论代位权的行使要件文档格式.docx

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值得注意的是，法院对于

无效的、违法的合同可以主动审查，但对于可撤销的合同是否可以主动进行审查？

笔者认为，此处所说的债权人对债务人的债权合法，虽然包括债权债务关系不应当具有可撤销的因素，但对此应当由债权人主动提出撤销之诉以后，法院才能审查，否则，法院不应当主动审查。

所谓债权必须确定，是指债务人对于债权的存在以及内容并没有异议，或者该债权已经经过了法院和仲裁机构裁判后所确定的债权[1]。

笔者认为，在讨论债权确定时，应该区分债权人和债务人之间的债的关系以及债务人与次债务人之间的债的关系，前者应当要求债权确定，后者则不一定要求债权确定。

因为在前一种关系中，如果债权不确定，债权人便向次债务人提出请求，则有可能产生两方面的问题：

一是次债务人可能很难知道债权人与债务人之间的债务情况，而难以提出抗辩；

二是即使债务人加入诉讼并向债权人提出抗辩，如果抗辩成立并导致债权人不能提出请求，对次债务人也有可能造成损害。

因为在确定债权之前，只涉及到债权人和债务人之间的纠纷，不必使次债务人参与诉讼，只有在债权人对债务人的债权确定了以后，因为债务人耽于行使其自身的债权，债权人才应当向次债务人提出请求。

但是债权人行使代位权并不要求在债务人与次债务人之间的关系中债的关系必须确定，因为即使他们之间的债的关系并不确定，在债权人提出请求以后，次债务人也可以主动地提出抗辩。

更何况，债务人和次债务人之间的关系是否确定，对债权人来说也是很难确切了解的，债权人可能只知道在债务人与次债务人之间存在债的关系，但未必一定了解债权的具体数额，如果要求其必须在此种债的关系确定之后才行使代位权，这必然使债权人很难行使代位权。

债权人对债务人享有的债权必须到期，债权人才能主张代位权。

这一点是代位权与撤销权在构成要件上的区别之所在。

在代位权行使的情况下，债权人对债务人的债务必须到期。

而在债权人行使撤销权的情况下，笔者认为债权人对债务人的债务不必要到期。

其原因在于：

一方面，代位权针对的是债务人消极损害债权的行为，除保存行为外，债权人应在履行期届满前方可行使代位权，而撤销权针对的是债务人积极损害债权的行为，若不行使撤销权，等债权期限届满时，将无法补救[2]。

债权人撤销权的目的在于保全将来的债务履行，并非请求履行，仅应注意清偿力之

有无，不必问已否届清偿期，故未届清偿期之债权，其债权人亦可以行使撤销权[3]。

另一方面，代位权针对的是债务人怠于行使权利的行为，此种行为只是未使债务人的财产增加，但在债权人对债务人债务未到期的情况下，债权人很难确定债务人是否具有足够的责任资产清偿债务。

然而，撤销权针对的是债务人处分财产的行为，此种行为将直接导致债务人的责任财产减少，所以即使在债权人对债务人债务未到期的情况下，债权人也有足够的理由认为债务人减少其财产的行为会造成其资不抵债，甚至是逃避债务的一种方法，因此应当允许债权人行使撤销权。

正如一些学者指出的，“债务之财产为全体债权之共同担保，该共同担保无论债权之清偿期届至与否，均为全体债权之利益而存在，无资力之债务人处分其财产时，清偿期末届至之债务，其所受之不利益，与清偿期已届至者并无不同，故债权人与债权清偿期未届至时，亦得行使债权人撤销权”[4]。

还要看到，即使在债权人对债务人债务未到期的情况下，债权人行使撤销权，也不会给债务人造成损害，因为当第三人返还财产以后，该项财产应当由法院代为保管，等到债权到期以后才能交付给债权人，所以也不会剥夺债务人的期限利益。

当然，并不是说在任何情况下，债权都必须到期以后，债权人才能够行使代位权。

在特殊情况下，债权人出于保存债务人权利之目的也可以在债务未到期时主张代位权。

例如，《日本民法典》第423条和我国台湾地区“民法典”第243条都规定，虽然债务未届履行期，但债权人专为保存债权人权利的行为，也可行使代位权，诸如中断时效、申请登记、申报破产债权等。

在法律上之所以允许债权人实施保存行为，主要是因为如果债权人必须等到履行期届满以后才能主张代位权，则会使债权人的权利可能丧失，而一旦出现这种情况，等履行期届满后再行使代位权已经没有任何意义了。

所以，在例外情况下，应允许债权人在履行期届满前行使代位权。

我国《合同法》颁布以后，大陆许多学者也持此种观点。

认为抵销抗辩、中断时效、破产债权之申报、不动产之移转登记、保存登记、变更登记、更正登记及涂销登记、建筑取去请求权以及其他土地返还请求权、电话名义变更请求权、遗产继承登记请求权，都可以由债权人代位行使[1]（P109）。

此种观点值得商榷。

笔者认为，如果认为保存行为都可以代位行使，这必然会不适当地扩大代位权的客体范围，甚至有

可能使债权人不适当地干预债务人的权利。

例如，债务人与次债务人达成买卖合同关系以后，未及时办理登记过户手续，债权人通过行使代位权而以自己的名义为债务人办理登记手续，此种做法也不符合我国有关登记制度的规定。

因为现行的登记办法要求必须要有房屋买卖的双方才能进行登记，债权人不是当事人因此不能介入登记程序。

至于变更登记、更正登记及涂销登记、建筑取去请求权以及其他土地返还请求权等，都涉及到物权的行使问题，也不宜作为代位权的客体。

二、债务人怠于行使其到期债权

债务人怠于行使其到期的债权，意味着债务人不仅应当对次债务人享有债权，而且此种权利到期。

因为没有到期，则谈不上怠于行使的问题。

关于怠于行使的含义，在学理上有不同的理解。

一种观点认为，怠于行使是指应当行使而且能够行使权利却不能行使，其表现主要是根本不主张权利或迟延行使权利[5]。

另一种观点认为，怠于行使是指债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利，但一直未向其主张权利。

这两种观点的主要区别在于确定怠于行使是否仅仅只是考虑债务人能否通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利，债务人在诉讼和仲裁之外能够向其债务人主张权利，而不及时提出主张能否构成怠于行使？

笔者认为，怠于行使应当仅限于债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利，但一直未向其主张权利。

其主要原因于：

此种方式具有一种客观的明确的标准，能够用来判断是否构成怠于行使。

具体来说，一方面，债务人是否通过诉讼或仲裁以外的方式向其债务人主张了权利，对此债权人很难举证。

即使债权人能够举证，债务人也可以随便举出一个事例说明其曾经向其债务人主张过权利，就可否定债权人关于其怠于行使债权的指责。

例如，债务人提出其曾经向次债务人打过讨债的电话，或者派人前往次债务人处讨过债。

另一方面，由于在债权人行使代位权的情况下，对次债务人并不有利，所以次债务人也可能会编造各种情况说明债务人曾经向其主张过权利。

因此，如果将怠于行使权利的情况扩大到债务人能够通过诉讼或仲裁以外的方式向次债务人主张权利，但一直未向其主张权利，则很难判断债务人构成怠于行使，债权人所享有的代位权将会落空。

正是由于这一原因，最高

人民法院采纳了第二种观点。

《解释》第13条规定：

“合同法第73条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”。

值得讨论的是，在最高人民法院的解释中，并没有提到债务人在其债权到期以后应当及时主张权利的问题，只是提到没有采用诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，从而构成怠于行使权利。

严格地说，判断是否怠于行使权利，还必须要求债务人及时行使。

因为债务人在债权到期以后很长一段时间内（如一年以后）采取诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张到期债权，也当然构成怠于行使权利。

所以，权利行使的及时性也是判断怠于行使的另一个要件。

如何理解权利行使的及时性，笔者认为，所谓及时，就是指债务人的债务到期以后，债务人不存在着任何行使权利的障碍而未能在合理期限内主张权利。

具体来说，第一，在债务到期以后，债务人不存在着行使权利的障碍。

他完全有能力由自己或通过其他代理人去行使权利。

第二，必须是在合理期限内，没有及时主张权利。

合理期限应当根据交易惯例等具体判断。

第三，债务人在合理期限内怠于行使权利无正当理由。

例如，如果在债务到期以后，次债务人确有正当理由需要迟延履行，债务人也可以与次债务人达成协议推迟履行。

在此情况下，债务人未能及时主张权利也不构成怠于行使。

债务人确因生病、出国等原因不能及时行使债权，并不当然构成怠于行使。

在此情况下，债权人应当要求债务人委托他人代理其收取债权，如果债务人拒绝委托，则构成怠于行使。

债务人怠于行使债权的问题，应当由债权人举证。

这就是说，债权人必须证明债务人能够通过诉讼或者仲裁的方式向次债务人提出请求却没有及时提出。

但是在债权人作出这种举证以后，次债务人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的

也应当承担举证责任。

这些举证的内容应当包括两方面：

一是债务人在其债权到期以后，已经通过诉讼或者仲裁的方式向次债务人提出请求，至于法院或仲裁庭没有及时受理，则不能认为债务人构成怠于行使；

二是债务人及时提出了请求或者因正当的理由而不能很快地向次债务人提出请求。

例如，如果次债务人证明债务人已经与其达成清偿债务的和解协议或延期履行协议，只要这种协议达成过程中没有损害债权人债权的意图，则债务人根据这些协议不能向次债务人及时提出请求，也不能认为债务人构成怠于行使权利。

三、债务人怠于行使权利的行为已经对债权人造成损害

如何理解对债权人造成损害？

一种观点认为，给债权人造成损害是指给债权人造成现实的损害，其含义是指因为债务人不行使其债权，造成债务人应当增加的财产没有增加，使债权人的债权到时会因此不能得到全部清偿，即有消灭或者丧失的现实危险，进而对债权人的债权也就产生不利的影响[6]。

根据这一观点，只有债务人怠于行使其债权，则不论债权人对债务人的债权是否到期以及怠于行使的结果是否会减少债务人的财产则不必考虑。

第二种观点认为，所谓对债权人造成损害，是指债务人已经构成对债权人的迟延履行，因怠于行使自己对第三人的权利，就会造成自己无力清偿自己的债务，债权人因债务人的行为而使自己的债权有不能实现的危险，即债权人有保全债权的必要[7]。

因此判断是否造成对债权人的损害也要考虑债务人是否已经构成迟延。

笔者认为，对于给债权人造成损害，应当作较为严格的解释。

因为一方面，代位权的行使毕竟已突破了合同的相对性规则，会直接影响到第三人的权利和利益，如果将“对债权人造成损害”作出宽泛的解释，必然导致代位权行使的要件过于宽泛，使得债权人非常容易地行使代位权，这将会使合同相对性规则受到非常严重的冲击。

尽管其有可能加强对债权人的保护，但是也可能不利于对债务人和第三人的保护，也不利于对交易秩序的维护。

另一方面，在债权人的债权尚未到期以前，债

务人怠于行使权利的行为并没有实际给债权人造成损害，而不一定会减少债务人的财产。

如果债权人认为这种行为会使其债权面临不能实现的危险，也仅仅只是一种推测，债务人如果举证证明自己有足够的财产能够到期清偿债务，或者在债权到期之前，他将会获得一笔财产，这就会轻易地否定债权人的主张。

尤其应当看到，如果认为只要债务人怠于行使其债权，则不论债权人对债务人的债权是否到期，以及怠于行使的结果是否会减少债务人的财产，都可以认为已对债权人造成损害，使债权人行使代位权，则对于债务人和第三人未必公平。

因为在债权人对债务人的债权尚未到期的情况下，债权人尚未向债务人提出请求，债务人也未构成迟延履行，即使债务人怠于行使其债权，也不能认为其对债权人造成损害，因为债务人可能具有足够的财产用来清偿债务，他不仅享有债权，而且具有许多实有的财产，或者将会新增加许多财产，在此情况下，债务人即使怠于行使其对次债务人的债权，也并无不妥，如果认为债务人在此情况下可以行使代位权，则实际上改变了债权人与债务人之间的债务履行期限，使债务人的债务提前，剥夺了债务人的期限利益。

尤其是这种行为也干预了债务人的正当权利，因为在债权人对债务人的债权尚未到清偿期之前，债务人怠于行使其权利可能具有一定的原因，只要没有实际造成对债权人的损害，债务人是否怠于行使其权利，都是债务人自己安排的事务，债权人在此情况下作出干预，显然对债务人是不利的。

笔者认为，“对债权人造成损害”应当从三个方面来判断：

第一，债权人对债务人的债权已经到期。

可以说，债务到期是判断债务人怠于行使权利给债权人造成损害的第一个标准。

由于债权人也必须在自己的债权到期以后，才能确定债务人的行为是否有害于其债权，尤其是债权人的债权尚未到期，债权人不能对债务人提出实际请求，当然也不应该行使代位权，要求第三人清偿债务，因此，债权人也必须在自己的债权到期以后才能行使代位权。

第二，债务人构成迟延履行。

这就是说，在债权人对债务人的债权到期以后，债务人没有及时清偿债务，已经构成迟延。

在此情况下，仍然怠于行使其对第三人的权利，造成其没有财产或没有足够的财产用来清偿对债权人的债务，这就从客观上对债权人造成了损害。

然而关于是否应以迟延履行作为构成要件，在日本判例和

学说上持否定意见。

日本民法典第423条规定：

“债权人于其债权期限未届至前，非依裁判上代位，不得行使前项权利，但保存行为不在此限。

”在解释方面，一般认为代位权的行使以债权已在清偿期为满足，而不必要求债务人构成迟延[8]。

我国台湾“民法”第243条规定，债权人非于债务人已负迟延责任，不得行使代位权。

此点与抵押权人须于债权已届清偿期而未受清偿时，始能实行抵押权（台湾“民法”第873条）之情形相类似[9]。

笔者认为，应当以债务人构成迟延履行作为判断债务人怠于行使权利给债权人造成损害的另一个标准。

因为在债权人对债务人的债权到期以后，债务人虽怠于行使，但债务人已经履行债务或者正在履行债务，则不能判断债务人的行为给债权人造成损害。

如果债务人履行以后，其履行存在着不适当等情况，则表明债务人已构成违约，债权人可以请求其承担违约责任，但并不需要行使代位权。

因为在此情况下，债务人的怠于行使行为与其不适当的履行行为之间没有必然的联系，换言之，债务人不适当履行行为并不是因为其怠于行使所造成的，因而债权人没有行使代位权的必要。

在债务人构成迟延履行的情况下，债务人应当作出履行，但是由于债务人怠于行使其权利使其不具有足够的财产甚至没有财产用来清偿对债权人的债务，造成债务的履行的全部或部分不能。

据此怠于行使与不能及时履行之间具有一定的联系，从而表明其怠于行使权利的行为给债权人造成了损害。

当然，债务人怠于行使其权利的行为对其履行能力的影响在不同的情况下表现是不一样的。

例如，可能导致其完全无力清偿债务，也可能只是导致其不能履行部分债务，无论是何种情况，都会损害债权人的利益，因此，债权人可以行使代位权。

当然，以债务人履行构成迟延作为债务人怠于行使权利给债权人造成损害的另一个标准，也应当有某些例外。

例如，债务人的债权即将因时效届满而使债务人难以主张权利，在此情况下，债权人为了中断时效，不需要等到债务人履行迟延就可以行使代位权。

再如，在次债务人破产时，为债务人申报债权也不需要等到债务人构成迟延。

因为这些行为都是保存债权的行为，债权人从事这些行为的目的在于防止债务人的权利变更或消灭，而非代位请求第三人向债务人履行义务，故可不受此要件的限制[7]（P314）。

第三，债务人因怠于行使自己对次债务人的权利，造成自己无力清偿对债权人的债务。

这就是说，在怠于行使自己的债权与不能清偿自己的债务之间具有一定的因果联系。

之所以要强调因果上的联系，一方面是因为债务人怠于行使其权利，使其不能及时清偿债务，或者在履行迟延的情况下，不具有足够的资产使其清偿债务，这已经在客观上给债权人造成了损害。

强调因果联系，使得对债权人造成损害的标准更为客观，也使代位权的行使具有可操作性。

另一方面，债务人怠于行使对次债务人的权利，造成自己无力清偿对债权人的债务，本身表明债务人是具有过错的，即主观上具有一种不愿意清偿对债权人的债务，或者具有损害债权人债权的故意或者过失。

在此情况下，债权人行使代位权以保障其债权是顺理成章的。

需要指出的是，对于给第三人造成损害，也不应当理解为债务人怠于行使权利的行为已经给债权构成严重损害[10]。

对债权人造成损害并不一定是对债权人造成严重损害，或者说使债权根本不能实现。

只要债务人怠于行使权利的行为会实际地影响到债权的实现，债权人就可以行使代位权。

四、代位权的客体须适当

所谓代位权的客体，是指代位权行使的对象。

债权人的代位权，应当针对债务人的哪些权利行使，在学理上是值得探讨的。

在日本法中，代位权的客体包括的范围比较广泛，除专属于债务人本身的权利以外，都可以由债权人代位行使。

例如，依据没有行为能力或者欺诈胁迫的撤销权，无权代理的追认权、撤销权，在为第三者订立契约中接受利益的意思表示，以及选择权、买回权、解除权、抵销权、减价请求权、共有物分割请求权等的形成权、债权代位求权、债权撤销权也都能成为代位的目的[11]。

甚至登记请求权等也可以代位请求。

据此，许多学者认为，对我国《合同法》第73条规定的到期债权为代位权的行使对象，应采取目的性扩张的方法加以解释，主张可代位行使债务人对于第三人的权利。

因为，从比较法的角度来看，可代位行使的权利十分广泛，概括为“属于债务人的权利”（注：

例如，法国民法典第1166条规定，债权人得行使债务人的一切权利和诉权。

）[12]。

笔者认为，扩大代位权行使的客体范围，对保障债权人的权利固然十分有利，但由于代位权已突破了传统的合同相对性规则，对第三人已经产生了约束力，因此

对这一制度的适用范围应当作出明确的限制，尤其是在代位权行使的客体方面，必须要有严格的限制。

如果扩大代位权的适用范围，将会对合同的相对性规则以及基于此规则所产生的各项合同法制度都造成威胁，甚至使物权法制度的存在也受到影响。

更何况，由于《合同法》是第一次在法律上确认代位权制度，在此之前，我国的司法实践对该规则的适用无任何经验，在这种情况下，盲目扩大代位权适用的客体、范围，从而使代位权制度不断扩张，难免会产生诸多的问题。

代位权的客体原则上应当是指债权，但又不限于合同上的请求权，笔者认为，代位权的客体应当符合如下条件：

（一）代位权的客体是债权而不是所有权

许多学者认为，代位权的客体应当包括债务人的各种财产权、所有权返还请求权、债务人作为抵押权人的抵押权、以财产利益为目的的形成权等，只要不是非专属于债务人本人的权利都可以称为代位权的客体，因此，所有权应当成为代位权的客体[13]。

笔者认为，所有权以及所有物的返还请求权不应当成为代位权的客体，其原因在于：

一方面，我国目前没有消灭时效的规定，所有权未及时行使，并不因此丧失所有权，财产所有权仍为债务人的责任财产，所以不会因债务人怠于行使所有权导致债权人的损害。

债务人所有的财产归属于债务人，如果该财产已为第三人占有，则只能由所有人提出请求，所有人以外的其他人无权请求占有人返还，否则占有人有权予以拒绝。

对债权人来说，其享有的代位权仍然是一种债权，而不具有对抗第三人的效力，因此债权人不能请求第三人返还其占有的债务人的财产，否则将会使债权具有物权的效力（注：

在设定取得时效以后，物上请求权可否代位，值得研究。

例如，未及时行使对于他人的返还请求权，可能导致请求权的消灭，对债权人也会造成损害。

）。

另一方面，如果财产在第三人占用期间，债务人能够向第三人提出请求返还原物而不提出，或者能够取回而不及时取回，在此情况下，债权人也不能行使代位权，因为既然财产仍然归属于债务人，则这些财产都是用来清偿债务人债务的财产。

不管这些财产由何人占有，债权人都可以申请法院强制执行这些财产，根本不必要通过代位权的行使来实现其债权。

（二）作为代位权客体的债权必须合法

作为代位权客体的债权合法，是指债务人对次债务人的债权合法，而不包括债权人对债务人的债权合法。

根据《解释》第11条的规定，债务人行使代位权时，要求债权人对债务人的债权必须合法，这是从代位权行使的一般条件所作的规定。

就代位权的客体而言，只限于债务与次债务人之间的关系。

对债务人的债权关系要求合法，是因为只有合法的债权债务关系才能受到法律的保护，并能够是债权人代位行使债务人的权利，如果债务人本身享有的权利不合法，债权人自然不得代位行使此种不受法律保护的权利。

债权关系的合法性也意味着债务人与次债务人之间的债务关系不是自然债务关系，如果债务人享有的是一种自然债权，则实际上债务人并不享有受人民法院保护的债权，此种债权对次债务人也不产生拘束力，不得申请法院强制执行。

因此也就不能由债权人代位行使。

（三）作为代位权客体的债权主要是具有金钱给付内容的到期债权

“合同法第73条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。

”可见，最高人民法院的解释将代位权的客体实际上是限定在“具有金钱给付内容的到期债权”。

笔者认为，此种解释是比较合理的。

之所以将代位权的客体主要限定在具有金钱给付内容的到期债权，其原因在于：

一方面，代位权作为债的保全制度是合同法中一项新设定的制度，在此之前司法实践中并没有适用这一制度的经验，这就有必要在开始适用这一制度时应当将该制度的适用范围作出适当的限制，将代位权的客体范围限定在具有金钱给付内容的到期债权。

另一方面，具有金钱给付内容的到期债权比较容易确定，这不仅是因为该制度在内容上比较容易确定，而且在清偿债务方面也比较容易。

还要看到，如果将代位权客体扩大到非金钱之债，则法院在处理代位权诉讼时将会遇到极大的困难。

例如，甲欠乙10万元的债务未清偿，而丙应当向甲交付10台电脑而未交付，甲也未向丙及时主张权利，如果乙要向丙行使代位权，则即使是在丙交付10台电脑后，该电脑如何转换成金钱、如何评估其价值，也是一件十分困难的事情。

如果处理得不好，很容易发生新的纠纷。

所以将代位权的客体限定在具有金钱给付内容的到期债权，是

很有必要的。

当然，具有金钱