商法体系——商法典的演进过程。

商法典之所以在欧洲大陆国家产生,除经济、社会、文化以及罗马法等因素的影响外,至关重要的原因是古老法哲学、法社会学在欧洲大陆的复兴与启蒙思想运动的结合。

如前所述,法形式理性的特征是法的确定性。

大陆法对于法律确定性的维持主要是立法式的,即一方面通过建立所谓的事无巨细的“万全法”体系,力求涵盖社会生活中的每一种情形,以避免出现“无法可依”的情况,并给法官留下发挥的余地;

另一方面,立法还要界定所用术语,力求做到语词的含义明确,减少法官解释的余地。

[20]（P369）大陆法系国家之商法典,无论是采用客观主义立法模式,还是采用主观主义立法模式,均为商法形式理性的产物和集中体现。

形式理性的确定性可以保证立法和司法程序公正、保证裁判依据的稳定以及裁判结果的可预测性。

如韦伯所言,这会使法律结果的正确预测最大化,确保了当事人表述其形式上的法律利益的最大自由。

[21]（P226-228）

（二）英美法系法确定性的实现方式

商法形式理性经历了规则化、体系化,最终以法典化的方式达到顶点,其确定性依此次序递增。

那么,对于成文法占据次要地位、判例法作为主要法律渊源的英美法国家来说,其法律是否就不具有确定性的特征了呢?

换句话说,商法典是不是实现法律的高度形式理性化之必需?

答案是否定的。

如果说大陆法系维持法律确定性的途径是立法式的话,普通法则主要是司法式的,即普通法主要是通过遵循先例来实现法律的确定性的。

[22]（P369）

英国作为欧洲大陆外的国家,其法律渊源和发展有其独特性。

英国在1世纪中叶至5世纪也曾是罗马帝国的殖民地,理所当然地受到罗马法的直接影响。

随着罗马帝国的衰亡及盎格鲁-萨克逊人的入侵,罗马法被习惯法所取代。

[20]（P7）1066年,诺曼底公爵威廉征服英国,为了取得英国本土被征服民族的信任,威廉并未将欧洲大陆的立法引入英国,而是承认英国各地的习惯法依然有效,另一方面,国王通过派巡回法官到全国各地审理案件,调查、整理各地习惯法,在审判实践中逐步使各地法律趋向统一。

[23]（P31-32）这使得英国固有习惯法不但得以保持,并取得国家承认的合法地位,成为英国法律的主要渊源。

另外一个重要的原因是,英国法官相对于任何行政当局或立法者,他们都处于完全独立的地位。

法官的如此权威,对于创制客观法起了很大的作用,成为了普通法所独具的特征。

[24]（P11）法官造法与遵循先例是英美法系的重要特征,后来,英国甚至出现了法官凭借“良心”与“正义”予以裁判的衡平法。

英美法系的立法模式与大陆法系有着明显的差别,但这并不意味着英美法系不讲形式理性,只不过是通过不同方式呈现出来而已。

普通法学者柯克认为,普通法有完善的理性,能够真正保证个人自由。

普通法的这种“完善理性“不是通过封闭的逻辑形式体系建立的,而是通过开放的法律技术完成的。

[25]（P173）

（三）可预测、可计量的商法

从上面的论述来看,似乎在商法的渊源方面,大陆法系国家与英美法系国家存在着很大的不同。

但是,商法规则的实际适用情况却并非如此。

一个国家的商法属于大陆法系模式,还是属于英美法系模式,只是学理上的分类。

立法对之不会明确规定,商事活动的参与者们也很少关心。

如前所述,在任何国家或地区,商事活动的开展都涉及三方面的问题:

一是活动的参与者;

二是交易规则;

三是纠纷解决机制。

在这些方面,大陆法系商法规则与英美法系商法规则并无本质区别。

在主体方面,大陆法系商法典通常会明确商人的定义、范围及类型等问题。

似乎赋予了某类主体参与商业活动的身份。

但是,这种规定在实践中并无

实际意义。

首先,大陆法系国家关于商主体的立法并不统一。

无论是秉承主观主义的早期《法国商法典》、还是贯彻客观主义的《德国商法典》,亦或是《日本商法典》以及改良后折中主义的《法国商法典》,都没有处理好商主体与商行为的关系问题。

也就是说,大陆法系商法对商事活动参与者的认识尚未统一,谈不上商法典在主体立法方面发挥了多大作用。

其次,随着经济社会的发展,完全的商人自治已经不复存在,商事规则专门针对某类人适用。

从这个意义上讲,大陆法系商法典关于商人的规定已经没有多大存在的必要了。

最后,仅依据商法典关于主体的规定,在任何一个国家都无法完成商事主体资格的确认。

依大陆法系法理,根据主体性质不同,商人至少可以分为商法人、商合伙与商自然人。

而各国对于这些主体的规制,往往通过公司法、合伙法等单行法完成。

这一点与英美法系国家无异。

在交易规则方面,无论是大陆法系,还是英美法系,都是各种各样的商事单行法。

考察大陆法系各商法典,可以看出合同法都没有被包括在内。

这是因为,按照大陆法系法学理论,合同法属于债法,是民法典的主要构成部分,不属于狭义商法的范畴。

但从实际的商事活动来看,任何一项商事交易都离不开合同法的调整与规范,商法没有理由也不可能将合同法排斥在外。

坚守民法与商法的严格界限,将合同法视为民法的一部分的观点是迂腐的、不合时宜的。

与商事交易配套的其他法律制度也是如此,如担保制度、票据制度以及保险制度,等等。

这些制度即使在商法典中予以规定,彼此之间也缺乏严密的内在逻辑性、关联性,适用中与单行立法没有本质区别。

在商事纠纷解决方面,大陆法系与英美法系并无太大差异。

商法的内容从来不仅包括实体法,即商事交易法,还包括商事纠纷解决机制。

西方国家的商事纠纷解决机制都经历了由私力救济向公力救济演进的阶段。

在很长一段历史时期内,商事纠纷的解决都是商人自治性的。

和解从古至今从来都是商事纠纷的解决方式之一。

值得一提的是,商事法院的出现。

商事法院包括市场法院和集市法院、商人行会法院和城市法院。

这些法院都是非专业的社会共同体法院,法官由市场或集市的商人们从他们的成员中选出或者由行会首脑（或他的代表）组成。

（P3）这些法院不属于公力救济,而是商人自治在商事纠纷解决方面的体现。

如施米托夫所言:

“这些商事法院无疑是统一的,具有现代调解或仲裁庭的性质,而不是严格意义的法院。

”[26]（P7）进入现代以后,各国解决商事纠纷的机制主要有两种,一是仲裁,另一是诉讼。

仲裁因为取决于