司法考试考点归纳笔记刑法笔记Word格式.docx
- 文档编号:16622932
- 上传时间:2022-11-24
- 格式:DOCX
- 页数:96
- 大小:62.22KB
司法考试考点归纳笔记刑法笔记Word格式.docx
《司法考试考点归纳笔记刑法笔记Word格式.docx》由会员分享,可在线阅读,更多相关《司法考试考点归纳笔记刑法笔记Word格式.docx(96页珍藏版)》请在冰豆网上搜索。
4.时间效力
从旧兼从轻
二、犯罪论
1.犯罪概述
●自然犯/法定犯
●国事犯罪/普通犯罪
●即成犯、状态犯、继续犯
●亲告罪/非亲告罪:
亲告罪:
侮辱(危害国家社会除外)、诽谤(危害国家社会除外)、暴力干涉婚姻自由(致死除外)、虐待罪(重伤死亡除外)、侵占罪
2.犯罪成立条件
2.1违法性构成要件
1.犯罪构成要件分类:
●
记述的:
(例如毒品、妇女、)
●规范的:
需要价值判决和评价才能认定(例如淫秽物品、猥亵、侮辱诽谤)
积极的:
●消极的:
XX不是犯罪(例如受勒索行贿的,不是行贿罪)
客观的:
行为实施、身份、对象、手段行为等都是客观的(暴力、胁迫)
●主观的:
目的、动机、故意、过失都是主观的
“为谋取不正当利益”可能是主观也可能是客观,在行贿罪中,存在先行贿后获得不正当利益的,如果认为是主观的,则不能构成行贿罪
成文的:
●不成文的:
(例如非法占有目的、)
共同的:
任何犯罪都必须具备的,例如行为
●非共同的:
真正的:
确定是否具有违法性的
●表面的:
分界要素,只是为了区分相关犯罪
2.客观构成要件:
●危害行为
实行行为、预备行为、教唆行为、帮助行为
作为与不作为:
✓作为与不作为不是非此即彼的关系
✓作为与不作为的结合:
暴力抗税
✓作为与不作为的竞合:
红灯不停车撞死人
不真正不作为犯成立条件:
非明文规定的不作为犯罪
1.有作为义务
作为义务的发生依据:
(1)对危险物的管理义务(动物园管理者);
(2)对他人行为的监督义务(监护人);
(3)对自身先前行为的危害防治义务;
(4)基于法益的无助的特殊关系保护义务(母亲对婴儿、自己支配的场所发生危险)
没有作为义务的:
(1)偶然路过的,即使是偏僻地方
(2)成年人相约玩耍,没有救助义务
2.有作为可能
3.结果回避的可能
4.作为与不作为的等价性:
不作为的确对法益侵害进行了原因设定;
典型例子
1.持有是一种作为方式,多个持有是多个行为,数罪并罚
2.正当防卫:
造成死亡也不过当时不具有义务;
如果防卫本身不过当但是造成死亡的危险,而死亡会造成过当时,具有救助义务
3.
●行为对象
以下不是行为对象:
组成犯罪行为之物(赌资、贿赂物);
行为滋生之物(伪造的假币,但是假币可以是运输假币的对象);
犯罪的报酬(雇凶杀人酬金);
犯罪行为使用之物
●危害后果
是法益侵害的具体表现;
造成危害后果不一定有严重后果
事实认识错误不影响结果加重犯的判断
结果加重犯的成立:
行为必然引起的结果导致的加重结果属于结果加重犯(例如绑架后,警察的解救行为引起死亡,属于结果加重犯)
●刑法上的因果关系(有无因果关系的判断)
因果关系的意义:
1.罪数认定:
危害行为与结果存在因果关系表明属于同一案件,成立一罪;
2.未完成形态:
行为与结果存在因果关系则成立即遂;
3.过失行为是否成立犯罪(甲乙射杀兔子误杀小孩,只有一个弹孔,不能证明因果关系,所以甲乙无罪——注意:
与民法侵权联系,此情况构成共同危险行为);
4.结果加重犯的认定
因果关系认定
合法则的因果关系
假定的因果关系
1.死刑前将人击毙:
有因果关系
可替代的充分条件
1.一人下毒,一人漏壶,最后被渴死,下毒人未遂,漏壶人即遂
合义务的择一举动
1.并列行驶的机动车未保持安全距离,压死醉酒的自行车
二重的因果关系
1.两人100%毒药,不能查明的,都是即遂,能查明的,毒死的那个即遂
重叠的因果关系
1.两人50%毒药,两人都即遂
条件关系与危险的现实化:
关键看介入的人和行为是顺其自然的、必然发生的还是异常的
介入被害人
介入第三人
1.伤害致人轻伤,送往医院,医生重大过失,导致死亡,伤害人的行为没有因果关系
介入行为人
介入的行为是前行为的通常结果时,有因果关系
1.故意杀人,人没死,在毁尸灭迹时将人杀死,成立因果关系(因果关系错误的事前故意)
2.故意杀人,人没死,奸尸将人奸死,不成立因果关系
因果关系的成立条件
条件
例子
因果关系的原因必须是具有违法性的,合法的行为不能成为原因
送人滑冰鞋,摔死的,不存在因果关系
被害人的反应一定要是正常的
被撞之后轻伤,但是自己坐在路中间被压死的,没有因果关系;
因果关系的中断必须是罕见的、异常的介入因素
因为受害人有罕见疾病的,加害人行为仍然成立因果关系
因果关系错误
(1)事前故意:
故意杀人,人没死,在毁尸灭迹时将人杀死,成立因果关系
●自然人的特定身份
真正的身份犯罪是对实行犯的要求,教唆、帮助犯没有身份要求
●单位犯罪
对单位本身只能处罚金(不能没收财产)
没有法人资格的私营企业,不构成单位犯罪,直接处罚自然人
单位犯罪不能认定为与自然人共犯
须是为单位利益或者以单位名义为多数人牟取非法利益
不能由单位犯罪的:
拐卖儿童罪;
抗税罪
可以单位也可以自然人构成的:
生产销售伪劣产品罪;
虚开增值税发票;
侵犯知识产权罪;
强迫劳动罪;
拒不支付劳动罪;
掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪
只能由单位构成的:
违规披露、不披露重要信息罪;
私分国有资产罪、妨害清算罪、虚假破产罪;
单位行贿罪;
单位受贿罪
2.2违法性阻却事由
1.正当防卫
●一般正当防卫
说明
起因条件
不法侵害不要求侵害人的责任能力
不法侵害不要求故意
过失行为的侵害也可以正当防卫
包括作为和不作为的不法侵害
不法侵害要有现实性
假象防卫要看有没有过失,没有过失的不成立犯罪
时机条件
关键看是否有显示的紧迫性,危害是否还会继续发生
主观条件
防卫挑拨始终不成立正当防卫
相互斗殴不成立正当防卫,但一方求饶另一方继续的可能成立
偶然防卫(学说不同)
1.行为无价值论即遂说:
传统刑法
2.行为无价值论未遂说:
周光权
3.结果无价值论的无罪说:
张明凯
对象条件
共同侵害必须针对正在实施侵害的人正当防卫
防卫对象可以是人身或者财产
对没有实施不法侵害的第三人造成损害的
1.构成紧急避险的
2.存在故意的,故意犯罪论
3.事实认识错误,成立假象防卫
限度条件
轻伤不可能过当
防卫过当不是单独罪名,可能成立过失犯罪或者故意伤害故意杀人
●特殊正当防卫
对四种犯罪进行的的防卫不一定是特殊正当防卫,关键看是否有严重的人身威胁。
例如:
麻醉方式的抢劫,只砍掉手指的,没有严重威胁人身安全,不是特殊防卫。
●正当防卫的认定:
斗殴无防卫
新理论:
不要求施害人具有责任能力
抢劫后逃跑的追赶过程,视为不法侵害正在发生中,可以成立正当防卫
2.紧急避险
关于必要限度的问题:
传统上认为引起的损害应小于所避免的损害
1.小于的也可能过当:
砍伐森林制造隔离带,超过必要的数量(虽然拯救的森林比砍的多)
2.财产法益,如果同等,不能成立犯罪
3.生命的法益牺牲一方换取另一方的,始终成立犯罪(除非牺牲者自己做出决定)
3.其他
●法令行为:
执行死刑
●正当业务行为:
律师、新闻媒体、医生、
●被害人承诺
承诺能力:
对承诺的事情有理解能力
生命的承诺无效
拐卖儿童的,父母的同意不构成承诺;
收养是可以的
真实的意思而承诺:
只是对承诺的动机产生错误的,承诺有效
甲谎称打轻伤乙后支付1万元,乙的承诺有效
甲谎称与乙发生性关系就可以帮助乙,乙的承诺有效
对所放弃的法益性质范围发生错误认识承诺无效
甲谎称乙的狗在咬人,而将熟睡的狗打死,承诺无效
甲谎称子女需要移植角膜,后将乙的角膜移植给其他人,承诺无效
甲谎称电梯损坏,将乙关在电梯中,成立非法拘禁,承诺无效
●自救行为
自救与正当防卫有排斥性
自救是对过去已经发生的侵害,正当防卫是对正在发生的侵害
2.3责任要件
1.故意
●认识因素:
明知行为会发生危害结果
故意犯罪的一般认识内容
行为性质的认识
1.一般情况对违法性的认识不属于认识的内容,不知道行为违法而违法也是违法;
但是有两个例外:
(1)对射杀麻雀的法律,因故确实不知,不构成犯罪;
(2)司法机关做了错误解释;
2.
行为对象的认识
1.例如嫖宿幼女,没有认识到对方是幼女的,不成立该罪
对危害结果的认识
1.故意犯罪一定要求行为人认识到违法事实,如果没有预见到,不成立犯罪;
而过失要求可能认识到违法事实(结果),如果在过失犯罪中,没有可能认识到,也不成立犯罪(例子1:
没有认识到自己的公务员身份而玩忽职守,因为是过失犯罪,不要求认识到,只要求可能认识到,所以也成立玩忽职守;
例子2:
行为人没有可能认识到可能导致死亡,而致对方死亡,也不能成立过失致人死亡)
对特定身份的认识
对不存在违法阻却事由的认识
对规范的构成要件要素的认识
对犯罪行为有一定的认识即可,不要求精确地认识
1.认识到放火可能蔓延,即认为认识到“危害公共安全”
2.认识到占妇女便宜,即认为认识到“猥亵”
客观上不需要认识的内容(只要求有认识的可能性)
结果加重犯中的结果加重
客观的超过要素
1.盗窃中“数额较大”要求行为人认识到;
而“多次盗窃”属于超过要素,不要求行为认识到
2.对于教唆丢失枪支不报的行为:
通说是故意犯罪说,“造成严重后果”是超过要素,不要求认识到,那么教唆不报的人成立教唆犯,丢失枪支不报为故意犯罪
●意志因素:
希望或者放任危害发生
直接故意:
明知结果会发生,而希望追求结果发生
间接故意:
明知结果可能发生,而放任;
间接故意也会成立目的犯,例如有间接故意的诈骗罪、盗窃枪支罪(行为人认识到有可能是枪支而盗窃的)
●理论分类
确定故意:
不确定故意:
包括未必的故意(结果不确定)、概括的故意(结果的对象不确定)、择一的故意
无条件故意/附条件故意:
不漂亮就不强奸了——犯罪中止
●犯意转化
此意预备彼意实施:
实行行为吸收预备行为,例:
准备故意伤害,实施故意杀人,成立故意杀人
犯罪过程中犯意改变:
从新从重,例:
故意杀人,打伤后改变主意,走了——成立故意杀人中止
●另起犯意:
数罪
●行为对象转换:
看法益,法益一样的一罪,数个法益的数罪P58例子
●一些例子
单纯语言他人自杀的,不成立犯罪;
但是帮助他人自杀的,存在理论分歧,在司法实践中多认定为故意杀人罪,但是根据情节可以减轻处罚
对违法性的认识不属于故意认识的内容,但是没有认识可能的(咨询过有关机关)不成立犯罪
2.过失
●故意与过失的关系
互斥关系
过失犯罪都要求发生实际危害结果,不处罚过失的未遂中止和预备
不能确定是故意还是过失,应当认定为过失(疑罪从轻)
●过失的分类
分类
构成
疏忽大意
应当预见,而未预见
不能预见的不成立犯罪
深山老林中猎人误杀农民,不成立犯罪
过于自信
已经预见
轻信能够避免(与间接故意不同,间接故意是放任结果的发生,过于自信是轻信不会发生)
●过失的认定
有实行行为:
叫人去做事,人被雷劈死,没有实行行为,不成立过失犯罪
结果回避可能性:
不可抗力就不具有结果回避可能性,不成立过失犯罪
信赖原则:
合理信赖被害人或者第三人将采取适当行为时,被害人或者第三人未采取而受损害,不构成犯罪(例子:
在高速公路上跑步的人被撞死,司机不负刑事责任)
监督过失:
例如:
1.医生在手术中对护士有监督职责,对监督过失负责;
2.工程负责人对安全生产有监督职责,对未设立安全管理的过失负责
3.事实认识错误(目的在于解决行为人对结果是否故意)
●对象错误、因果关系错误无论如何都成立故意犯罪;
方法错误(打击错误)才存在学说不同;
情况
细分
具体的事实认识错误(没有超出同一犯罪的构成范围)通说是法定符合说:
只要在犯罪构成范围内一致,就成立故意犯罪
对象错误(具体符合、法定符合结论一致)
成立故意犯罪一罪
打击错误:
甲杀乙,把乙丙都射死了
1.法定符合说,对二人都成立故意杀人即遂
2.具体符合说,对乙成立故意杀人即遂,对丙成立过失致人死亡
3.例子:
甲指使乙把丙杀了,乙认错人,把丁杀了,对于乙而言,是对象错误,不影响犯罪成立;
对于甲而言是方法错误,按具体符合说成立过失致人死亡,按法定符合说成立故意杀人(间接正犯)
因果关系错误
狭义的因果关系错误
存在因果关系,只是发展进程与预想的不一样,不影响故意犯罪的成立
事前故意:
(与介入行为一样)通常的介入评价为一个行为,异常的介入评价为两个行为
1.毁尸灭迹VS奸尸把人搞死,不一样的评价
犯罪构成的提前实现:
看前行为是否有已经着手实施,如果只是预备行为导致死亡,只能评价为过失
1.有毒的咖啡准备好,但是出去买东西,受害人提前回家,喝了咖啡死亡,评价为故意杀人预备与过失致人死亡的想象竞合
抽象的事实认识错误:
在故意的内容与客观事实的范围内认定犯罪
主客观有重合部分,主观轻罪,客观重罪:
在轻罪的范围内成立故意犯罪
1.想盗窃普通物品,客观上盗窃了枪支,成立盗窃罪(盗窃枪支可以评价为普通盗窃);
2.想侵占遗忘物,但是实际上不是遗忘物,成立侵占(盗窃可以评价为侵占)
主客观有重合部分,主观重罪,客观轻罪:
(1)有重罪的危险,成立重罪未遂,轻罪即遂的想象竞合
(2)没有重罪的危险,成立轻罪一罪
1.想射杀A,但是打偏了,击碎了古董,有重罪的危险,所以成立故意杀人未遂和毁坏文物即遂想象竞合
2.想盗窃,但是实际上是别人的遗忘物,因为不存在盗窃的对象,没有重罪的危险,所以成立侵占罪一罪
主观和客观没有重合部分,则只能在客观内容成立过失犯罪,或者无罪
1.以为头痛粉是海洛因出卖的,客观上是诈骗,主观上没有诈骗故意,而更没有海洛因存在,所以不构成犯罪
2.误以为人是财物而损坏,一方面没有伤害的故意,另一方面没有物的存在,所以不构成犯罪
特殊问题(不影响故意的判断的)
对于不影响故意的认定的“错误”不属于事实认识错误的讨论范围
1.误以为有效的信用卡是伪造的信用卡而消费,反正都成立信用卡诈骗,不影响认定
在同类对象中的错误,不影响故意的判断
1.误以为枪支是弹药而盗取,构成盗窃弹药罪
在同类加重情节上的认识错误,不影响加重情节的判断
1.误以为抢险物资是军用物资而抢劫,不影响加重情节的判定
4.目的与动机
●目的动机不影响犯罪成立
2.4责任阻却是由
●无责任能力与限定责任能力
先由精神病专家鉴定是否有精神病,再由司法工作人员判断行为是否因为不能辨认或者控制
间歇性应以其实施期间是否正常为标准
●刑事法定年龄
不满14,绝对无刑事责任
14-16,故意杀人、故意伤害致人重伤死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、防火、爆炸、投毒,应当负刑事责任;
故意伤害致人重伤的包括轻伤的故意造成重伤的结果的
故意杀人、故意伤害致人重伤死亡包括拟制情形
非法拘禁使用暴力致人死亡伤残
刑讯逼供致人死亡
虐待被监管人致人死亡
聚众打砸抢致人死亡
聚众斗殴致人死亡
包含故意伤害重伤故意杀人罪的情形
劫持航空器故意致人死亡
拐卖妇女儿童造成死亡
收买被拐卖妇女儿童达到重伤以上的
绑架杀害被绑架人的
非法组织卖血造成重伤的
不包括的情形,14-16不负刑事责任
绑架致使死亡(注意:
绑架杀害被绑架人不一样)
非法拘禁致人死亡(注意:
非法拘禁使用暴力致人死亡伤残不一样)
运输偷越国边境致被运送人死亡
16岁以上,完全负责任
14-18应当减轻处罚
犯罪时75周岁,可以减轻处罚,过失犯罪的应当减轻处罚
过生日的第二天起,算已满
3.犯罪的未完成形态
只存在于故意犯罪中
3.1预备
●主观上为了实施犯罪、客观上事实的预备行为、事实上未能着手实施犯罪
●若未能着手是主观的意志原因,则为中止
●刑事责任:
比照即遂犯从轻、减轻或者免除处罚
量刑规则性质的加重犯预备行为,比照基本犯罪的规定:
如准备抢劫数额巨大的准备,比照一般抢劫的预备处罚
为了实现加重的犯罪构成,比照适用加重的规定:
如为了抢劫银行而事实的准备,比照抢劫金融机构处罚
3.2中止
●成立条件:
在过程中
“自动”:
作出了真诚的努力
✓外部影响不足以阻止行为的,认为是中止(例如:
1.发现对象是自己的熟人而停止抢劫;
2.发现对方经期而停止强奸;
3.)
✓外不影响足以阻止行为的认为是未遂(1.遇到警察而放弃犯罪;
2.觉得无法完成而放弃犯罪;
3.遇到的对象是自己的亲人而放弃犯罪)
中止的客观性:
一般情况放弃犯罪,如果放弃后不采取措施还是会发生危害结果,就需要作出避免危害结果的努力
中止的有效性:
事实上没有导致原本所希望的结果(例子:
甲杀人后后悔,送往医院,但是人还是死了,成立故意杀人即遂)
●中止犯罪的处罚
没有造成损害的,应当免除处罚
造成损害的应当减轻处罚:
中止过程中的行为造成损害的,另行论罪处罚
放弃重罪但造成轻罪即遂的,认定为重罪的中止犯(例子:
1.为强奸而实施猥亵,中止的,应当认定为强奸中止,而不是猥亵即遂;
2.意图强奸,经过请求只实施猥亵,认定为强奸中止与猥亵即遂)
加重构成要件的中止:
成立加重的中止与普通犯罪的即遂(例子:
意图持枪抢劫,还未压制反抗时,放弃使用枪支,而拳打脚踢抢劫,成立持枪抢劫的中止与普通抢劫的即遂)
抢劫了之后又退回的,不成立中止,应当认定为即遂
●单位犯罪:
可能单位中止、自然人未遂;
自然人中止、单位未遂(例如单位做假账,后来财务人员个人如实申报)
3.3未遂
●成立条件
已经着手
未得逞:
未得逞是因为犯罪人意志以外的原因
●成立范围
结果加重犯:
✓基本犯罪即遂,结果加重犯未遂:
适用加重犯法定刑,同时适用未遂
✓基本犯罪未遂,结果加重犯即遂:
适用加重犯法定刑,同时适用未遂,此过程成立其他犯罪的构成想象竞合,择一重罪处罚
加重构成要件:
适用加重的法定刑,同时使用未遂的规定
结合犯,适用结合犯的法定刑,同时适用未遂
量刑:
情节严重、数额巨大等不存在于未遂的情况
●未遂的类型
3.4一些典型行为的即遂/未遂、预备/实行区分
下毒
预备
被下毒人开始吃
着手
为杀人而买刀
为买刀而打工
不算
保险诈骗中,制造保险事故
为杀人而盗窃枪支
杀人的预备,盗窃枪支的实行
抢劫罪的暴力行为阶段
实施
寄送爆炸物,有随时爆炸危险
寄送时,就是实施
索贿行为,表达完毕
即遂
打算抢劫/盗窃钱,但是抢劫/盗窃了珠宝
不构成中止,财物统一评价
拐卖妇女儿童
只要拐来了,没有卖出,也即遂
例外:
出卖亲身子女、出卖捡拾儿童、收买后出卖;
如果没有卖出,不算即遂
绑架
只要实际控制了被害人,就是即遂
挪用公款
1.5000元,非法活动(赌博)
2.10000,营利活动(做买卖)
3.其他活动,3个月未还,10000元(教学费)
没有达到上述要求的,不构成犯罪,达到的就即遂,不存在未遂问题
4.共同犯罪
4.1基本原理
●违法层面的共犯理论
●任意共犯
●必要共犯:
必须由二人以上实施的,包括对象犯(重婚、贿赂)、聚众共同犯罪
●必要共犯是重点,必要共犯按照分则处理,可以认为是总则的特殊规定
●集团犯罪可能是任意共犯也可能是必要共犯
●完全犯罪共同说/部分犯罪共同说/行为共同说
●共犯人可以各自成立不同犯罪的,可以认定为共犯,但是不一定在什么罪上面成立共犯;
当两人的罪行有程度关系的时候,可以说在轻罪的范围内成立共犯,但是有时候不一定是这种关系,就只能说“两人成立共犯,各自XX罪”
●同一个行为不可能既是教唆犯又是帮助犯,但是同一个人可能先教唆后来又提供帮助,成立共犯的竞合,以教唆犯定罪;
如果是实行犯和教唆犯竞合,则以实行行为认定
●教唆犯可以是主犯也可以是从犯,但是帮助犯都是从犯或者胁从犯
●主犯不一定是首要分子(起了主要作用但是不是领导)、首要分子不一定是主犯(聚众犯罪只处罚一个人的时候,不存在主犯从犯)
●首要分子:
组织领导集团或者聚众犯罪的
●主犯:
组织领导集团犯罪的+共同犯罪中起主要作用的
4.2共同正犯
●正犯的分类:
自己直接实施:
直接正犯
支配他人行为:
间接正犯
共同实施:
共同正犯
●共同正犯的成条件:
1.共同实施的意思;
2.共同实行的事实
3.部分实行全部责任
●过失是否能构成共同正犯:
肯定说:
过失的共同犯罪可能适用部分实行全部责任的原则,要看是否有共同过失行为以及意思联络
否定说:
共同过失不成立共犯,构成犯罪的分别论处(传统观点)
●共谋共同正犯:
只要最后有人做了,即遂了,即使最后没去作案的人也算正犯即遂
4.3间接正犯
●类型
1.利用无刑事责任能力人的身体活动
2.利用他人不属于行为的身体活动
3.利用缺乏故意的行为(不知情者)
4.
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 司法考试 考点 归纳 笔记 刑法