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本文主要从承包商的角度出发,系统地阐述了FIDIC合同条件下的工程索赔理论,FIDIC合同条件下的工程索赔管理以及FIDIC合同条件下承包商索赔解决
的基本方针和策略,说明了成功索赔对于承包商的重要意义,并在理论分析的基础上附以真实案例说明,为承包商在FIDIC合同条件下进行工程索赔提供了可靠的依据。
1FIDIC合同条件下的索赔理论
“索赔”的基本概念
索赔的含义
索赔一词具有比较广泛的含义,其一般意义是指对某事,某物权利的一种主张、要求、坚持等。
工程索赔通常是指在施工合同履行过程中,合同当事人一方因非自身责任或对方不履行或未能正常履行施工合同而受到经济损失或权利损害时,通过一定的合法程序向对方提出经济或时间补偿的要求。
索赔在英文单词中用“claim”表示,“claim”一词的解释为根据权利而提出的要求。
换句话说,它本身具有主张维护自身权益的意思[3]。
索赔是一种正当的权利要求,它是发包人、工程师和承包人之间一项正常的、大量发生而且普遍存在的合同管理业务,是一种以法律和合同为依据的合情合理的行为。
同时,索赔是一把“双刃剑”,自己可以用来攻击对方,对方也可以用来反击。
所以从理论上讲,索赔都是双向的,甲乙双方都可以相互索取赔偿。
也就是,承包商可以向业主索赔,业主也可以向承包商索赔。
但由于一些特殊原因,业主向承包商的索赔较容易,而承包商对业主的索赔牵扯范围较广,处理困难,所以我们把后者作为索赔管理的研究的重点和主要对象。
此外,索赔还具有广义的概念和狭义的概念两种。
合同双方向对方提出的索赔是广义的索赔。
而我们通常意义上所讲的索赔是指承包商对业主的索赔,这就是狭义的索赔。
索赔是一种正当的权力要求,是在正确履行合同的基础上争取得到的合理偿付,而不是无理的争利。
因此,索赔一词并非一些人想象中的贬义词,它是一种补偿,而并没有任何的惩罚的意味。
FIDIC合同条件下索赔的分类
在FIDIC合同条件下,索赔的分类方法有很多种,通常情况下,按施工索赔的目的可分为工期索赔和费用索赔。
(1)工期索赔。
即承包商向业主要求延长施工时间,使原定的工程竣工日期顺延一段合理的时间。
这样,承包商可以避免承担误期损害赔偿费。
FIDIC合同条件中,误期损害赔偿费是用以补偿业主由于工程项目较晚投入运行而受的经济损失,按日计算赔偿金,可以累计达到合同额的10%。
(2)费用索赔。
即承包商向业主要求补偿不应该由承包商自己承担的经济损失或额外开支,也就是取得合理的经济补偿。
前提是在实际施工过程中所发生的施工费用超过了投标报价书中该项工作所预算的费用,而这项费用超支的责任不
在承包商方面,也不属于承包商的风险范围。
具体地说,施工费用超支主要来自两种情况:
一是施工受到干扰,导致工作效率降低;
二是业主指令工程变更或产生额外工程,导致工程成本增加。
由于这两种情况所增加的新增费用或额外费用,承包商有权索赔。
而在具体的实践中,大多数情况是承包商就某一事件既提出工期索赔,又提出费用索赔。
在FIDIC合同条件下,还有一种索赔不得不提,那就是综合索赔,它通常发生在工程完工之前,它实际上就是将许多单项的索赔加以分类和综合整理,提出一份综合索赔报告,以一揽子方法解决索赔问题。
综合索赔中所包含的单项索赔通常都是在其发生之后没有得到及时的解决或合同一方对解决的结果不满意而累计下来的。
其原因可能是单项索赔事件的原因较复杂,难于分析而导致的不能立即解决;
还有一种情况就是对索赔的提出没有得到相应的重视而拖延下来或者是在施工过程中单项索赔虽然已经被处理,但其最终的决定没有使提出索赔的一方所满意而导致综合索赔的出现[4]。
总之,无论是业主还是监理工程师,或是承包商,都应当力求将单项索赔在工程的执行过程中陆续加以解决,尽量减少综合索赔处理的复杂性,这样,对合同双方都是有利的。
FIDIC合同条件的特征
FIDIC合同条件体系的显著特点之一是,不要求承包商在其投标报价中将不可预见的风险因素和大笔可能发生的应急费用包括进去,而是主张如果确实发生了此类事件,由业主进行赔偿或支付此类费用,这为承包商的施工索赔提供了一个空间。
它要求承包商对突发或应急事件反应迅速,及时维护自身的权益。
FIDIC合同条件中的索赔条款
索赔条款可分为两类,一类是明示条款,即合同条件中明确规定在相关情况下应给予承包商的经济和(或)工期补偿。
另一类为默示条款,即虽然合同条件中没有明确规定给予承包商补偿,但根据该条款的含义,可以推定在某些情况下承包商有权向业主提出索赔的权利[5]。
明示索赔条款及分析
明示索赔条款大致可分为三类,即业主原因、工程师原因和客观原因。
一般来说,由业主原因引发的索赔,承包商既可以得到工期的延长,又可以得到相关费用甚至利润补偿;
由工程师原因引发的索赔也是如此,这是因为业主在与承包商签订的合同中承诺了工程师代表他应履行的职责,如果工程师未按合同的规定履约,即认为业主违反了合同。
由客观原因引起的索赔,承包商一般只能得到工期的延长,有时可得到费用补偿,但不能得到利润补偿。
默示索赔条款及分析
默示条款的分类基本类似于明示条款。
一般来讲,承包商利用明示索赔条款论证自己的索赔权利相对较易,而依据隐含索赔条款论证索赔权就困难多了,有时需联系有关明示条款、适用法律或国际惯例,并结合具体情况来解释和论证。
2FIDIC合同条件下的工程索赔管理
FIDIC组织简介
FIDIC是“国际咨询工程师联合会”法文的缩写,它是唯一专门为土木工程施工在全世界范围发行的标准合同条件。
该条件也是房屋建筑和土木工程项目在全世界招标时采用得最多的一种标准合同条件。
虽屡经修改,甚至有时遭到批评,该条件仍然是世界上评定其它合同条件的标准和尺度[1]。
FIDIC合同条件不是法律,也不是法规,但他是一种国际惯例,到现在,这些文件不仅仅供FIDIC成员国采用,世界银行、亚洲发展银行也普遍采用。
FIDIC合同条件适用于一般的土木工程,其中包括工业与民用建筑工程、土壤改善工程、道桥工程、水利工程、港口工程等。
FIDIC合同条件的最大特点是:
程序公开、公平竞争、机会均等,这是它的合理部分,对任何人都没有偏见。
从理论上讲,FIDIC合同条件对承包商、对业主、对咨询工程师都是平等的,谁也不能凌驾于谁之上。
因此,作为承包商应尽量选用FIDIC合同条件,这样才能更好地保护自己的经济利益及合法权利。
工程索赔管理的特点、作用和影响因素
索赔管理不仅是工程项目管理的一部分,而且是承包商经营管理的一部分。
如何看待和对待索赔,实际上是经营战略问题,是承包商对利益和关系、利益和信誉的权衡。
不能积极有效的进行索赔,承包商会蒙受经济损失;
进行索赔,或多或少的会影响合同双方的合作关系。
所以,要健康的开展索赔工作,必须全面认识索赔,完整理解索赔,端正索赔动机,才能正确对待索赔,规范索赔行为,合理的处理索赔事件。
因此发包人、工程师和承包人应对索赔工作的特点有个全面的认识和理解[6]。
工程索赔管理的特点
(1)索赔工作贯穿工作项目始终
合同当事人要做好索赔工作,必须从签订合同起,直至履行合同的全过程中,要认真注意采取预防保护措施,建立健全索赔义务的各项管理制度。
在工作项目的招标、投标和合同签订阶段,作为承包人应仔细研究工程所在国记法律法规及合同文件,特别是关于合同范围、义务、付款、工程变更、违约及罚款、特殊风险、索赔时限和争议解决等条款,必须在合同中明确规定当事人各方的权利和义务,以便为将来可能的索赔提供合法的依据和基础[7]。
在合同执行阶段,合同当事人应密切注意对方的合同履行情况,不断的寻求索赔机会,同时自身应严格履
行合同义务,防止被对方索赔。
一些缺乏工程承包经验的承包人,由于对索赔工作的重要性认识不够,往往在工程开始时并不重视,等到发现不能获得应当得到的偿付时才匆忙研究合同中的索赔条款,汇集所需要的数据和论证材料,但已经陷入被动局面,有的经过数日持久的争执、交涉乃至诉讼法律程序,仍难以索回应得的补偿或损失,而影响自身的经济利益。
(2)索赔是工程技术和法律相融的综合学问和艺术
索赔问题涉及的层面相当广泛,既要求索赔人员具备丰富的工程技术知识与实际施工经验,使得索赔问题的提出具有科学性和合理性,符合工程实际情况,又要求索赔人员通晓法律和合同知识,使得提出的索赔具有法律依据和事实证据,并且还要求在索赔文件的准备、编制和谈判等方面具有一定的艺术性,使索赔的最终解决表现一定程度的伸缩性和灵活性。
这就对索赔人员的素质提出了很高的要求,他们的个人品格和才能对索赔成功的影响很大。
索赔人员应当是头脑冷静、思维敏捷、处事公正、性格刚毅且有耐心,并具有以上多种才能的综合人才。
工程索赔的作用
随着世界经济全球化和一体化进程的加快以及中国加入WTO以后,中国吸引外资和涉外工程要求按照国际惯例进行工程索赔管理,中国建筑业走向国际建筑市场同样要求按国际惯例进行工程索赔管理。
工程索赔的健康发展,对于培育和发展建筑市场、促进建筑业的发展、提高建设工程的效益将发挥非常重要的作用
[8]。
工程索赔的作用主要表现在如下几方面作用:
(1)索赔是合同和法律赋予正确履行合同者免受意外损失的权利,索赔是当事人一种保护自己、避免损失、增加利润、提高效益的重要手段。
(2)索赔是落实和调整合同双方经济责、权、利关系的手段,也是合同双方风险分担的又一次合理再分配,离开了索赔,合同责任就不能全面体现,合同双方的责、权、利关系就难以平衡。
索赔促使工程造价更合理,索赔的政策开展,可以把原来列入工程报价中的一些不可预见费用改为实际发生的损失支付,有助于降低工程报价。
(3)索赔是合同实施的保证。
索赔是合同法律效力的具体体现,对合同双方形成的约束条件,特别能对违约者起到警戒的作用,违约方必须考虑违约的后果,从而尽量减少其违约行为的发生。
(4)索赔对提高企业管理水平和工程项目管理水平起着重要的促进作用。
我国承包人在许多项目上提不出或提不好索赔,与企业管理松散混乱、计划实施不严、成本控制不力等有着直接关系。
没有正确的工程进度络计划就难以证明延误的发生及天数,没有完整详实的记录,就缺乏索赔定量要求的基础。
篇二:
Fidic合同条件下的工程索赔
Fidic合同条件下的工程索赔
摘要:
施工索赔是建筑业市场化的产物,是平衡“买方市场”的游戏规则,更是承包商获取赔偿、提高经济效益的关键途径。
承包商索赔管理是与经济效益密切相关的工作,它体现着承包商经营管理的水平。
合同救济是承包商索赔的法律基础,而在国际工程项目中最常用的就是FIDIC合同条款。
在索赔如此重要的形势下,探索索赔成功的条件问题具有理论和实践的双重意义。
关键词:
FIDIC合同,承包商,索赔
Abstract:
constructioncounterclaimisconstructionmarketproduct,isthebalance"
buyermarketrulesofthegame,butalsocontractorsobtainxxpensation,improvetheeconomicbenefitsofthecriticalpath.Thecontractorclaimsmanagementiscloselyrelatedwiththeeconomicbenefitsofworking,itreflectsthecontractormanagementlevel.Contractreliefiscontractorclaimthelegalbasis,whileininternationalprojectsinthemostxxmonlyusedisFIDICcontractterms.Ontheclaimofsuchanimportantsituation,exploreclaimconditionsofsuccessisthetheoryandpracticeofthedoublemeaning.
Keywords:
FIDICcontract,thecontractor,claim
1.概述
FIDIC条款被称为“土木工程合同的圣经”,广泛地应用于国际竞争性招标合同,是国际土木工程项目管理最具权威的通用标准。
对承包商来说,认真研究FIDIC条款,科学运用好FIDIC条款,是确保工程顺利实施、取得更多利润的关键。
其中索赔条款是FIDIC合同与传统合同的主要区别之一,而施工索赔贯穿于工程实施的全过程和各个层面,所以对索赔的研究是很有必要的。
本文从承包商或建筑企业的角度对FIDIC合同条件下的工程索赔事项、程序与管理等几个方面予以浅析。
2.索赔的原因
合同缺陷引起索赔
合同约定含糊不清或相互矛盾,是引起索赔的因素之一。
为了避免合同缺陷,合同文件首先约定了组成顺序,发生矛盾时便依据组成顺序进行解释,排在前面的文件解释时优先于排在后面的文件。
但是,如果承包商按此解释施工时引起成本增加或工期拖延时,则属于业主方面的责任,承包商有权提出索赔。
不可预见因素引起索赔
任何一个承包商均不会预见到业主不能及时移交现场、工程施工中遇到文物或化石,同时尽管业主已通过标书向承包商提供了大量资料,又组织承包商勘察了现场,但施工中仍然可能遇到业主和承包商事先均不知道的情况,如果这些情况是一个有经验的承包商也无法合理预见的,且当上述因素引起承包商费用增加或进度延误时,这时承包商便会向业主提出索赔。
承包商赶工引起索赔
监理工程师或业主明确要求承包商比合同工期提前完工。
这种情况下承包商被迫雇佣更多的人员、动用更多的设备和材料,发生了额外费用,提出索赔。
业主责任引起索赔
业主责任引起索赔既有属于业主违约造成索赔,也有不属于业主违约造成索赔,除上面
提到的未及时提供现场占有权、要求承包商赶工及合同缺陷引起的索赔外,业主责任引起索赔的还包括:
未及时支付工程款、指定分包商违约、提前使用全部或部分工程款,上述情况只要影响了承包商工作,无论是造成费用增加,还是引起进度延误,均会造成承包商索赔。
监理工程师责任引起索赔
监理工程师是FIDIC合同条件中的核心,在工程项目建设过程中,更多的沟通工作是通过承包商和监理工程师来完成的。
监理工程师责任引起的索赔,主要包括以下几方面:
①对质量的苛刻检查;
②干预承包商施工;
③要求承包商提供超量资料;
④删减工作量,下令停工。
3.索赔的分类
按施工索赔的目的可分为工期索赔和经济索赔。
工期索赔。
FIDIC合同条件中,误期损害赔偿费是用以补偿业主由于工程项目较晚投入运行而受的经济损失,按日计算赔偿金,可以累计达到合同额的10%.
经济索赔。
前提是:
在实际施工过程中所发生的施工费用超过了投标报价书中该项工作所预算的费用;
而这项费用超支的责任不在承包商方面,也不属于承包商的风险范围。
具体地说,施工费用超支主要来自2种情况:
由于这2种情况所增加的新增费用或额外费用,承包商有权索赔。
4.FIDIC合同条件下的索赔程序
索赔事件发生后,索赔处理就成了当务之急,无端的时间拖延只会增加索赔的成本。
FIDIC合同条件第53条专门规定了一个对业主和承包商都有效的关于索赔的约束方式,即索赔程序,并特别对索赔通知和证明提出了时间限制,要求保持同期记录。
处理索赔大体要经历以下几个阶段:
1)承包商提出索赔意向书及索赔报告;
2)准备支持索赔的当期记录;
3)出示索赔证据;
4)未遵守上述三款索赔程序时的处罚;
5)支付索赔金额;
6)索赔争议的解决
5.索赔管理
为了更好地进行在该条款下的项目索赔管理,承包商尽量做好以下几方面的工作。
培养一批精通索赔业务的管理人才
承包商应建立专门的索赔机构,有计划地培养一批既懂工程专业知识、预算成本知识又熟知FIDIC合同条款并具有公关、谈判、英语表达能力于一体的真正的复合型人才,他们要善于从工程承包全过程的每一个环节中发现问题、提出问题,善于用相关合同条款来处理问题,使索赔工作落到实处。
注意施工过程中索赔依据的收集和累积
国家法律法令文件、工程检验记录、工程照片、施工日志、来往信件、各种会议纪要、合同变更文件、工程洽谈记录、建筑材料及设备采购订货的有关凭证等都可以成为索赔的依
据,这些资料应及时记录、整理和完善以供需要时选用,而不是发生索赔后再去收集。
建立、健全工程索赔台账或档案
索赔台账应反映索赔发生的原因、时间,结束的时间,索赔申请工期和金额,工程师审核结果和业主审批结果等内容,对发生的每笔索赔应及时登记。
注意工程索赔时间的要求
FIDIC合同条款中关于索赔过程中承包商应严格遵守时间上的规定来做好索赔,因为这关系到能否掌握索赔权利,是索赔的前提。
处理好反索赔工作
业主也会利用FIDIC条款对承包商提出反索赔,为了保护自身利益承包商也必须依据FIDIC条款,正确地组织履行合同,从雇主利益出发提改进建议,实事求是地处理好反索赔,把反索赔减少到最低程度。
结束语
承包商的索赔管理是一项十分重要的工作,关系到自身的经济利益、进度和质量管理,甚至项目的成败。
随着我国加入WTO和经济全球化进程的加快,长期处在建筑领域“买方市场”中的承包商,在索赔管理过程中必须提高索赔意识,熟练掌握国际竞争规则,认真熟悉研究FIDIC《施工合同条件》的条款内容和签署的合同条款;
注重对索赔专业人员的锻炼和培养;
树立自上而下的索赔意识观念;
合理控制工程索赔的时间;
尽量避免通过仲裁和诉讼解决工程索赔,运用合同赋予的权利维护自身的利益。
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篇三:
FIDIC合同条件下工程项目承包中的索赔案例分析
FIDIC合同条件下工程项目承包中的索赔案例分析
简述了索赔的原因、程序、依据,并通过详细的案例中承包商的索赔、监理工程师和业主的回复,讨论了索赔案例中的经验和教训,对我们今后在FIDIC合同条件下工程项目的索赔工作的启发。
工程索赔原因、程序、依据、案例、经验教训
thepaper,reasonsofclaimproceduresandbasis,andthroughthedetailedcasesofthecontractor’sclaims,supervisionengineerandtheownerofthereply,discussedtheclaimofthecasesexperiencesandlessonsonourfutureintheFIDICcontractconditionsoftheprojectworkinspiredtheclaim.
Keywords:
engineeringclaimcauses,proceduresandbasis,case,experience,lessons
一般而言,索赔是指在合同实施过程中,当事人一方不履行或未正确履行其义务,而使另一方受到损失,受损失的一方向违约方提出的赔偿要求。
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