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这类合同的性质、效力认定比较复杂,下文重点阐述。
而第
(2)类属于借贷合同,这类合同因违反国家金融法律、法规的规定而无效。
第(3)类合同则属于租赁合同,严格的说属于预租合同,即出资方的出资折抵将来使用房屋的租金。
这类合同如不违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第55条的规定和《中华人民共和国合同法》第214的规定应属有效。
第(4)类属于房地产项目或土地使用权转让合同,这类合同如不违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第37条、第38条、第39条的规定,也应属有效。
第(5)类属于房屋买卖合同。
因此对冠以“联建、合建房屋合同”,我们应该从合同的双方在合同中的约定权利义务关系,对合同的性质加以认定。
以区别是真正的合资、合作开发经营房地产合同关系,还是其它法律关系的合同。
本文所讨论的是属于真正的合资、合作开发经营房地产合同关系中法律问题。
二、合资、合作开发经营房地产合同的法律性质
关于合资、合作开发经营房地产合同的法律性质问题,要谈及两个方面,第一、此类合同属于什么性质的合同。
第二、此类合同的内在的本质特性是什么。
先谈第一个问题。
《中华人民共和国合同法》对合同进行了分类,而合资、合作开发经营房地产合同在该法的分类中无法归属。
法学理论界对此类合同的属性有多种看法:
有的说属于承揽契约,把合建的房屋归属出土地方的部分看成是出资方承揽的定作物,把出资方所得合建房屋的部分看成是出土地方所付的报酬。
笔者认为:
这种看法不符合承揽合同的法律特征,承揽合同中的定作物只要不是违禁物,该合同无须有关部门审批即可有效,而合资、合作房地产开发合同应当经有关部门审批后方可有效,这是其一,其二承揽合同中的承揽人承担定作物的灭失风险,而合资、合作开发经营房地产合同的双方当事人对合作的项目是按
约承担责任。
有的说属于互易契约,认为合资、合作的双方分别出资和出地,也相应获取所得的利益。
笔者认为,在所有的合同中,除赠与合同外,其它的合同关系都是互易的,因此把合资、合作开发经营房地产合同归属互易契约没有表述出合资、合作开发经营房地产合同本身特有的属性。
有的说属于联营契约,出地方和出资方联合经营,共同完成房地产的开发,按约取得各自的利益。
联营契约的很多特征与合资、合作开发经营房地产合同的特征有相似之处,但是联营契约的法律特征之一是共同经营。
而合资、合作开发经营房地产合同的出地方可以不参加项目的经营管理,这与联营契约有区别。
有的说属于合伙契约,认为一方出地,一方出资,共同开发,共享利益。
双方之间是合伙关系。
合伙法律关系有个重要的法律特征是合伙人之间对外承担无限连带责任,而合资、合作开发经营房地产合同关系的双方不是合伙人之间的关系,对外不承担无限连带责任。
比如出资承建方如因该工程有债务,债权人是不能向出地方主张该债务,应由出资承建方承担债务。
关于合资、合作开发经营房地产合同的属性归类还有其它的说法,如折中说、混合说,不定说,等等。
折中说和混合说是把某两类合同中符合合资、合作开发经营房地产合同性质的属性部分折中和混合起来。
如买卖与承揽混合契约说。
不定说是认为不能把合资、合作开发经营房地产合同归于现有的有名合同或契约的类别中,因为合资、合作开发经营房地产合同有其自身的特性,归于其它合同或契约类别中去,既不能与其它合同或契约的特征准确区分,又不能鲜明地体现本身的特殊性。
对合同的性质的分析和归类目的在于准确地认识合同的法律特征,不同类型的合同的法律特征具有其自身的特殊性,对合同的主体,客体,权利和义务以及合同的生效要件等方面都有不同的要求。
因此对合资、合作开发经营房地产合同在考察其与哪类合同相同或归于哪类合同时,就应该首先要分析合资、合作开发经营房地产合同自身的特殊性,这类合同对主体,客体,权利和义务以及合同的生效要件的要求(主要是指合资、合作开发经营合同和土地使用权的转让要经有关部门的批准)与其它类型合同的区别。
这也是本节文章所提出的第二个问题:
合资、合作开发经营房地产合同的内在本质特征是什么?
当然所有的合同都涉及到主体,客体,权利和义务以及合同生效要件的要求等方面的问题,在这里把合资、合作开发经营房地产合同同其它各种类型合同就上述几个方面问题一一比较是无法穷尽的。
所以笔者先谈谈合资、合作开发经营房地产合同的主体,客体,特别是合同生效要件方面特殊性,对这些特殊性有了较多的了解,也就对此类合同的本质特征有了进一步的理解,也就能将此类合同与其它类型合同区别开来。
首先,关于合资、合作开发经营房地产合同对主体资格是有严格要求。
这里有必要把房地产开发与房地产开发经营的概念搞清楚。
房地产开发与房地产开发经营是有区别的,房地产开发是指依《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定,在取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。
这是《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条第三款明确的定义。
而房地产开发经营是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设,并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。
这是国务院《城市房地产开发经营管理条例》第二条明确定义的。
因此房地产开发和房地产开发经营是有区别的,两者对主体的资质要求是不同的,前者不一定要求具有房地产开发经营资格,如果有国有土使用权的企业自建房。
而后者就要求具有房地产开发经营资格。
最高人民法院在《民事案件案由规定》中把合资、合作开发房地产合同纠纷归属于房地产开发经营合同纠纷中,所以合资、合作开发经营房地产合同中对主体的资格是有要求的,至少要求一方当事人具有
房地产开发资格,但实践中经营有把具有房屋预租性质的自建房(非商品房)合建合同纠纷当作房地产开发经营合同纠纷,而要求自建房合建合同的一方当事人具有房地产开发经营资格,就是因为没有把房地产开发与房地产开发经营区别开来。
由于合资、合作房地产开发经营合同是属于房地产经营性质的合同关系,必然涉及到转让房地产开发项目或销售、出租商品房的行为。
我国房地产法律法规对开发经营房地产是有主体资格要求的,因而合资、合作开发经营房地产合同的当事人一方必须具有房地产开发经营资格,这是对此类合同的主体资格要求。
房地产开发经营涉及到国家的重要产业,对国民经济有重要影响,资金投入量很大,最重要的是涉及到土地资源的利用,所以国家对房地产开发经营的资格是有严格的要求,不具有房地产开发经营资格的企业不能进行房地产开发经营。
《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十九条和国务院《城市房地产开发经营管理条例》第二章就此有特别规定。
而自《中华人民共和国合同法》颁布后,对合同的主体资格要求绝大多数合同没有特别要求,在这一点上,合资、合作开发经营房地产合同与其它类型合同是有区别的。
其次,合资、合作开发经营房地产合同涉及到土地使用权的变更问题,我国的国有土地所有权是国家,房地产的开发经营必须依法办理土地使用权的出让手续,农村集体土地必须依法办理征用手续收归国有后,再依法办理出让手续后才能进行房地产经营开发。
我国的土地资源人均计算是比较匮乏的,所以国家严格控制土地的使用,取得土地使用权要经过严格审批。
对划拨取得土地使用权的土地不容许开发经营房地产,对经出让取得土地使用权的主体和土地用途也必须经过严格审批,所以对以出让方式取得土地使用权的主体与他人合资、合作开发经营房地产,不论是按约取得房地产的份额,或者按约取得房地产的收益,其本质均要涉及到土地使用权的转让,因此国家必须对此类合同及涉及到的土地使用权的变更进行严格管理,只有经过国家主管部门的批准,此类合同才是合法有效的。
这也是此类合同与其它多数一般民商事合同不同的地方,也可以说这是此类合同与其它多数一般民商事合同具有不同的法律特征和本质属性。
所以合资、合作开发经营房地产合同的法律特征和本质属性是经国家主管部门批准,依法以出让方式取得土地使用权的一方以土地作为投资与有房地产开发经营资格的另一方联合进行房地产开发经营,依约取得房地产份额或利益,并依法办理变更土地使用权手续。
对合同的主体资格有严格要求和对合同的有效性有严格的行政审批制度。
合作、合资开发经营房地产合同纠纷在司法实践中的处理
该类合同纠纷在司法实践中的处理比较复杂,首先,对各种各样的冠以合作、合资开发经营房地产名义的合同往往不易分清合同的性质,导致很多冠以合作、合资房地产开发合同名义的纠纷在合同的性质上认定错误。
本文在合作、合资开发经营房地产合同的概念一节有较多的表述,要结合该类合同的法律性质和特征,把本质上属于其它性质的合同与合作、合资开发经营房地产合同正确区分开来。
最高人民法院最近下发的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条至二十七条就明确规定四类与合作开发房地产合同不同性质的合同。
因此只有正确认定合同的性质才能正确处理合同的纠纷。
其次,在此类合同的效力的认定上,往往会产生错误。
我们知道此类合同有两个特点,一是涉及到土地使用权有偿转让,二是涉及到双方联合进行房地产开发经营。
因此此类合同的合法要件除了不违反《中华人民共和国民法通则》第五十八条规定和《中华人民共和国合同法》第五十二条规定外,还不得违反《中华人民共和国城市房地产管理法》《中华人民共和国规划法》、、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律、法规的强制性规定。
对于合法有效的合作、合资开发房地产经营的合同纠纷,司法实践中处理比较好办,应
当按照双方在合同中的约定,查明违约者及违约责任,依照《中华人民共和国合同法》的规定去处理。
而对于无效的此类合同,就比较复杂了,需要查明是因为什么原因而导致合同无效。
导致合同无效的原因很多,主要有以下种种原因:
1.因合作、合资的双方没有房地产开发经营资格;
2.因未经有批准权的人民政府批准,以划拨土地作为投资和他人合作开发经营房地产;
3.因集体所有土地未依法征收为国有,以此土地作为投资和他人合作开发经营房地产;
4.因未依法办理合作合资开发经营房地产审批手续,未依法办理土地使用权变更登记手续;
5.因未经有关部门批准,以未足额交纳土地出让金的土地作为投资和他人合作开发经营房地产;
6.因未经有关部门批准,擅自改变土地使用性质的,等等。
所以,在司法实践中要严格审查此类合同的合法性,在此基础上才能正确处理此类合同的纠纷。
当然在《中华人民共和国合同法》颁发后,为了繁荣发展房地产业,鼓励和保护合同交易的安全,对民商事合同的效力,采取了相对宽松的态度,只要不违反法律、法规的强制性的规定,都视为合法有效,甚至于对有些在合同主体上和履行手续上有严格要求的合同,只要相关当事人在诉讼前或一审审理期间补办了有关手续也可以视为合法有效。
因此上述种种无效的合同也可以在规定的期限内依法补办相关手续而转为有效合同。
最后,在对无效的合作、合资开发经营房地产合同的处理上,司法实践中也存在不同的认识,有的人认为《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》对如何处理无效合同有明确规定,原则上应按相互返还,按各自的过错承担损失来处理。
还有的人认为虽然最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第46条有关于无效合同的处理问题的规定,但这规定在《房地产管理法》施行后就不应适用了。
笔者认为这两种看法是欠妥的。
理由是这样处理会显失公平,因为对此类无效合同,通常是由有土地的一方取得房屋的所有权,给予出资方一定的经济补偿,而这种补偿仅仅是资金的利息形式,对出资方是不公平的。
同时《中华人民共和国城市房地产管理法》对类似的无效合作合资开发经营房地产合同如何处理并无明确规定。
所以从公平的角度出发对此类无效的合同处理应当按最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第46条有关于无效合同的处理问题的规定办理。
对此在20XX年3月的全国民事审判工作座谈会上最高人民法院副院长黄松有也谈及到这个观点。
最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第46条规定:
“合作建房合同被确认无效后,在建或已建成的房屋,其所有权可确认归以土地使用权作为投资的一方所有,双方的投资可根据资金的转化形态,分别处理:
因此此类合同的合法要件除了不违反《中华人民共和国民法通则》第五十八条规定和《中华人民共和国合同法》第五
十二条规定外,还不得违反《中华人民共和国城市房地产管理法》《中华人民共和国规划法》、、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律、法规的强制性规定。
对于合法有效的合作、合资开发房地产经营的合同纠纷,司法实践中处理比较好办,应当按照双方在合同中的约定,查明违约者及违约责任,依照《中华人民共和国合同法》的规定去处理。
篇二:
合资合作房地产开发协议.20XX0120doc
合资合作房地产开发协议
甲方:
公司
乙方:
,男,19年月日出生,身份证号:
,住重庆市
丙方:
鉴于本协议各方有合作房地产开发的意愿和资源,现各方在平等、自愿、互惠互利的基础上,就合资合作房地产开发相关事宜签订本协议:
一、合作项目概况
1、项目名称:
(暂定,以政府批准为准)
2、项目地址:
重庆永川(暂定,以政府批准为准)
3、规划指标:
二、合作模式
1、本协议签订后,合作各方共同设立一房地产开发有限公司(暂定名重庆慧铭置业有限公司或者重庆慧铭房地产开发有限公司,以下简称项目公司)专门负责合作项目土地招拍挂、报建、施工管理、物业销售、物业服务等房地产开发全部工作。
2、为明确各方投资义务,将合作全过程分为土地取得阶段(以取得建设用地土地使用权证为目的,时间为本协议签订之日到取得土地证之日为界)和项目建设实施阶段。
3、合作各方以本协议约定进行合作利润分配。
三、各方投资及利润分配
1、土地取得阶段由乙方、丙方负责项目建设用地的招拍挂手续,并以项目公司与重庆市永川区国土管理部门签订《建设用地出让合同》,由乙方支付全部
土地使用权出让金,土地证取得后,各方按甲方70%、乙方15%、丙方15%获得土地溢价利润。
2、如果甲方继续参与合作房地产开发,甲方、乙方、丙方另行签订补充协议明确各方的权利义务;
如果无法达成补充协议的,按各自占有项目公司股份比列对合作项目投资,任何一方如果未按股权比列出资的,需向按实出资的合作方承担违约责任,项目开发利润按各方实际出资比列分配。
3、如果甲方在取得土地证后不继续参与合作房地产开发的,甲方除有权分得土地取得阶段的利润外,甲方有权在土地证取得6个月后要求项目公司返还,并从取得土地证之次日起到还清甲方已支付土地款之日止,按月2%利率支付资金占用费,甲方退出开发项目,不享有项目任何经营利益。
四、合作开发其他事宜
合作开发其他事宜在项目建设用地通过招拍挂取得后另行商定。
五、违约责任
1、任何一方违约,均需赔偿因违约行为给守约方造成的损失。
2、任何一方没有按本协议履行出资和投资义务的,按应出资或者投资时间之次日起到付清之日止按月2%利率支付违约金。
六、附则
1、本协议经各方签字生效。
2、本协议一式四份,各方各持一份,具同等法律效力。
3、因本协议产生的纠纷,各方一致同意提交重庆市永川区人民法院管辖。
时间:
20XX年月日
篇三:
合作开发房地产合同研究
合作开发房地产合同研究第一节概述严格说来,房地产行业的合作开发在
法律上并不是一个含义十分确定的概念,迄今也没有关于这一概念的权威解释。
依本文理解,
合作开发房地产合同是指两个以上民事主体为共同出资开发房地产项目而签订的合同。
这是
在广义上解读合作开发的概念。
只要是两个以上的主体共同出资从事房地产开发即可构成合
作开发,出资形式既可以是资金,也可以是土地使用权或其他无形财产。
在形式上,无论合
作各方是以股东名义出资设立房地产开发项目公司,还是不设立项目公司而直接由合作各方
共同开发,均属合作开发房地产之列。
当然,已成立的房地产开发项目公司在从事房地产开
发时也可理解为是其股东之间的合作开发行为,但这种“合作开发”不
具有法律上的特殊性,
不包括在本文所称的合作开发房地产之列。
一、合作开发房地产合同的法律特征合
作开发房地产合同属合同法上的无名合同,由于我国城市土地的国有性质及国家对房地产市
场的严格行政管理,有着众多房地产管理行政法律法规,因而该类合同在相当程度上排除了
当事人的意思自治,同时也呈现出较强的中国特色。
通常说来,合作开发房地产合同体现出
如下法律特征。
1、主体的复杂性这是合作开发房地产合同的题中应有之义。
与单一的房
地产开发企业进行房地产开发不同,合作开发房地产合同的主体要复杂得多。
我国城市房地
产管理法等相关法律法规对专门的房地产开发企业有着严格的资质要求,而合作开发则给大
量的非房地产开发企业介入房地产开发提供了空间。
因此,合作开发房地产合同的主体呈现
出较为复杂的形态,既可以是外国的法人和自然人,也可以是国内的法人和自然人。
我国立
法并未禁止国内的自然人作为合作开发房地产合同的主体,但由于房地产开发企业的资质限
制,故个人只能作为房地产项目公司(非中外合作经营房地产开发企业)的股东参与合作开
发,而不能以个人名义直接从事房地产开发活动。
2、较强的行政干预性合作开发房地产
合同的行政干预性主要体现在应履行一系列的审批及登记手续,其效力等问题也受到土地、
规划、房屋及建筑管理等方面行政法律法规的诸多限制。
具体说来,包括土地使用权制度及
其登记制度、房地产开发企业的资质审批及登记制度,此外还有我国相关外商投资经营企业
法关于中外合作(合资)开发房地产合同应履行的审批及登记制度等。
对房地产开发进行规
划方面的限制是世界各国通例,而土地制度和外资准入的审批制度等则具有浓郁的中国特色。
在我国合同法领域,房地产合同的行政干预性相对较强,而合作开发房地产的行政干预性在
房地产合同中又属相对较强。
这是我们在合作开发房地产的实践和理论研究中不能回避的问
题。
3、合作形式的多样性如前所述,合作开发房地产合同在合作形式上有着多样性。
在
组织形式上,既可以是两个以上民事主体为从事房地产开发而共同出资设立房地产项目公司,
也可以是不成立项目公司而是由两个以上民事主体联合进行开发,各方对其开发所得房地产
属共有关系;
既可以是内资企业之间的合作开发,也可以是中外合作开发;
中外合作开发既
可以是成立中外合作经营企业进行开发,也可以是成立中外合资经营企业进行开发。
当然,
不论合作形式如何多样化,万变不离其宗的就是合作各方均有出资。
而出资的形式主要有以
土地使用权出资和以资金出资两种,此外还有一
- 配套讲稿:
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