保险代位求偿权的若干法律问题研究Word下载.docx
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保险代位求偿权最重要的法律特征有两个:
一是来源的法定性。
即保险代位求偿权来源于法律的直接规定,属于保险人的法定权利,当事人不得通过约定而改变。
二是属性为债权的请求权。
代位求偿权并非属于债权,而只是债权的请求权,是保险人将自己置于被保险人的地位,代替被保险人向第三人行使债权的请求权,这种债权的请求权并非是保险人对第三人的债权,而是被保险人对第三人的债权。
保险代位求偿权是法律特别赋予财产保险合同当事人的一项权利和义务,人寿保险合同的当事人不享有或承担这项权利和义务。
在财产保险合同中,因因第三人对保险标的的损害而造成保险事故的,保险人在向被保险人赔偿保险金后,在赔偿金额范围内依法取得保险代位求偿权,同时被保险人自然承担依法让渡对第三者请求赔偿的权利。
保险法律之所以规定保险代位求偿权,主要一方面是基于财产保险的补偿原则(即不允许被保险人因同一损失获得双重补偿而产生不当得利);
另一方面是为了防止因保险行为而产生道德风险;
再一方面有避免加害第三人逃避和免除其应当承担的法律责任。
(三)保险代位求偿权与委付(物上代位与权利代位)
广义的保险代位权,在法律上分为物上代位和权利代位。
物上代位是保险人履行保险合同约定的支付保险赔款的义务后,对具有残余利益的保险标的拥有的所有权。
权利代位是指保险人承保的保险标的所发生的保险事故是由第三人造成的,根据法律规定,保险人赔偿被保险人的损失后,可以代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。
根据我国《海商法》、《海事诉讼特别程序法》的有关规定,保险代位求偿权,是指保险人在其保险责任范围内赔付被保险人保险标的的全部或者部分损失后,在赔偿金额范围内享有的向海上保险事故的责任方即第三人请求赔偿的权利。
由此可见,我国法律将保险代位求偿权与实质为物上代位的"
委付"
区分对待,即我国保险代位求偿权的概念没有包括物上代位,仅特指权利代位。
(四)保险代位求偿权与合同法中债权人代位权
在理论和实践中,保险代位求偿与合同法中的债权人的代位权,二者有相同,但也有不同之处。
两者相同之处表现为:
第一,权利均来源于法律的直接规定,属于法定权利,当事人不得依约定而改变;
第二,权利指向的对象均为第三人。
保险代位权是向对保险事故发生具有法律责任的第三者行使,合同代位权是向债务人之债务人,即次债务人主张;
第三,代位权是在两个具有关联性的债权之上产生的一种新的债权。
代位权与基础债权既相互牵连,又相互独立。
两者的不同之处,法学理论上认为,保险代位求偿权与合同代位权同名而异义,两者有着本质的不同。
合同代位权的功能在于保全债权,为使债权人的债权不致因债务人的懈怠或恶意而徒有其名,合同法中增设代位权制度以使债务人的财产恢复如初。
而保险代位求偿权是实现被保险人对第三人的债权。
保全债权与实现债权两者间不仅存在理论鸿沟,而且实际运用效果差异明显。
合同债权人代位权行使的效力归债务人所有,并纳入其一般财产,债务人的其他债权人因债权平等对该结果均享受请求权。
而保险代位权行使的效力归保险人独享,保险人有权直接处分实体权利,其效力直接归于自己。
在保险关系中,第三人根据保险人的要求所为的履行具有双重性,一方面是履行对被保险人的赔偿责任,另一方面则是履行对保险人的义务。
也就是说,保险代位求偿权的权利内容实际就是要求第三人向保险人履行。
而合同代位权的权利内容是要求次债务人向债务人履行
但是,在司法实践中,上述理论上的区别逐渐模糊,二者的实际法律效果已经渐趋相同。
根据最高人民法院《关于适用<
中华人民共和国合同法>
若干问题的解释
(一)=第16条、第20条的规定,次债务人不应向债务人履行,而应直接向债权人履行。
由此可理解为,合同代位权制度并非保全债权的法律手段,而是实现债权的法律手段。
对此有学者认为,此实属我国合同代位权制度与大陆法系各国相关规定差异最大之所在。
认为这样会影响民法理论的完整性。
(五)保险代位求偿权与合同法中的债权转让
《合同法》第79条规定:
"
债权人可以将合同权利全部或者部分转让给第三人"
,由此,合同法中的债权转让,是债权人不改变债的内容,而将其债权移转于第三人享有。
保险代位求偿权中,保险人因支付保险金取得原来由被保险人享有的债权,全部支付享有全部债权,部分支付享有部分债权。
所不同的是,合同法明确规定,债权人转让权利的,应当通知债务人,未经通知,该转让对债务人不发生效力(《合同法》第80条);
而《保险法》和《海商法》对被保险人是否应当通知第三人未作规定,一般理解和通说认为无须通知。
我们认为,保险代位求偿权虽然与合同法中的债权转让的规定有一些区别,但是,从保险代位求偿权的本质而言,应属于债的转让的情形,除了基于法定,无须通知债务人和《保险法》的一些特别的限制性规定(如第47条)外,合同法关于债权转让的规则应当普遍适用于保险代位求偿权,也即,在此问题上,《合同法》属于普通法,《保险法》属于特别法。
我国台湾学者史尚宽也认为,关于债权让与之规定应准用于保险代位权。
三、保险代位求偿权的取得方式和行使要件
(一)保险代位求偿权的取得方式
保险代位求偿权是各国保险立法的通例。
就保险代位权的取得方式而言,世界各国大致有两种立法例:
一是当然代位主义,即代位求偿权的取得仅以理赔为充分必要条件,只要保险人向被保险人赔偿保险金后即自动取得代位求偿权;
另一是请求代位主义,即保险人向被保险人赔偿保险金后并不能自动取得代位求偿权,还须被保险人明示让渡对第三人的损害赔偿请求权给给保险人,即签署权益转让书一类的法律文书,保险人方能取得代位求偿权。
根据我国《保险法》和《海商法》的规定,我国保险法采取当然代位主义,保险人支付保险金后当然取得代位求偿权,无须被保险人签署或出具权益转让书一类的法律文书。
(二)保险代位求偿权的成立和行使要件
1、保险代位求偿权何时成立?
学术界比较有代表性的观点认为,保险代位求偿权成立于保险合同订立之时。
只要有保险合同的成立,就有保险代位求偿权的发生;
成立于保险合同订立时的保险代位求偿权,可以认为是保险人对于第三人享有的代位求偿的期待权;
自保险人赔偿保险金之日起,保险人的代位求偿权转化为既得权。
不论保险合同对保险代位权是否有所约定,保险人依法享有保险代位求偿权。
保险合同的当事人是否可以在保险合同订立时,在保险合同中明确约定保险人不适用保险代位求偿权呢?
理论界和实务界均存在着较大的分歧,有认为保险代位求偿权既然是法定权利,就不应允许当事人自由约定;
但我们认为基于商事行为的意思自治原则,当事人可以在保险合同中明确约定适用或不适用保险代位求偿权的,但是约定不适用保险代位求偿权的,该约定在适用时不得违反填补损害的财产保险的基本原则。
2、保险代位求偿权的行使条件
保险合同成立时,保险人依法取得的保险代位求偿权,但是,保险人只有在符合法律规定的条件时,才可以行使。
这些条件如下:
(1)先决条件-----被保险人对第三人依法享有赔偿请求权
被保险人对第三人有赔偿请求权是保险人行使代位求偿权的先决条件。
如果被保险人对第三人依法不享有赔偿请求权,保险代位求偿权则不能行使。
对于被保险人对第三人依法享有的损害赔偿的请求权,学术理论界有人认为,应限定在因第三人的侵权行为所引起的赔偿中。
我们认为这种观点和认识是片面的和机械的,这种理解也与保险法律中设定保险代位求偿权的宗旨是相背的。
我们认为,被保险人向第三人行使请求权的基础并不限于因侵权行为而产生的损害赔偿请求权,对债务不履行的损害赔偿请求权、不当得利返还请求权、所有物返还请求权、占有物返还请求权等均可。
也就是说,此赔偿请求权既包括由第三人的侵权行为而产生,亦包括由合同关系而产生,如因货物运输合同的运送人的违约行为造成保险标的损失,保险人履行补偿责任后可请求责任方予以赔偿;
不仅包括因第三人的不法行为而成立,也包括因第三人的适法行为而成立,如共同海损中的弃货行为,当保险人赔付后,有权向其他共同海损债务人行使分摊请求权。
(2)前置条件----保险人已向被保险人赔偿了保险金
保险代位求偿权的权利主体是保险人,向被保险人赔偿保险金是保险人取得代位求偿权的对价,如果保险人尚未支付这个对价,则不得享有保险代位求偿权。
各国保险法均将保险人的赔付作为取得保险代位求偿权的前置性条件。
英国法院有判例认为,"
代为行使保单持有人之请求权之先决条件为保险人对于保单持有人已为给付。
在此之前,受害人保有损害赔偿请求权并得任意处分该权利。
英国法院进而解释认为,在保险人依照保险合同支付保险金前,保险人不得行使保险代位权;
除非保险人在诉讼令状签发以前已经支付保险赔偿,在保险人主张代位权的诉讼审判开始前支付保险赔偿的事实,无助于保险人行使代位权;
保险代位权直接生长于根据填补损害的合同所为保险给付。
保险人不论何时行使保险代位权,先为保险赔偿或给付系保险人行使保险代位求偿权的必要条件。
我国保险法和海商法也是这样规定的。
在保险业务实践中,我们发现存在这样一种现象,即保险人与投保人或被保险人在保险单中约定,代位权可以在保险补偿前行使。
我们认为这种做法是不能得到法律支持的,因为保险代位求偿权属法定债权,不可以依双方当事人的约定而成立。
根据法律规定,被保险人对第三人的损害赔偿请求权只能在保险人支付保险赔偿金后才转移给保险人。
保险人在赔偿保险金前代被保险人行使赔偿请求权的行为,应当认为是保险人代理被保险人行使损害赔偿请求权,由此而发生的关系只能适用代理的有关规定,其请求权行使的结果仍应纳入被保险人的财产。
(3)权利范围限制----保险代位求偿权范围以保险人赔偿被保险人的保险金的数额为限
对于这个问题,各国立法例不尽相同。
我国台湾《保险法》第53条第1款规定,保险人对第三人行使代位权而请求的数额,以不逾赔偿金额为限。
《日本商法典》第662条2款规定:
保险人向被保险人仅给付部分保险金额的,在不损害投保人或者被保险人的权利的范围内,可以对第三人行使代位权。
保险人行使代位权而从第三人处取得的赔偿,超过其向被保险人给付的保险金额的,应当将超过的部分退还给被保险人。
德国《保险合同法》第67条规定:
被保险人对于第三人享有的损害赔偿请求权,于保险人给付被保险人之赔偿额度内,移转予保险人。
但代位权的行使,不得有害于被保险人。
《韩国商法典》第682条规定:
损害因为第三人的行为而发生,保险人支付保险金额后,在其已付的保险金额的限度内,取得投保人或者被保险人对该第三人的权利;
但是,保险人向被保险人仅给付部分保险金额的,在不损害投保人或者被保险人的权利的范围内,可以行使其权利。
应当看到,我国《保险法》和《海商法》等法律对保险代位求偿权的权利范围的规定也不一致。
《保险法》第45条规定,保险人只能在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利,即保险人的保险代位求偿权仅限于保险赔偿金额范围;
而《海商法》第254条第2款规定:
保险人从第三人取得的赔偿超过其支付的保险赔偿的,超过部分应当返还给被保险人。
即保险人的代位求偿权的范围可不受赔偿金额限制,只不过当其获得的赔偿数额超过其支付的补偿金额时,必须将超过部分返还给被保险人。
虽然两法的具体规定不尽相同,但有一点是共同的,也就是在保险代位求偿权行使完毕后,保险人依法只能享有其支付的保险赔偿金范围内的数额,超过的部分不属于保险人所有。
比较《保险法》和《海商法》的上述规定,我们认为,《海商法》的规定不但可以避免保险人与被保险人分别向第三人请求赔偿,有减少讼累、节约司法资源的优点,而且符合当代追求效率的大趋势,在《保险法》修改时,应借鉴《海商法》将保险代位求偿权的规定统一起来。
(4)保险人以自己的的名义行使代位求偿权
对于这个问题,我国《保险法》和《海商法》没有作出明确的规定,似乎以保险人自己的名义和被保险人的名义均可;
但在《海事诉讼特别程序法》中则规定得非常明确。
我国《海事诉讼特别程序法》第94条和第95条规定:
保险人行使代位请求权利时,被保险人未向造成保险事故的第三人提起诉讼的,保险人应当以自己的名义向该第三人提起诉讼。
保险人行使代位请求权利时,被保险人已经向造成保险事故的第三人提起诉讼的,保险人可以向受理该案的法院提出变更当事人的请求,代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》若干问题的解释第65条规定:
保险人依据海事诉讼特别程序法第95条规定行使代位请求赔偿权利,应当以自己的名义进行;
以他人名义提起诉讼的,海事法院应不予受理或者驳回起诉。
从上述法律和司法解释的规定可以看出,我国的立法倾向是保险人以自己的名义直接向第三人(债务人)请求或提起诉讼或仲裁的代位求偿方式。
代位求偿权制度发展比较成熟的,形成也较早的、作为保险和海运最老牌也是最发达的国家--英国,保险人通常以被保险人的名义行使代位权。
其基本理念是,保险合同使被保险人可以就承保范围内的损失向保险人请求赔偿,而保险人并不直接受让被保险人对第三人的任何权利。
保险人无权改变、参与被保险人与第三人的法律关系,除非被保险人授权;
保险人获得的权利范围是由其支付的赔偿金的多少决定的,与被保险人享有的针对第三者责任方的权利并不完全相同。
代位权的产生并不使被保险人完全丧失向第三者责任方追偿的权利。
在不足额保险及保险人限制赔偿责任的案件中,保险人获得的代位权并非涵盖整个被保险人针对第三者责任方的全部权利。
按照普通法行使代位求偿权的要求,保险人得以被保险人的名义向第三人提起诉讼或仲裁。
从中我们不难看出"
代位"
的真正含义:
是保险人以被保险人的名义,代替被保险人向第三人行使债权的请求权,这种债权的请求权并非是保险人对第三人的债权,而仍是被保险人对第三人债权,仅仅是在行使中实质上是由保险人来行使,形式上是由被保险人来主张而已。
在美国,保险人的代位权依照法律规定而发生,保险人行使代位权,不以被保险人转移赔偿请求权为要件,只要具备代位权的行使要件,即可直接以自己的名义行使被保险人对第三人的赔偿请求权。
在日本,《日本商法》对保险代位权行使名义未作明确规定。
但该法第662条第2款规定:
保险人向被保险人支付了部分负担额时,只在不损害投保人或被保险人权利范围内,可以行使前款权利"
。
这种规定暗示了以被保险人名义行使代位权的可能。
日本保险实践中,保险人也多以被保险人名义行使代位权。
我们认为,从司法实践和法律实务的角度认识,还是以被保险人的名义行使保险代位求偿权更为恰当。
尽管我国《海事特别程序法》规定了由保险人以自已的名义直接向第三人(债务人)请求或提起诉讼或仲裁,但这并不能改变代位求偿权的来源、本质、产生的原因和基础,它仍然是保险人代替被保险人向第三人行使损失赔偿的请求权,但所获得的利益应归于保险人。
同时,如果保险代位求偿权以保险人自己的名义行使,也将在适用法律的很多具体问题上产生诸如是否只有以侵权之债为前提、是否必须以第三人的过错为条件、是否需要实质性地审查保险合同、是否属于保险合同的保险责任范围、在不足额保险或者重复保险时共同诉讼、第三人不但可以行使对被保险人的抗辩权也可以行使对保险人的抗辩权等等不必要的混乱、分歧和争议,而这些混乱、分歧和争议,不但无益于保险代位求偿权的保护,相反对保险代位求偿权的行使设置了很多人为的障碍。
四、保险代位求偿权的限制
(一)保险代位求偿权适用范围的限制----不适用于人身保险
根据《保险法》第68条的规定,保险代位求偿权仅仅适用于财产保险领域,在人身保险领域没有保险代位求偿权一说。
这个观点已为保险理论界和实务界所普遍认同,《保险法》关于保险代位求偿权制度也是规定在财产保险合同章节,在各类专著、教材中,也往往将对保险代位求偿权的论述置于财产保险之章节中,以表明保险代位求偿权乃财产保险领域所普遍适用的一项制度。
问题是,对一些具有补偿性质的人身保险,如健康保险(疾病保险)或意外伤害保险,可否适用保险代位求偿权?
理论界对此存在着激烈争议。
以英国学者JefferyW.Stempel为代表的"
赞同说"
认为,健康、意外伤害保险的性质与特点介于人身和财产保险之间,保险金的给付同样具有补偿损失的性质。
既然保险代位求偿权的本意在于填补损失,那么亦可适用于健康和意外伤害保险。
尤其是在第三人过错行为伤害了被保险人并伴有医疗费支出的情况下,保险人行使代位求偿权更具有现实意义。
因为以医疗费等费用的既定数额即可推断出被保险人的损失程度,亦可以此确定第三人的赔偿金额。
以美国学者Kenneth
H.York为代表的另一派学者则持相反的观点。
他们认为,虽然疾病和伤害领域的保险具有一定的补偿性,但此种补偿与纯粹财产性质的补偿是不同的。
医疗费用虽有固定标准,但它不能涵盖事故所引发的全部后果,也不能据此判断受害者得到的补偿是否足够或过多。
因此他们不赞成在健康和伤害保险方面适用代位求偿权。
蔡奕先生曾就此撰文表达了其所持的否定观点,其理由有四:
第一,人身损失的补偿与物质损失的补偿不可同日而语。
物质财产的补偿有一既定的衡量标准,即补偿至事故发生前的状态即可,并可以金钱价值度量,但人身的补偿是不确定也不可能确定的,因为被保险人也许因疾病、伤害而造成精神损害和预期收益的减损等,不能仅因为二者兼具补偿性质便将保险代位求偿权肆意套用。
第二,代位求偿权的一个基本要求是禁止不当得利,但对人身损害的受偿者而言,并不存在不当得利的问题。
他既可以从保险人处获得保险金,又可向侵害人索赔,这是因为人身损害是难以度量的,即使受害者获得双重赔偿,也无从判明其是否"
得利"
,更无法探究这种受偿是否"
不当"
第三,在代位求偿权中,保险人所代位取得的是"
被保险人基于保险标的物之一切权利和赔偿请求权"
但保险人给付给被保险人的保险金一般仅补偿医疗费,但"
被保险人基于保险标的物之一切权利及赔偿请求权"
则不仅包括医疗费请求权,还包括误工收入、精神损害、伤残救济金等请求权。
如此,保险人代位求偿所取得的赔偿额势必大于其补偿给被保险人的保险金,反倒构成了"
不当得利"
第四,在由第三人造成人身侵权保险事故时,由此而生的侵权损害赔偿请求权,其行使具有人身上的专属性,不宜移转由保险人行使。
因此,笔者不赞成在健康保险和伤害保险方面适用代位求偿权,保险人在支付医疗费用保险金后也无权分享被保险人从侵权行为人处获得的赔偿金。
我们同意以上观点,从法律规定看,我国保险法在健康保险和伤害保险方面也采取不适用代位求偿权的立法例。
《保险法》第67条规定:
人身保险的被保险人因第三者的行为发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的,保险人向被保险人或者受益人给付保险金后,不得享有向第三者追偿的权利。
(二)保险代位求偿权追偿对象的限制
我国《保险法》第47条规定,除被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成本法第45条第1款规定的保险事故以外,保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利。
根据保险法的上述规定,可以认为,1、原则上,保险人不能对被保险人的家庭成员或其组成成员行使代位求偿权。
2、特殊的例外是,在被保险人的家庭成员和组成人员故意造成保险事故的情况下,保险人还是可以向其行使代位求偿权的。
(三)保险代位求偿权的时效限制
我国法律对保险代位求偿权的诉讼时效没有作出明确的规定,实践中因此产生了不小的分歧。
有的认为,保险代位求偿权的诉讼时效的起算时间应从保险人实际获得该等权利之日起计算;
有的认为,应当从保险事故发生之日起计算。
我们同意后一种观点。
尽管我国《海事特别程序法》规定了保险人以自己的名义行使保险代位求偿权,但其权利的来源、本质、产生的原因和基础,仍然是保险人代替被保险人向第三人行使损失赔偿的请求权,只是所获得的利益应归于保险人而已,因此,保险代位求偿权诉讼时效的起算时间应从保险事故发生之日起计算。
在我国的保险业务实践中,保险人未能在诉讼时效期间内行使代位求偿权而致损失,并造成第三人逃脱法律制裁的情况屡屡发生,这种现象具有相当的普遍性。
究其原因,主要有二:
一是长期以来保险人法律观念和法律意识淡薄,保险人不了解法律关于保险代位求偿权诉讼时效的规定而怠于行使自己的权利;
二是由于被保险人不及时向保险人请求保险金赔偿,或者保险人拖延保险金的赔偿,而保险人又未采取有效措施加以保全。
针对这种现象,有人建议,我国保险人应加强保险代位求偿权行使的时效意识,实践中可参照英国的做法,在保险单中增加类似于英国货物保险单的"
红线条款"
或类似于英国船舶保险单的"
周密保全条款"
,在保险合同中提醒被保险人注意保全其对第三人的损害赔偿请求权,或者为保全请求权,可要求被保险人及时向第三者责任人提起索赔请求或损害赔偿诉讼(诉讼费可由保险人垫付),当保险人赔付保险赔偿金之后,再由保险人取代被保险人的诉讼主体资格,使代位求偿权获得保护和实现。
还有一个需要保险人特别注意的是,保险人在理赔之前与造成保险标的损害的第三人的磋商,是否构成保险代位求偿权诉讼时效的中断呢?
我们认为,并不构成保险人代位求偿诉讼时效的中断。
因为,此时保险人尚未支付保险金,并不享有保险代位求偿权。
保险人只有在理赔之后才当然取得代位求偿权。
其后保险人的追偿行为才能构成诉讼时效中断的法律效果。
(四)保险代位求偿权受被保险人对第三人权利处分行为的限制
在保险法律关系中,被保险人对第三人权利处分行为受相应
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