合同法强制性规定工作范文Word格式.docx
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有学者比喻说,公法中的强制性规定像躲在木马里面的雄兵一样涌进特洛伊城,摇身一变成为民事规范,私法资质的空间,就在这样一种调整下随着国家管制强度的增减而上下调整[1]。
在这个意义上,如何适用第52条第(五)项的规定便成为协调公法和私法关系的重大问题。
如果真的任意的允许强制性规定通过此条规定进入民事领域,来影响合同的效力,无疑会导致很多合同的无效,这样就偏离了《合同法》的鼓励交易的目的。
因此,我们在严惩那些损害国家及公共利益的不法行为、限制不适当的民事行为时,也要防止不恰当地扩大无效合同的范围,干涉正常的市场交易,损害交易人的合理预期和交易安全,并防止一些人滥用“违反国家强制性规定”,恶意背信弃义的行为,保护诚信的市场交易主体的合法权利。
《合同法解释
(一)》虽然在《合同法》的基础上进一步明确地缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形,但是仍然没有对强制性规范进行了细化,导致在实务操作中仍然存在模糊现象,不能解决上述的问题。
《合同法解释
(二)》第十四条规定:
“合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。
”这是第一次对强制性规定的细化,可是何为效力性规定?
二、效力性强制性规定的认定
要认识何为效力性规定必须先清楚它的上位概念——强制性规范,我国法律上没有区分禁止性规定和强制性规定,而是以强制性规定涵盖了二者,但是按照多数学者的理论观点,强制性规
范与禁止性规范统称强行性规范,但我国现行民事立法并未区分强制性规范和强行性规范,如合同法第五十二条第五项规定:
“违反法律、行政法规的强制性规定,合同无效”。
把强行性规范一概称为强制性规范,从而引起的一个后果是,在司法审判中广泛地存在着只要违反强制性规范就确定合同无效的认识。
对强制性规范作进一步的划分,就是要解决不同类型的强制性规范对民事行为效力的影响。
强制性规范与禁止性规范的形式区别通常在于,强制性规范采用的是积极行为的表述方式,即“什么应当怎么样”,而禁止性规范则采用的是消极行为的表述方式,即“什么不得怎么样”;
二者背后的实质区别则是当事人利益同国家利益、社会公共利益之间冲突的不同程度。
应当说,违反强制性规范或者会对合同效力产生影响,不会导致合同绝对无效,或者根本不会对合同的效力产生影响。
合同法第六十条第二款“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定显然属于强制性规范,但如当事人违反了上述要求,所产生的结果是当事人因违约需要承担民事责任的问题,而不会导致合同无效。
那么,违反禁止性规范是否就必然导致合同无效呢答案也是否定的。
按照多数观点,禁止性规范区分为效力性的禁止性规范和管理性的禁止性规范,其中,管理性的禁止性规范也称取缔性的禁止性规范。
两者的根本区别在于对合同效力的影响,违反管理性禁止性规范的合同,并不当然导致合同绝对无效;
而违反效力性禁止性规范的合同,为绝对无效的合同。
有学者认为在影响合同效力方面,禁止性规定可以分三类。
第一类禁止性规定禁止的是某一类型的合同行为,当事人不得为该合同行为,只要相应的合同行为发生就会损害国家利益或者社会公共利益。
第二类禁止性规定的是市场准入的主体、时间和地点问题,它与合同行为无关,相应的合同行为本身依然为法律所允许。
第三类禁止性规定禁止的是合同的履行行为,合同本身依然有效,不能履行所要承担的是违约责任。
第一类就是效力性的强制性规定,而后两者则为学者所称的管理性规定。
[2]笔者认为,此种观点有失偏颇,对认为市场主体准入规定,不能一概认为是管理性规定,有些涉及到重点行业的市场准入旨在保护一些特别重要的公共利益,比如有关保险业、金融业的主体资格就是为了维护金融秩序的安全,违反相关规定从事保险业或吸储的就应当认定无效。
当然,有些主体资格限制的规定确实只是针对特定主体的管理行为,无碍公共利
益,则应当认定为其不属于效力性强制规定。
比如《公务员法》第53条对于公务员经商的限制,就是一种对主体得以从事的法律行为的限制,它并不影响相应法律行为的效力,只是导致对相应行为人的纪律处罚。
笔者认为,对于如何认定效力性强制规定,应当采取正反两个标准。
一、在肯定性识别上。
首先的判断标准是该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效,如果规定了违反的后果是导致合同无效,该规定属于效力性强制规定。
其次,虽然没有直接规定导致合同的无效,但是却损害国家和社会公共利益的,也应当认定其为效力性强制性规定;
二、在否定性识别上。
如果法律、行政法规只是涉及当事人利益,或者只是为了行政管理或者纪律管理需要的一般都不属于效力性强制性规定。
具体而言,应当从两个方面考虑。
首先,从强制性规定的目的来认定,如果强制性规定是为了实现管理的需要而设置,不是针对行为内容本身,则就可以认定为不是效力性强制性规定。
比如,《城市房地产管理法》第54条有关租赁合同应签订的书面合同的规定以及租赁合同需备案的规定。
其次,如果强制性规定针对的是主体的行为资格,不涉及到行为内容,则可以认定为效力性强制规定。
如《公司法》第12条有关公司经营的规定。
当然,上述认定的方法也不是全面的,在司法实践中还要参照其他因素,更对的从立法的目的和公共利益以及市场秩序来考量一个强制性规定的性质是不是效力性强制性规定。
三、此案的解决
通过上述的分析我们反观此案,《城市私有房屋管理条例》第二十二条明文规定“机关、团体、部队和企业事业单位不得租用或变相租用城市私有房屋,如因特殊需要必须租用,须经县以上人民政府批准。
”此条规定应该是属于对主体资格的限制,应该是管理性强制性规定,不能影响合同的效力。
被告以合同违反此条强制性规定请求法院认定合同无效不符合法理的要求(当时尚没有《合同法解释
(二)》)。
应当认可合同有效,要求贸易公司承担违约责任。
这样的判决
结果才能符合合同法的立法目的,才符合诚信社会的要求。
《合同法解释
(二)》也正是在此目的下对强制性规范加以限制解释。
四、本案的思考和启示
关于效力性强制性规范就目前我国立法来看没有统一的规定和界定,在司法实践中只能依据法官的经验和学识加以判断,在我国目前法官水平参差不全的情况下,不能轻易的认定某一强制性规范是效力性规范或者管理性规范,在司法实践中如果无法确定时,应该提交上级法院加以认定,并且通过询问一些强制性规范的规定者立法的本意,进而认定强制性规范的性质。
[1]苏永钦:
“私法自治中的国家强制”,载《中外法学》20XX年第1期。
[2]王轶:
“民法典的规范配置——以对我国规范配置的反思为中心》,载《阳台大学学报(哲学社会科学版)》20XX年第7期。
篇二:
对我国合同法上强制性规定的类型分析
对我国合同法上强制性规定的类型分析冀诚
:
《北方法学》20XX年第04期
摘要:
在我国合同法上,强制性规定包括效力性规定和管理性规定。
如何妥善地对二者进行区分,是一个无法在立法技术层面通过改进合同法的规范配置来解决的问题。
此问题的解决有赖于案例法体系的建立。
在法律论证的过程中,只有以现行法上的规则为依托,以比较法上的研究为参照,在体系思考和案例思考相结合的基础上,对应当参照的各类因素给予充分的关注,才能对违反强制性规定的法律效果作出合理的判断。
关键词:
合同法;
强制性规定;
效力性规定;
管理性规定
中图分类号:
DF525文献标识码:
A文章编号:
1673-8330(20XX)04-0045-09
在民法学研究领域,任意性规定和强制性规定的区分具有重要的实益。
从某种意义上说,任意性规定为私法自治提供了补充,而强制性规定则划出了私法自治的界限。
①两者的区别在于当事人是否能够依据其意思,或者依据其与相对人的合意来拒绝系争规定的适用或修正其规定的内容。
若回答是肯定的,则该规定为任意性规范;
若回答是否定的,则该规定为强制性规范。
②在我国合同法学界,已有学者对强制性规定的类型作出了进一步的划分,例如,将强行性规范划分为强制性规范和禁止性规范,将禁止性规范划分为效力性的禁止性规范和管理性的禁止性规范。
③值得深入思考的是,对规范进行类型划分的合理依据何在?
其究竟会对我们理解和适用合同法带来哪些实益?
我们不妨在整理传统学说的基础上,对相关的问题进行考察和反思。
一、强制规定和禁止规定的区分
将强行规定(广义的强制规定)分为(狭义的)强制规定和禁止规定的做法至少可追溯到20世纪的30年代,至今仍为我国台湾地区民法学的通说。
④按照王泽鉴教授的定义,强制规定是指应为某种行为的规定,禁止规定是指禁止为某种行为的规定。
⑤在阐释我国合同法的著作中,也常会看到上述分类的影响。
⑥王轶教授还进一步指出,我国《合同法》没有对强制性规定和强行性规定作出区分,例如,《合同法》第52条第5项规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效,并未提及强行性规定,这在立法层面是一个缺陷。
一方面,就概念的逻辑关系而论,强行性规定是上位概念,理应统合强制性规定和禁止性规定这两个下位概念。
另一方面,就对合同效力的影响而论,强制性规定和禁止性规定有重大的区别,违反强制性规定,可能不会影响合同的效力,即或影响,也不会导致合同绝对无效,除非当事人以约定排除了某项强制性规定的适用。
而违反禁止性规定,则有可能导致合同绝对无效。
⑦在笔者看来,王轶教授的见解点出了一个值得关注的论题,即判断合同是否无效不能采用“一刀切”的僵化方式,而应该通过对强行性规定进行类型化,来为合同效力的判定提供具有可操作性的合理标准。
然而,就论证方式而言,其尚有下列值得反思之处:
首先,作为辅助法律解释的方法,类型化研究不应忽略现行法律体系中的具体规则。
例如,我国台湾地区“民法典”第71条规定:
“法律行为,违反强制或禁止之规定者,无效。
”从笔者在上文中所引证的诸多论著中可以看出,学者们用强行法来统称强制规定和禁止规定,就是以该规范作为参照的。
反观我国《合同法》的立法条文,并没有出现“强制或禁止之规定”的表述,因此,是否应该借鉴台湾民法学的做法,对强制规定和禁止规定在立法层面进行区分,并且将二者统合为强行性规定,就是一个需要论证的问题,而不是一个不证自明的前提。
令人稍感遗憾的是,在沿用台湾地区法学上的分类来解析现行《合同法》的著述中,笔者并未发现相应的论证。
其次,从法律史和比较法的角度来看,《大清民律草案》第176条和《民国民律草案》第123条都只有“禁止”规定,《德国民法典》第134条中也只提到了“禁止”,其规范功能却并未因此而受到负面的影响。
可见,就立法论而言,条文本身没有区分强制和禁止,并不构成法律的缺陷。
再次,就解释论而言,以强行性规定来统合强制规定和禁止规定的做法未必是最佳的选择。
在脱离了具体语境的情况下,抽象地争论何者应为上位概念,何者应为下位概念,不但无法得出确定的结论,而且意义甚微。
正如耿林博士所指出的那样,“在我国大陆法律上并没有将强制和禁止并列,故用强行来统称强制和禁止,就没有法解释上的必要性”。
⑧考虑到《合同法》第52条的文字表达,笔者认为,即使需要沿用强制规定和禁止规定的区分,那么以“强制性规定”来统合二者的做法也显得更为合理。
最后,在沿用强制规定和禁止规定之区分的前提下,依然需要追问的是,区分二者究竟有何实益。
王轶教授认为,区分二者的实益重大,因为除非“当事人约定排除某项强制性规范的适用”,否则,违反强制规定并不会导致合同无效。
只有违反禁止规定才有可能导致合同无效。
然而,在笔者看来,这一观点的说服力存在着下列欠缺:
第一,语言学的常识告诉我们,强制和禁止的区分,只是一种表达方式的差异。
在德国民法上,“应为规定”可归入禁止规定的范畴。
⑨在我国台湾地区“民法”上,强制规定可以被界定为“不得不为的规定”,⑩而禁止规定亦可被界定为“强制不为某行为的规定”。
B11在我国民法上,我们完全可以对“强制”与“禁止”的表达功能作相似的理解,在有些情况下,我们并不需要对二者进行区分。
第二,从比较法的角度来观察,其论证系以王泽鉴教授的研究为参照,将强制规定界定为“命令当事人应为一定行为之法律规定”,将禁止规定界定为“命令当事人不得为一定行为之法律规定”。
B12然而,就笔者阅读范围所涉,无论是王泽鉴教授本人,还是胡长清、李宜琛、王伯琦、史尚宽、郑玉波、黄立和陈自强等学者,都没有在他们的民法著作中将“是否会导致法律行为(合同)无效”作为区分强制规定和禁止规定的实益。
相反,王泽鉴教授还明确指出,违反强制规定有可能导致法律行为(合同)无效。
B13第三,在我国现行合同法规范体系之内,不但违反禁止规范会导致合同无效,违反强制规范同样有可能导致合同无效,其情形也不以“当事人约定排除某项强制性规范的适用”为限。
综上,笔者认为,区分强制规范和禁止规范的实益,仅止于描述功能的层面,并不能够在规范功能的层面为判断合同是否无效提供具有可操作性的合理标准。
篇三:
合同效力性强制性规定的判断标准
合同效力性强制性规定的判断标准
史秀永
发布时间:
20XX-12-2110:
31:
05
我国《合同法》第五十二条第(五)项规定:
“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。
”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释
(二)》第十四条规定:
“合同法第五十二第(五)项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定。
”由此可见,只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同才无效,违反法律、行政法规的管理性强制性规定的合同并不当然无效。
那么,如何判断合同的效力性强制性规定呢这在审判实践中是一个抽象而复杂的问题,没有严格、统一的判断标准,而且也很容易发生争议。
现笔者就合
同效力性强制性规定的判断标准,谈一下自己的粗浅看法,以与同仁们进行探讨。
一、首先的判断标准是,看该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效。
如果该强制性规定明确规定了违反的后果是合同无效的,则该强制性规定为效力性强制性规定。
例如,我国《合同法》第二百一十四条关于租赁合同规定的:
“租赁期限不得超过20年。
超过20年的,超过部分无效。
”该规定即属于这种情形。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》
(一)》(以下简称《合同法司法解释
(一)》第四条规定:
“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。
”但是,该司法解释没有明确将最高人民法院制定的司法解释规定于确认合同无效的“法律”范围之内,以致审判人员对此不时发生争议。
一种观点认为,最高人民法院制定的司法解释不包括于确认合同无效的“法律”范围之内;
另一种观点认为,最高人民法院制定的司法解释包括于确认合同无效的“法律”范围之内。
前一种观点的理由是,《合同法司法解释
(一)》第四条明确规定了确认合同无效的“法律”范围为“全国人大及其常委会制定的法律”,并不包括“最高人民法院制定的司法解释”。
后一种观点的理由是,“最高人民法院制定的司法解释”是对如何正确适用法律规范所作出的有权解释,对各级人民法院处理案件具有普遍的约束力,应当视为广
义上的法律;
《合同法司法解释
(一)》第四条没有明确将“最高人民法院制定的司法解释”排除于确认合同无效的“法律”范围之外。
笔者同意后一种观点,认为《合同法司法解释
(一)》第四条规定的确认合同无效的“法律”包括“最高人民法院制定的司法解释。
”只要“最高人民法院制定的司法解释”明确规定应当认定合同无效的,则司法解释的该条规定为“效力性强制性规定。
”例如,《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定的“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买售人订立的商品房预售合同,应当认定无效。
”该条规定即属于这种情形。
二、其次的判断标准是,看违反该强制性规定继续履行合同是否会损害国家、集体、第三人利益及社会公共利益。
如果违反该强制性规定继续履行合同,会损害国家、集体、第三人利益及社会公共利益的,那么该强制性规定即为效力性强制性规定。
有观点认为,只有违反强制性规定继续履行合同,会损害国家利益和社会公共利益的,才能认定该强制性规定为效力性强制性规定;
如果违反强制性规定继续履行合同,会损害集体利益和第三人利益的,则不能认定该强制性规定为效力性强制性规定。
持这种观点的理由是,国家利益和社会公共利益高于集体利益和第三人利益,国家利益、社会公共利益与集体利益、第三人利益应当区别对待。
笔者对这种观点持否定态度,认为不应将国家利益、社会公共利益与集体利益、第三人利益区别对待,应当将上述四个方面的利益放置于同一位次加以考虑。
因为,我国《宪法》、《物权法》已将国家利益、集体利益和个人利益放置于同一位次加以规定,并予以平等保护,禁止任何单位和个人侵犯。
三、再次的判断标准是,看违反该强制性规定是否会违背我国相关法律的立法宗旨。
如果违反该强制性规定,会违背我国相关法律的立法宗旨,那么该强制性规定即为效力性强制性规定。
我国的每部法律,均在总则中规定了该法的立法宗旨,即立法目的。
在民法领域中,《合同法》属于特别法;
在商法领域中,《合同法》属于一般法。
根据特别法优于一般法的原则,“立法宗旨”所指的相关法律系涉案合同所涉及的特别法,并不包括一般法和其他法律。
如当事人之间签订的是有关保险方面的合同,其效力性强制性规定的判断标准为我国《保险法》
的立法宗旨;
如当事人之间签订的是有关公司方面的合同,其效力性强制性规定的判断标准为我国《公司法》的立法宗旨。
违反强制性规定是否违背相关法律的立法宗旨,是衡量效力性强制性规定的一个兜底性判断标准。
在具体操作时,如果适用前两个标准均不好衡量的时候,则可采用该标准加以综合判断。
例如,我国《农村土地承包法》第二十七条规定的,除因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要调整的,并经民主议定等特别程序进行调整外,发包方在承包期内不得调整承包地。
如果发包方违反该规定调整承包地的,则违反了我国《农村土地承包法》第一条规定的“赋予农民长期而有保障的土地使用权,维护农村土地承包当事人的合法权益,促进农业、农村经济发展和农村社会稳定”这一立法宗旨,故可以认定我国《农村土地承包法》第二十七条的规定为“效力性强制性规定”。
综上所述,我们在判断合同的效力性强制性规定时,不能仅以法律的表述“禁止”、“不得”、“应当”、“必须”等加以衡量,还应当从该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效,违反该强制性规定继续履行合同是否会损害国家、集体、第三人利益及社会公共利益,违反该强制性规定是否会违背我国相关法律的立法宗旨等方面进行综合分析。
(作者单位:
内蒙古自治区察哈尔右翼后旗人民法院)
篇四:
谈《合同法》第52条第5项中强制性规定的称谓与适用
谈《合同法》第52条第5项中强制性规定的称谓与适用
[摘要]学界对《合同法》第52条第5项“强制性规定”的称谓存在颇多争论。
对于“强制性规定”与“强行性规定”这两个概念不作区分或许会减少很多麻烦,但前者与“禁止性规定”还是有必要区分应用。
“效力性强制性规定”的认定标准是合理适用第5项的关键,有必要结合案情与社会公共利益来综合评判所涉法律法规的性质,进而确定合同效力。
[关键词]强制性规定;
第52条;
第5项
《合同法》第52条明确规定了导致合同无效的法定情形。
第5项为“违反法律、行政法规的强制性规定”。
《合同法解释
(一)》第4条规定:
合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。
《合同法解释
(二)》出台后,第5项再度被限缩:
“强制性规定”是指效力性强制性规定。
从这些变化不难看出,无效合同的认定被严格限制,数量将大大减少。
其价值与意义已得到普遍认可——体现了市场经济的发展和统一大市场的建立对统一交易规则的渴求,也体现了立法者鼓励交易的价值取向。
[1]
尽管几度对条文进行解释,对该第5项的理解与适用在学界及司法实践中仍争议颇多。
20XX年4月21日,在中南财经政法大学召开了“合同法第52条解释适用”学术研讨会(下称研讨会)。
就第5项带来的困惑,与会的知名专家学者与法官从多个不同的角度对多个问题进行了剖析,本文中笔者只从“强制性规定”的称谓以及如何将该概念运用于司法实践两个方面谈谈自己的粗浅见解。
一、称谓之争
研讨会上,王秩教授率先指出了强行性规范、强制性规范、禁止性规范、强制性规定这几个概念的使用问题。
[2]在笔者阅读的相关文献中亦发现不同作者对词汇的使用各异。
有的学者对这些概念不作区分,交互使用。
如王利明教授在《合同法新问题研究》一书中对无效合同的判断标准进行解读时,有这样的一级标题:
“二、必须是违反了法律和行政法规的强行性规定”。
显然,作者并未将“强制性规定”与“强行性规定”区分适用。
从该标题项下的内容中亦可看出作者对“规定”、“规范”、“法规”等概念也不作语法上的深究。
还有一些学者严格区分这几个概念,典型代表为王秩教授与许中缘副教授。
他们认为,强行性规范依据其功能的不同,又可以分为强制性规范和禁止性规范。
许中缘还认为,由于我国缺乏概念法学传统,在对概念的借鉴上表现出任意性,对强制性规范与禁止性规范概念的不加区分,导致了使用上的混乱。
[3]
研讨会上,钟瑞栋副教授在“《合同法》第52条第5项的三个争议问
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