从非法证据排除谈检察监督职能的运作最新Word格式.docx

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在检察环节中，根据《关于严格排除非法证据若干问题的规定》，检察机关适用非法证据排除规则，主要通过以下环节得以实现：

在对犯罪嫌疑人进行人身检查时驻监所检察人员在场，可通过在看守所收押犯罪嫌疑人，对其进行身体检查时，发现核实侦查人员是否存在刑讯逼供、违法取证等行为，同时通过在场制度可确保检查结果记录的真实性，防止看守所虚假记录；

重大案件侦查终结前驻监所检察人员可向犯罪嫌疑人核查是否存在刑讯逼供、非法取证的情形；

在侦查阶段、审查逮捕和审查起诉环节，犯罪嫌疑人、辩护人可向检察机关申请排除非法证据，检察机关相关部门经过审查查实确系非法证据的，在案件侦查阶段，应当向侦查机关提出纠正意见，在审查逮捕和审查起诉环节，则应当将非法证据予以排除；

检察机关在审查起诉中如发现侦查机关在侦查活动中存在刑讯逼供等非法方法收集证据的，应当排除相关证据，并提出纠正意见，在庭前会议中，经确定证据系非法取得的情况下，检察机关可以决定撤回有关证据，不将其作为指控证据提交法庭；

辩护人可向检察机关申请调取侦查机关未提交的同步讯问录音录像、体检记录等证据材料，检察机关经审查认为辩护人申请调取的证据材料与证明证据收集合法性有关联的，应当予以调取；

检察机关在审判程序中对举证的证据负有证据合法性的证明责任，这包括了庭前会议和庭审过程中，检察机关可通过出示相关讯问笔录、播放同步录音录像、通知侦查人员或者其他人员出庭作证等形式，证明证据的合法性；

检察机关对于人民法院关于证据收集合法性的审查和调查结论有异议的，可据此提出抗诉。

上述规定，涵盖了侦查、审查逮捕、审查起诉、审判等刑事诉讼活动全过程，使得检察监督权能以动态形式、全方位的贯穿于刑事诉讼活动的始终，确保了检察机关对侦查机关侦查活动和法院审判活动的监督制约。

二、检察机关作为非法证据排除主体的正当性论证

（一）从检察机关作为法律监督机关这一宪法定位进行分析

在我国，宪法明确将检察机关定义为法律监督机关，依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，检察机关的地位和作用在宏观上体现在国家的政治体制中，在微观上则体现在刑事、民事、行政诉讼程序等具体的司法活动中，就刑事诉讼而言，检察机关的法律监督涵盖了对刑事诉讼活动的全程监督，即对立案、侦查、审判和执行活动的法律监督。

非法证据排除正是检察机关对侦查活动监督、制约和规范的一个重要方面，该监督实效由我国检警分立模式为保障，在欧美法系国家实行检警一体的侦控模式，“检察官承担警察职能，成为所谓的‘高级司法警察’，检察官将因深陷于侦查事务而带上浓厚的行政机关的色彩，丧失其司法机关的非偏倚品格和独立性，其‘过滤’与制约的功能实际上也就丧失了。

因为作为警察的上司，他不可避免地从警察的角度去看问题”，可见在该种侦控模式下检察机关很难在面对侦查机关违法取证时保持超然的中立性，其与警察之间一体共生的关系会在很大程度上消磨其排除非法证据的内在动力，而在我国的司法体制中，施行的却是检警分立的侦控模式，检察机关与侦查机关的有效分离形成了两者之间必要的张力，从而使检察机关在因侦查机关违法取证导致出现非法证据时能以中立者的角度去审视评断，并无顾忌的对其通过排除予以否定性评价，从而保证了检察权对侦查活动法律监督制约机制的正常运转。

（二）从贯彻集中审理原则，提升庭审效率和公正为基点进行分析

集中审理原则即不中断审理原则，是指“法院开庭审理案件，应在不更换审判人员的条件下连续进行，不得中断审理的诉讼原则”，该原则体现了效率和公正双重价值取向，强调法庭对案件的审理，应当持续、集中地进行，一旦开庭就必须在短期内将案件审理完毕，并做出最终的判决。

庭审过程的繁冗拖沓，断断续续不仅会使案件当事人长期处于诉累之中，而且还会使审判法官对案件审理产生记忆中断，每一次开庭审理法官均需重复回忆上一次开庭的证据情况和控辩理由，极大的降低了诉讼活动的效率，另一方面会造成法官对案件的认识呈碎片状、片段性，不利于法官从整体角度把控研判证据，最终作出判定，诚如学者林山田所言：

“在此审理密集原则下，可促使法官在对其审理诉讼客体之内容记忆尚极清新时，即行判决，一方面可及早结案，另一方面亦可以免因中断后，续行审理时，因为法官对于诉讼客体已是记忆模糊，而未能做成公平合理之判决，”可见，在刑事诉讼活动中，检察机关作为排除非法证据的主体，通过非法证据的申请、发现和排除机制的设置，尽可能的把主要的证据问题解决在提起公诉之前，“在刑事诉法中，错误成本的先期支付要优于后期支付，在审查逮捕、审查起诉于侦查阶段在时间和程序上更为接近，在诉前环节排除非法证据比在审判环节更具备诉讼成本的优势”，避免问题证据在移送法院后再暴露出来，防止非法证据对后续诉讼的纵深影响，避免非法证据对法官对案件定罪量刑的干扰和误导，确保庭审活动的高效进行，提高法庭的审判质量。

（三）从刑罚价值理论体系中的及时性和确定性进行分析

实践证明，对犯罪起预防威慑作用的因素在很大程度上是刑罚的及时性和确定性，及时性是指犯罪行为应该及时地被予以制裁，因为犯罪和刑罚之间的时间间隔越短，在人们的心目中，犯罪与刑罚这两个概念之间的联系就越突出，越持久，推迟惩罚尽管也会给人惩罚犯罪的印象，然而，它造成的印象却不及及时惩罚所带来的那么深刻，确定性是指只要犯罪必然就会受到追究，并且一定会受到惩罚，从而在犯罪人心目中建立起犯罪与刑罚的必然联系，使其认识到任何侥幸都是枉然，贝卡利亚曾提出“对于犯罪最有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必然性……，因为，即便是最小的恶果，一旦成了确定的，就总是令人心悸。

”由此可见及时性和确定性确保了预防犯罪的实效，而检察机关作为排除非法证据的主体则在很大程度上确保了将该实效落在实处。

如果大量的排除非法证据的申请在审判程序中提出，必将使得公诉机关为了收集证据证明侦查机关的取证工作是合法的，从而不断申请延期审理，引起诉讼的中断和拖延，显然不利于诉讼效率的实现，通过在检察环节中引入非法证据排除规则，将问题证据排除在诉讼程序之外，使得审判法官能够在庭审中就已过滤过的证据进行审查认定，尽快做出判决，确保刑罚的及时性，此外按照刑事诉讼活动的一般规律，证据灭失的概率会随着诉讼活动的进行而不断加大，非法证据的排除在一定程度上会撼动对案件事实认定的证据支撑，在检察环节排除非法证据能够使得侦查机关尽可能及时的补充新的证据材料，以便完善相关证据链条，使得案件能够达到事实清楚、证据确实充分的证明标准从而使案件最终顺利获判，一部分确无法通过补充完善证据材料达到起诉标准的案件可由检察机关做出存疑不起诉处理，而非将案件带病起诉，导致案件撤回或被法院判决无罪。

（四）从程序正义表征的尊重和保障人权价值理念进行分析

近几年来，媒体报道了杜培武、佘祥林、赵作海等一系列司法错案，造成这些冤案背后的原因有很多，但其中都涉及到刑讯逼供、非法取证等问题，正如有学者所言“在每一起刑事错案背后，基本上都有刑讯逼供的影子。

”作为普世大众之一员，办案人员与一般民众一样存有“杀人偿命、天经地义”的朴素理念，在这种情感生发下所催生的却只是一种道德思维，是感性层面的价值判断，这种“情之理”与刑事诉讼所依凭的按照法律与事实所做出的理性判断不同，后者并非是一种简单的善恶评价，而是动用法律思维在事实证据基础上型构的“法之理，”然而众所周知的却是刑事案件事实的不可逆转性，刑事司法活动只能通过事后对案件事实的“回忆”与“拼凑”，最大限度的还原案件原貌，刑事司法活动的这种回溯性特质，在辩证唯物主义认识论看来，是无法达致客观真实的，作为理想模式的客观真实必须让位于法律真实，但在侦查机关担负着办案数等业绩压力，对目标考核任务过分看重的情况下，破案与刑事诉讼这一客观规律之间的巨大张力就此凸显，很可能演化为现实中刑讯逼供的诱因。

现代司法的基本要求是实现程序正义，即通过正当的法律程序，赋予被告人被公正审判的机会，罚当其罪，非法证据排除规则通过对侦查人员取证行为的规范，要求侦查人员按照法定程序收集证据，否则将通过排除该非法证据对侦查人员的违法取证行为进行消极评价，确保维护被告人的合法权益。

在检察机关设置非法证据排除机制，能够倒逼侦查机关提高案件办理质量，推动其将“无罪推定”、“疑罪从无”、“罪行法定”等诉讼理念贯穿办案始终，“正义不仅要实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”，非法证据的排除对于维护国家的司法尊严和司法公信力具有其不可替代的特殊价值导向，只有保障了程序的公正才能确保民众对司法机关做出裁判结果的信任和认可，此外，通过排除非法证据后严格按照合法证据证明的案件事实所获得的判决才能使得被告人真正服判，这无疑对于实现判决的正当化证成、巩固判决的既判力、提高判决的可接受性乃至对判决的自觉执行来说都是意义深远的。

三、非法证据排除规则在检察环节运作中的实践困境及成因分析

（一）非法证据发现难

在实践办案中，侦查机关的侦查活动是在一定的封闭环境下进行的，具有隐秘性，特别是在新的《刑事诉讼法》设置了技术侦查措施和秘密侦查手段后，侦查机关的侦查活动更是难以让外界所触及。

长久以来，“密室讯问”在刑事司法中饱受诟病，封闭的讯问空间将犯罪嫌疑人与外界隔离，使其处于孤立无援的境地，为侦查人员提供了刑求的便利，事实证明，“密室讯问”中刑讯逼供的泛滥常常成为冤假错案酿成的重要诱因，虽然法律规定检察机关对侦查机关的侦查活动具有监督权，但基于侦查活动的上述特点，检察机关的监督权更多的体现为一种事后的外围监督，而非实质性的进入到侦查活动对其进行全程跟踪，特别是在目前肉刑使用减少的情况下，单纯通过犯罪嫌疑人身体伤害发现非法取证线索的可能性极低，因此在实践操作中，检察机关通常是通过对侦查机关移送审查逮捕、审查起诉的案卷及证据材料进行审查，从而来获取非法取证活动的相关线索，但是侦查机关的违法侦查活动并不会完全反映在案卷材料中，在很多情况下，为了逃避法律制裁，这些材料已经被侦查机关进行了“美化”，这种“技术性”处理，阻断了检察机关在现实司法实践中获取非法取证线索的来源和渠道。

（二）非法证据界定难

鉴于法律无法对任何问题均做出事无巨细的规定，在非法证据排除方面，基于相关规定较为抽象、笼统，加之检察官和法官各自对相关规定在诠释、理解上存在差异，导致在实务中存在一些无标准可依、司法混乱的现象，比如相关规定指出采用威胁、引诱、欺骗方法取得的证据是非法证据，但却并未对“威胁”、“引诱”、“欺骗”的具体含义和认定标准以及排除方法进行详尽规定；

相关规定未对“毒树之果”这一由非法证据衍生的相关证据的证据效力问题进行规定，比如根据非法证据所后续收集到的书证、物证是否具有证据效力，再如侦查人员使用刑讯逼供或暴力手段获得的犯罪嫌疑人有罪供述后，再通过符合法律规定程序所再次取得的犯罪嫌疑人有罪供述是否能够采纳，这一重复性供述问题，相关规定也未予以明确，此外刑诉法规定物证、书证收集不符合法定程序的，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或作出合理解释，但在何种情形下属于“严重影响司法公正”并无具体标准，导致司法实践中办案人员无法准确把握，界定难度加大。

（三）非法证据排除难

追诉犯罪是检察机关一项最主要的基本职责，检察机关办案人员因其犯罪行为追诉者的身份使然，在实践中往往不自觉的以追求对被告人的定罪为目标，非法证据排除实质上是一种以宣告证据无效为标志的程序性制裁，在此要求下，排除非法证据与追诉犯罪之间必然存在职能上的冲突，在“控诉文化”的统摄下，检察机关办案人员往往存在着“重实体、轻程序，重结果、轻过程，重打击、轻保护”的执法理念，排除非法证据的动力不足；

其二在公安机关与检察机关重配合，轻制约的司法习惯影响下，侦检关系呈现出“流水作业”式的协作配合，检察机关办案人员念及双方关系和顾及侦查人员面子，对于公安机关的违法侦查行为往往睁一只眼、闭一只眼，此外不合理的案件考评机制也在一定程度上消磨了检察机关办案人员在排除非法证据方面的热情，比如在各地的考核标准中，“不捕”、“捕后不诉”、“撤回案件”、“无罪判决”等往往都是作为消极评价标准而予以认定的，但上述情形中有部分却是基于非法证据排除这一正常纠错机制所导致的，如果不加区别采取“一刀切”的否定性评价，对办案人员进行问责，则势必会打压检察机关办案人员在非法证据排除适用方面的可能努力。

（四）非法证据核实难

基于上文提到的侦查活动的封闭性，侦查人员即使有非法取证行为，也大多会采取隐蔽手段有意识的予以掩盖，在此情况下无疑加大了检察机关办案人员核实非法证据的难度，目前针对犯罪嫌疑人所提到的刑讯逼供等非法取证的申辩，在司法实践中大部分无外乎通过调取羁押场所的体检证明和由侦查机关出具的带有声明性质的“情况说明”来予以核实，这种自证清白的证明力是相当有限的，无法为检察机关核实是否存在非法取证的事实提供有价值的信息，此外虽相关规定明确在法庭审理阶段可通知侦查人员出庭作证，就证据的合法性进行核实，但却并未规定侦查人员不出庭作证的法律后果，一般情况下侦查人员认为案件材料在移送审查起诉时他们的工作即告完成，在实践中鲜有出庭接受质询的情形，有些侦查人员甚至还对此抱持敌对态度，即使出庭也是走个形式，在非法证据排除方面的实效有限，另在我国现实司法实践中基层检察机关承担着绝大部分刑事案件的审查起诉和审查逮捕工作，人少案多矛盾长期存在，而非法证据排除程序一旦启动，则意味着检察机关办案人员需要拿出比正常办案更多的时间和精力去予以应付，要在兼顾其他办案任务的同时在法定审查期限内核实可能存在的非法取证行为并对此作出研判，修补并完善相关证据链条，难度可谓不小。

四、完善检察环节非法证据排除规则适用的可能路径

（一）恪守检察机关法律监督者的公正立场，检察机关办案人员要立足监督主职主业充分发挥自身主观能动性

因司法实践的惯性使然，检察机关长期受到“控诉文化”的影响，片面追究打击犯罪的倾向严重，所谓“控诉文化”是指以发挥检察职能为目的，着重打击犯罪、维护社会安全和秩序稳定的追诉文化。

这种文化强调对犯罪形成强大的追诉攻势，但对于犯罪嫌疑人的权益保障等程序正当性问题则关注不足。

“徒法不足以自行”，法律监督能否在现实运作中收到实效，与法律监督者的素质密切相关，如果没有一批高素质的检察干警，没有一支诉讼监督意识强的检察队伍，即使诉讼监督的法律规定再详尽、配套措施再完善，也不能在实际运作中起到良好的功效。

检察官不是也不应该是片面追求打击犯罪的“追诉狂”，检察机关不是一方当事人，“胜诉”或“败诉”不是评价检察机关办案部门工作绩效的标准，检察机关进行诉讼活动所关心的，是法律秩序是否得到维护，法律正义是否得到伸张。

就非法证据排除规则来说，办案人员要摒弃程序工具主义的观念，充分重视程序的独立价值与品格，在诉讼监督中不仅要对判决结果进行监督，同是对于司法活动中违反诉讼程序的问题也应当有所回应和作为，充分保证司法公正的落实。

“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，鉴于前文提到的目前法律法规在非法证据排除问题上存在概念模糊、规定笼统的情况，为了使非法证据排除规则在检察环节取得实效，除了有待后续法律法规的不断完善外，在具体司法实践中还需要检察机关办案人员摆正心态，明确自身的法律监督职能，以善意的态度权衡各方面的因素进行综合判断，这也正是检察人员作为国家司法人员，运用法律思维将僵化的规定适用于纷繁复杂的实践价值所在。

（二）建立符合刑事诉讼规律，畅通非法证据排除规则在检察环节适用的案件考评和奖惩机制

案件考评机制本意是为确保办案质量，从而设置的对案件监督、评价、追踪的各项标准，但是在司法实践中，却存在许多不合理之处，标准的设置并未完全符合司法活动的客观规律，在现实运作中往往成为束缚办案人员手脚的枷锁，就非法证据排除而言目前适用的一些案件考评机制会增加办案人员的思想顾虑，使其产生“想排而不敢排”的想法，因此为调动检察机关办案人员在适用非法证据排除规则时的积极性，一方面要建立符合刑事诉讼活动规律的案件考评机制，对于因排除非法证据而导致案件不捕、不诉或撤回起诉、判决无罪的，要视具体情况区分对待，除非能证实办案人员在办案时存在重大过错，故意对非法取证线索不予核实或者经核实确系存在非法取证却刻意隐瞒，最终导致错案的，才需对办案人员进行追责，此外对于在办案中认真履行法律监督职能，积极发现非法取证线索，切实维护司法程序公正、避免错案的，要建立一定的激励机制，将其作为年终考核、评先评优的考量因素之一，以此调动检察机关办案人员在平时工作中发现并排除非法证据的积极性，切实在办案中提高法律监督实效。

（三）重塑与公安侦查机关的关系，在协作机制上更多的凸显监督职能

受传统办案理念的影响，长期以来，在司法实践中侦检关系更多呈现出的是合力惩治犯罪这一单一价值取向，检察监督权与公安侦查权尚未达至理想状态下的平衡，为了使得非法证据排除规则在检察环节取得实效，检察机关要主动改变与公安侦查机关传统的流水作业模式，立足监督职能，充分发挥对侦查结论的“入罪过滤”功能和对侦查活动的“程序净化”功能。

在媒体报道的因非法取证导致的冤假错案中，基于舆论压力和办案考核等因素影响，公安侦查机关在办理重大案件时是比较容易出现非法取证行为的，因此可考虑引入对重大案件的提前介入机制对公安机关的侦查活动进行引导，促使公安机关在办案中能自觉的从“由供到证”到“由证到供”侦查思维的转化，此外还需要对侦查机关的非法取证行为予以适当惩戒，不仅在法律上对该非法证据予以排除，否定该非法证据的证据效力，而且还可通过发出纠正违法行为通知书、检察建议等形式，明确指出公安机关的违法侦查行为，督促其整改落实，引导其将程序公正贯穿办案始终，对于因非法取证行为构成犯罪的，将线索移交相关部门处理，有效阻止侦查人员受破案压力或利益驱动而实施违法侦查行为，激励侦查人员形成严格规范执法的心理意识和行动自觉，确保维护司法公信力。

（四）拓宽检察机关发现非法证据的线索渠道

在我国刑事诉讼司法实践中诉讼程序主要是靠“侦查卷宗”来进行前后衔接，检察机关办案人员对案件证据的采信和对案件事实的认定主要依靠侦查机关所做的书面案卷材料来完成，除了在笔录中存在犯罪嫌疑人前后供述不一致、矛盾，或者其供述和其他证人证言、被害人陈述等材料无法印证，导致案件事实存疑等情况以此作为发现非法取证线索外，实践中大部分案件是无法单纯通过查阅案卷材料来发现非法证据线索的，非法证据排除在本质上来说是一种证据监督，基于此笔者认为要使非法证据排除规则在司法实践中收到实效，使检察监督落到实处，还需要积极拓宽检察机关发现非法证据的线索渠道，具体可通过以下方式得以实现：

1、在案件受理审查逮捕和审查起诉时向犯罪嫌疑人送达权利义务告知书的同时向其送达是否申请排除非法证据的专门文书，针对犯罪嫌疑人反馈的就非法取证的时间、地点、人物、方式等线索进行调查核实；

2、确立非法证据排除控辩双方的意见交流机制，向辩护律师发出《提出非法证据意见书通知书》，辩护律师如果对证据合法性存在合理怀疑的，可在规定时间内以书面形式提交意见，并提供相关的证据材料或相关线索，检察机关办案人员据此作为发现非法取证行为的线索；

3、设置检察机关派驻派出所检察室，将侦查监督的关口前移，打破原有的封闭侦查空间，将监督触角延伸至公安侦查机关日常的侦查办案中，以此发现侦查机关在侦查活动中可能存在的违法取证行为；

4、畅通当事人提出排除非法证据申请的控告申诉渠道，检察机关控申部门对于案件当事人提出的排除非法证据的举报和控告，应建议相应的受理和处理机制，将相关情况记录在案，视案件审查阶段将线索移交侦查监督或公诉部门，并且将处理意见书面反馈给控告人或举报人。

（五）建立健全检察机关对非法证据的调查核实权

相关法律和司法解释明确规定由检察机关承担指控证据收集的合法性证明责任，但在司法实践中如何有效地证明取证合法，却是摆在检察机关办案人员面前的一道难题。

相关规定中对于检察机关的调查核实方式主要规定了讯问犯罪嫌疑人；

询问办案人员、证人以及在场人员；

听取辩护律师意见；

调取讯问笔录、讯问录音录像；

调取、查询犯罪嫌疑人出入所身体检查笔录以及进行伤情检查或鉴定等，但因无相关具体配套机制作为保障，上述调查核实方式在实践操作中存在诸如流于形式、无从入手、证明乏力等问题，为使检察机关对证据合法性的证明责任落到实处，笔者建议可从以下几个方面进行尝试，

1、在非法证据排除程序中引入听证程序，由检察机关主持一个由侦查人员、犯罪嫌疑人及其辩护人和其他相关人员参与的听证程序，通过当面质证和辩论来决定是否排除合法性有争议的证据，听证程序能够最大程度的保障犯罪嫌疑人的诉讼参与权和申辩权，对于提高审查程序的公开透明，彰显程序公正和权益保障的司法价值无疑有着十分重大的意义，但考虑到司法资源有限和诉讼经济原则，听证程序可限定为检察机关办案人员无法通过讯问犯罪嫌疑人、调取讯问笔录、同步录音录像等上述列举的几种形式后仍就证据是否合法存有疑问的情况下采用；

2、扩大同步录音录像的案件范围，目前对于必须进行同步录音录像的仅限制在可能判处无期徒刑、死刑以及职务犯罪等重大刑事案件，同步录音录像能够较为直观、全面的反映犯罪嫌疑人对案件事实的供述情况，突破了侦查阶段封闭性的限制，可考虑将同步录音录像扩大适用到所有的刑事案件中，检察机关办案人员应着重审查录音录像的完整性，内容和笔录是否一致，录音录像中犯罪嫌疑人的神态举止和精神状态是否正常，录像时间与提讯证上的提讯时间是否一致等问题，

3、扩大刑事执行检察部门对案件侦查终结前讯问合法性的核查范围，目前相关规定仅将上述核查范围限定在重大案件上，为拓宽发现非法证据的线索渠道可考虑将该制度适用于所有的刑事案件，派驻看守所检察人员常驻看守所，日常能够通过谈话、询问等方式获知是否存在刑讯逼供等非法取证情形，此外驻所检察人员有条件第一时间获悉羁押人员情况，并可以根据情况进行拍照、录像等固定相关证据，防止证据灭失，有助于解决当前刑讯逼供发现滞后、调查取证困难、证据易于灭失等问题。

4、针对非法证据主要基于侦查人员的违法侦查行为所致，正如前文所言，在实践中，侦查人员几乎都采用情况说明的形式来证明自身侦查活动的合法性，鲜有出庭作证的情况，目前相关法律又未对侦查人员不出庭规定相应的强制性措施，根据相关规定，当侦查人员拒绝出庭作证而公诉机关又因无法证明取证合法性的，该证据将予以排除，证据排除在很大程度上会降低公诉机关的指控成效，鉴于此应当规定侦查人员的强制出庭制度，明确被告人或辩护人如对侦查机关出具的证明取证行为合法性的情况说明无异