社会行政法的范畴及规制模式研究下Word格式.docx

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另一部分是社会个体享有的权益，如社会个体对政府提出合理化建议的权利，该项权利在民事法律中规定得较具体，其是否真正属于社会利益还需认真研究。

还有一部分是特定社会人群的权益，我们知道，在任何一个社会中都有一些特殊的社会人群，例如一个社会中的少数人群、一个社会中的妇女、一个社会中的老年人、一个社会中的儿童、一个社会中的智障者、一个社会中的残疾人，等等。

这些人与社会弱势群体还不是同一意义的概念，广义的弱势群体当然应当包括上述人群，但弱势群体的概念基本上达成了共识，上述社会群体作为特殊人群更为妥当，其权益必然是社会权益。

上列三个范畴的权益都需要法律进行确认和保护，由此构成的行政法规范就是社会权益保护的社会行政法。

例如《女职工劳动保护规定》、《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》、《老年人权益保障法》、《残疾人保障法》，等等。

　　（四）解决社会问题的社会行政法[15]

　　社会问题是指在社会过程和社会发展中出现的困扰人们的事态或事件，这些事态或事件不能够通过一次性的政府行为或社会行动就可以得到解决，而是反复地、大规模地存在于社会过程之中。

从这个定义可以看出，社会问题有两种类型，一是长期存在地、已经以一定手段解决但还在出现必须再予以解决的那些问题，这些问题可以被视为社会过程中的固有问题。

时代的不同人们解决这些问题的方式方法也有所不同，正因为如此，这些问题还须在社会过程中不断地应对、不断地解决。

例如生老病死问题、自然灾害问题等等。

我国解决此类社会问题的社会行政法数量并不少，例如《中华人民共和国防震减灾法》、《破坏性地震应急条例》、《殡葬管理条例》等等。

二是在社会进程中出现的新的不能够一次性解决的那些社会问题。

这类问题与社会发展有密切关系，其发生的概率与社会发展的速率是成正比例的，即社会发展得越快此类社会问题就越多，反之，社会发展得越缓慢这类社会问题就越少。

我们知道，进入二十世纪以后，随着电子信息时代的来临社会发展的速率急速增长，与之相适应的便是社会问题的日益增多，如西方国家的同性恋问题、青少年犯罪问题、毒品和其他兴奋剂问题等等。

我国近年来出现的农民工问题、独生子女问题、环境污染问题等等。

这些问题中的一些可能在其他相关法律中已经得到了解决，但调整这些新的问题的法律都可以归入到社会生活之中，成为解决社会问题的社会行政法，例如我国近年来制定的《传染病防治法》、《血液制品管理条例》、《精神药品管理办法》、《铁路环境保护规定》、《城市流浪人员救助管理办法》等等。

　　上列五个范畴是社会行政法的主要构成，随着人们认识的深化和政府立法水平的提高，社会行政法的体系构成在我国还会有新的内涵。

　　三、我国社会行政法相对滞后之评价

　　我国行政法治的发展与完善是有目共睹的，自1989年《中华人民共和国行政诉讼法》颁布施行以后，相继制定了《中华人民共和国国家赔偿法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政许可法》等。

国务院还制定了《全面推进依法行政实施纲要》，将有关依法行政的问题作了统一，并界定了相关的概念。

与行政法总体格局的进步相比，部门行政法的发展则相对缓慢，这已经成了制约我国行政法治发展的一个因素。

我们知道，无论控权理念的行政法，还是管理理念的行政法，其实质都在于使政府行政权有效行使，而行政权的有效行使必须表现在每一种权力在其部门调控中的状况，即其在部门调控中合乎规律、合乎公众利益就是完善的，反之，在其部门调控中乏力，甚至违背自然规律和社会利益的就是不完善的。

然而，我国行政法治并没有在部门行政法中下最大功夫，甚至可以说部门行政法处于相对放任自流的状况之中，我国部门行政法绝大部分典则由行政系统制定就是例证。

同时，社会行政法在部门行政法中又显得要滞后一些，这可以从下列方面予以佐证，一则，在我国法治实务部门编纂的部门行政法文件中，其他部门行政法的内容相对比较完备，而社会行政法几乎没有被列进去。

二则，在行政法教科书中其他部门行政法的概念都提到了，而社会行政法的概念还未曾出现。

三则，我国其他部门行政法，或者一些主要的部门行政法已经有教科书介绍本部门行政法的内容，而社会行政法还未有一部著作。

笔者可以对我国社会行政法的相对滞后性作出如下概括：

（一）基本概念的非正式性

　　社会行政法作为部门行政法之一，作为一个相对微观的法律部门，其应当符合部门法的一般要件，至少应当有一个关于这个部门法的概念，而在这个部门法的概念之下，应当有若干基本的概念。

这些概念对于一个部门行政法而言是缺少不得的，笔者注意到，我国其他部门行政法都已经有了这样的概念系统，如交通行政法就有一个相对正式的定义，在这个定义之下又有若干相对较小但也是正式的定义，《中华人民共和国道路交通安全法》、《中华人民共和国公路法》都对这些定义作了规定。

税务行政法亦是如此，例如国税、地税、税收征收管理等概念都是法律用语。

一个部门法有这样的正式法律概念予以支撑必然使其法律地位明确，必然使该部门行政法具有规模，而有关当事人在其中所为的行为也必然是正式的法律行为。

社会行政法作为一个大概念在我国包括宪法在内的成文法中并没有得到确立，而在这个总概念之下的下位概念即便存在也不能被上位概念所包容。

正式的法律概念是指能够在宪法和其他成文法典则中找到的概念，法律典则界定了这个概念的内涵和外延，甚至描述了这个概念与其统慑之下的其他相关概念的关系，例如，《美国联邦行政程序法》就界定了政府规章、行政机关、行政命令等概念，这个相对较高的法律使政府规章成了正式的法律用语，而这样的界定为美国后来在制定政府规章中的听证行为、不当政府规章的司法审查行为提供了法律依据。

我国部门行政法相对滞后的首要原因在于社会行政法概念到目前为止还是一个非正式的概念，这样的非正式性虽然为学者们研究这一问题留下了巨大空间，但总体上讲制约了社会行政法的发展。

笔者认为，对社会行政法相关概念进行界定可以有下列模式：

一是制定一个社会行政法的总的规则，在其中规定社会行政法的基本问题，界定相关概念;

二是在每个社会行政法的行文中分门别类确立概念，如对社会福利行政法、对保障社会权益的行政法、对解决社会问题的行政法等作出概念界定。

（二）体系结构的非严整性

　　社会行政法作为部门行政法之一，作为一个法律部门无论我们承认与否都应当是一个客观存在。

深而论之，我国行政实在法中社会行政法的立法和执法是存在的。

我们说它是存在的是基于我国部门行政法的法实在而论之的，是基于我们对社会行政法从法律原理的调整对象和调控方式而论之的。

我国行政机构体系中有若干部门都与社会行政法有关，例如国务院就设有劳动和社会保障部，这个部作为一个执法主体其所执行的法律至少是社会行政法的一个组成部分。

还有民政部，其所进行的是民政行政管理，执行的法律是有关民政行政管理的法律规范，而其中诸多的民政法规亦是社会行政法的构成部分。

例如，民政部门执行的有《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》、《军人抚恤优待条例》等等。

我国医疗卫生行政机构也执行一定范围的社会行政法。

宗教、科技、文化、教育等行政机构体系亦是一定范围的社会行政执法主体。

上列执法主体以及所执行的社会行政法都使我们不能不得出这样的结论：

即我国社会行政法的体系结构是不够严整的。

一方面，没有统一的法律典则将社会行政法统一起来，更没有在宪法中确立社会行政法应有的体系结构。

另一方面，一个调整特定社会事务的社会行政法也常常在规制行政事项时不够周延，以《地震预报管理条例》为例，其中有关法律责任的条款十分简单，共有4个条文，既没有列出此范畴行政责任的类型，也没有规定具体的处罚方式，对行政机关的责任则规定得更加模糊，第18条规定：

“从事地震工作的专业人员违反本条例规定，擅自向社会散布地震预测意见、地震预报意见及其评审结果的，依法给予行政处分。

”第19条规定：

“违反本条例规定，向国（境）外提出地震预测意见的，由国务院地震工作主管部门给予警告，并可以由其所在单位根据造成的不同后果依法给予纪律处分。

”这一规定反映了此社会行政法典则中几乎没有设立相应的制裁条款，这样的体系结构显然是相对滞后的。

　　（三）法律典则的缺位性

　　依本文开头对社会行政法的界定可以看出，社会行政法所规制的事项是一国社会控制的基本事项，是一国在实现治国方略中所遇到的基本问题，也是一国行政权在对社会发生作用中要应对的，是无法回避的。

这样的基本问题应当有基本的法律典则对此作出规定，我国一些关键领域的部门行政管理都有一个核心典则，或若干个核心典则，而这些典则的立法权常在全国人民代表大会或其常务委员会，例如，文化行政法中的《中华人民共和国文物保护法》、税务行政法中的《中华人民共和国税收征收管理法》、土地行政法中的《中华人民共和国土地管理法》、交通行政法中的《中华人民共和国道路交通安全法》、治安行政法中的《中华人民共和国治安处罚法》等等。

社会行政法象此种相对统一的、由全国人民代表大会及其常务委员会制定的统一性典则并未曾出现过，当然，分散于一些具体的部门的典则还是有的，然而，这些典则还不足以成为社会行政法的核心，以2007年制定的《中华人民共和国突发事件应对法》为例，其是社会行政法中一个相对较小范畴的东西，正如我们上面的分类，其只能算四大类中的一类，而此一类中还应当有诸多的重要典则。

一个社会行政法具体范畴中的典则体系究竟应当怎样构成并没有定论，但根据《中华人民共和国立法法》对法律中位阶的规定，政府规章只有在执行行政法规、法律时才能对一些事项作出规定，即是说若没有法律层面的或者行政法规层面的某一范畴的社会行政法，政府规章层面的社会行政法就没有规制的方向、没有规制的力度、没有规制过程中相关社会关系的设定权。

不幸的是，依笔者的观察，我国某一范畴中的社会行政法其典则主要是政府规章，民政部门执法的社会行政法规章数量就在80%以上，劳动和社会保障部门执行的社会行政法规章则在90%以上。

法律典则的缺位对于社会行政法在我国的完善和发展而言是致命的，因为它既有可能使某一范畴的社会事务被疏于调整，又有可能使行政机关随意行使社会行政法的立法权，这两种情形在我国行政法治实践中恰恰都是存在的。

就地方立法而言此种情形也是普遍存在的，地方性法规和政府规章之间的关系究竟如何处理并不十分明确，有些社会行政法应当以地方性法规的形式出现，我们却制定了相应的政府规章，例如北京、天津、重庆都制定了《见义勇为人员奖励和保护条例》，这是比较科学的，但我国有些省市这方面的立法还是以规章形式出现的。

反之，有些社会行政法规制的事态尚不成熟，制定规章是较好的选择，却制定了地方性法规，如关于法律援助、就业促进等。

　　（四）规范创设的非针对性

　　进入二十一世纪后，我国在立法技术上有了长足的进步，主要表现在法律规范的创设与时代的需求越来越吻合，以2003年制定的《突发公共卫生事件应急条例》为例，该条例就是在非典流行中，疫情控制非常紧迫的情势下制定出来的，其中的内容有非常明显的时代属性，针对性是比较强的。

例如，第19条规定：

“国家建立突发事件应急报告制度。

国务院卫生行政主管部门制定突发事件应急报告规范，建立重大、紧急疫情信息报告系统。

有下列情形之一的，省、自治区、直辖市人民政府应当在接到报告1小时内，向国务院卫生行政主管部门报告：

（一）发生或者可能发生传染病暴发、流行的;

（二）发生或者发现不明原因的群体性疾病的;

（三）发生传染病菌种、毒种丢失的;

（四）发生或者可能发生重大食物和职业中毒事件的。

国务院卫生行政主管部门对可能造成重大社会影响的突发事件，应当立即向国务院报告。

”法与时代的关系既是一个法律哲学问题，又是一个法治实践问题，“现在，让我们简略地考究一下立法的目的和本质，它所包含的事实，它所运用的手段，以及关于什么样的能力才可以成为审判组织的基础的问题。

立法的目的是维护道德秩序和以特有的形式增进这种秩序。

立法要把各种特殊的社会事实，即非正常的、进步的或落后的事实，换言之，要把道德的或非道德的，最能受到赞扬或指责的行为统统包括进去。

因此，立法分为彼此互有区别的两个部分：

消极的和积极的立法，或处罚性和奖励性的立法。

这种区分使它具有为恐惧和希望所制约的双重性质：

一方面，它作为恶德的障碍物出现，另一方面，又作为善德的鼓励和培养手段出现。

”由此可见，法的制定从总体上讲是一个普遍性的行为，但法对其调整的社会事态的应对却是具体的，是一个特殊的、个别的事物。

而这种特殊性和个别性要求每一个法律规则的制定都要有针对性。

我国社会行政立法从整体上讲，其针对性还是非常不够的。

如民生领域的劳动保护、民主管理、就业促进、健康等方面的立法都是比较欠缺的。

还如，我国公众近年来十分关心国民财富的公平分配问题，某种程度上讲这已成为我国一个非常严肃的社会问题，然而，我们并没有制定出针对这一问题的社会行政法，而在一些发达国家，这样的立法是存在的，而且其根据社会过程的实际状况而制定。

　　四、我国社会行政法的完善对策

　　社会行政法的迅猛发展是当今法治发达国家法律发展的一个趋势。

当然，在社会行政法某些范畴问题上还存在一些争议，例如，美国和英国对于国家制定《济贫法》解决社会贫困阶层问题的社会行政法就存在两种截然不同的论点，一种论点认为，社会过程本应是一个由自然因素决定和制约的过程，政府不应在其中通过外力作一些事情，如有人就批评英国的《济贫法》是一部臭名昭著的法律，其认为对贫者的救助应当完全归于社会，若社会成员愿意施救即是他们的良知，而不是他们的义务;

若不愿意救助穷者亦不能诉求法律，因为他们不应享有这样的权利，或者至少这些权利不是法律上的权利。

在笔者看来这个论点的哲学基础是值得重视的。

另一种论点认为，社会是一个有机体，富人与穷人共同处于这一统一体中，而政府则是这一统一体的舵手，因此，其有义务让富人拿出一部分财富救助穷人，而政府在这个救助与被救助的过程中应当起主导作用和积极作用。

言下之意，社会救助既是政府的一项社会义务，也是其一项法律义务，被救助者有权利诉诸法律。

上列争论表面看是一个问题中的不同论点和认识，但其对社会行政法的发展具有决定性的指导意义。

我们若将上述论点演绎到社会行政法完善中来就是政府要么消极地对待社会行政法的发展和完善，要么采取积极态度制定一些社会行政法。

我国长期以来在立法格局上采取的政府推动的模式，即由政府部门根据社会的情势决定某些部门法的制定与否。

在我国2003年提出构建社会主义和谐社会的方略以后，政府对社会问题的关注便是责无旁贷的，这既符合我国的传统，又非常有利于和谐社会构建中的高效率。

那么，我们究竟如何使社会行政法予以完善呢?

笔者试从下列方面予以设想：

（一）合理分配社会行政法的立法权

　　在现代社会中，行政权力的界限已经不象以前那样清晰了，换言之，权力分立的理论与实践已经存在严重危机，这个危机在二十世纪初美国学者古德诺就给予了留意，并从理论上进行了论证和预测。

事实上，即便是在三权分立国家，行政权不是总统和行政部门绝对享有的，立法权也不是国会独占的。

这种权力行使的模糊性在我国也有所体现，而在我国这种模糊性的直接结果就是立法权以外的权力对国家立法权的无端占有。

当然，此种趋势是由一定的经济、政治、技术因素决定的，甚至是不以人的意志为转移的。

进一步讲，立法权的模糊性可能有利于立法对社会调控的适应性，例如，国务院享有制定行政法规的权力便可以使诸多行政事务有章可循而不待立法机关设计。

然而，无论如何，立法权必须归于立法机关的控制之下，基于这个基本理念，2000年我国制定了《中华人民共和国立法法》，以法对我国立法权作了具有时代精神的规定。

一方面，允许最高立法机关以外的其他国家机关制定行政法规范，或地方行政法规范，另一方面，重要的立法权必须集中在最高立法机关手中，这就是我们所说的法律保留原则。

《立法法》上列两个进路基本上使我国行政立法权明确化了。

但是，在行政法治实践中情况则要复杂得多，一些本该由最高立法机关制定的行政法规范有时被一些低层机关制定，以下位法的形态出现。

社会行政法比例中行政机关制定总量偏大就是例证。

鉴于此，笔者认为有必要合理分配社会行政法的立法权，例如，五个范畴的社会行政法都应当有一个基本法，规定此一范畴社会行政管理的基本事项。

可以由国务院制定每一个具体范畴的行政法规作为上位法的实施细则，其他具体事项则可以由政府部门制定规章，或者由地方制定地方性法规或地方政府规章。

地方制定有关适合本地特色的具体社会行政法是有优势的，例如，湖南省在1987年就制定了《农村五保户供养办法》,1994年就制定了《城市流浪乞讨人员收容遣送条例》等。

社会行政法立法权的合理划分是我国社会行政法完善的基础条件。

地方在社会行政法制定上的立法权问题是值得研究的，这中间有一个价值取向问题，即是说，可以有两个不同的价值选择：

第一个是尽量提高社会行政法的立法权，如社会行政法大多由中央立法行使，这个价值取向的理论根据是社会行政法本身是法律位阶相对较高的行政法，诸多社会行政法与宪法规范有直接的关联性;

第二个是适当下移社会行政法的立法权，有限拓宽地方在社会行政法中的立法权，这个价值选择的理论依据是社会问题本身就带有地方性和区域性，由地方解决可能更加妥当一些，上列两个价值选择究竟哪个更理性、哪个更可行，恐怕是需要研究的，甚至国家应当作出一个立法上的价值导向。

（二）依法确立社会行政法的法治原则

　　科特威尔指出：

“制定新法的机构必须具有权威性，也就是有一定威信性的。

在西方典型的民主制度中，立法比其它调整的形式更有权威性。

立法机构的民主授权为实现改革的某种行为提供一种合法性。

除立法机关外，次一级的权威性表现为行政命令、管理机构的决定和法院判决。

应该指出：

对于法院来说，一般并不是缺乏必要的权威性，而是作为政策制定机构的合法性。

”该论表明法律的制定过程本身就是国家权威在调控社会事态中的体现。

社会行政法制定尤其社会行政法的内容更应当体现国家机关的立法权威和管理权威。

在笔者看来，这些权威必须以确立法律原则的形式展现于立法过程和法的内容之中。

目前我国社会行政法制定的随意性相对较大，一些地方常常用政府规范性文件的形式解决社会问题，并且使解决的方式、方法成为反复适用的规则，此类社会行政法规范实质上既破坏了法制的统一，又没有能够从根本上解决社会问题。

在我国社会行政法还处于起步阶段的情况下，国家应当尽快依法确立社会行政法的法治原则，这些原则应当从两个方面考虑，一是从社会行政法制定过程来考虑。

即通过法治原则对社会行政法的制定程序作出规定。

二是从社会行政法实体上应当追求的价值目标上考虑。

即对任何一个机关制定社会行政法时实体上作出原则性规定。

《中华人民共和国宪法》在“公民基本权利和义务”一章中的基本条款可以直接成为法治原则。

同时中央有关社会控制和社会过程的文件精神亦可以作为社会行政法的原则。

地方立法能否确立社会行政法的原则是值得探讨的，从立法法所确立的法制统一原则出发，应当说社会行政法总的立法原则应当由中央层面的立法确立，而目前地方立法还是确立了一系列有关社会行政法的立法原则，当然，这些原则的适应范围仅仅适用于该法规所调整的领域。

　　（三）适度选择社会行政法的侧重点

　　“严格说来，法律的首要和主要的目的是公共幸福的安排。

但是，安排有利于公共幸福的事务，乃是整个社会或代表整个社会的某一个个人的任务。

因此，法律的公布乃是整个社会或负有保护公共幸福之责的政治人的事情。

这里象其他任何的情况一样，公布目的的人也就是公布用以达到目的的手段的人。

”从普遍意义上讲，法律的主要目的或首要目的是对公共幸福的安排。

但是，法律在安排公共幸福时并不是无所选择的。

社会行政法的制定更应当如此，因为社会行政法是积极行政法的范畴，一个社会中的社会事务和社会问题常常是方方面面的。

其中每一个问题对社会过程的制约程度亦是有所不同的，那么，社会行政法制定中如何分清轻重缓急就是一个不能回避的问题。

以我国社会行政法的发展为例，二十世纪五十年代我国在建国初期所要解决的社会问题主要是社会安全和社会公众的最低生活保障，而改革开放以后，面临的主要社会问题在于拨乱反正，社会行政法是重构新的社会过程和社会秩序，社会行政法以经济调整为核心。

而1992年推行市场经济以后，社会竞争机制被普遍引入，竞争必然意味着社会过程中既有成功者，又有失意者，社会行政法的功能就在于对社会结构的调整，以实现宪法规定的社会平等。

2001年我国加入世贸组织以后，社会过程中面临诸多具有全球格局的社会问题，社会行政法的侧重点又有了新的内涵。

我们认为，在目前我国社会行政法正在发展阶段适当的选择是必须的。

近年来，公众关注的平安建设、社会机会均等等就应当成为社会行政法的侧重点。

广义上讲，社会行政法的侧重点除了体现在社会行政法的立法中外，还体现在社会行政法的执法中，即是说，政府行政系统在社会行政法的执法中应当有所选择。

这其中的原因在于社会行政执法是主动执法，要求行政机关必须主动为之。

显然，主动执法的社会行政法不待当事人的请求而为之，即有关社会行政执法的行政行为是在行政相对人没有请求和行政事态没有发生的情况下而实施的，那么，究竟实施哪些内容就是社会行政执法主体选择的问题。

因为这样的执法是否实施都不会带来行政相对人的诉求。

　　（四）相对集中社会行政法的执法主体

　　关于法律的执行丹宁勋爵有这样一段精辟的论述：

“我认为，执行国家法律是大都市警察局长的职责，就象它是任何一位警察局长的职责一样。

他应当采取行动派他手下的人出去侦察出犯罪行为，以保证公民在和平的环境下从事他们的活动。

他必须决定是否对涉嫌者进行起诉，如果有这种必要，就应由他本人或在他的监督下这样做。

但是，在做所有这些事情的时候，他应该忠实地依法行事，而不听命于任何人。

即使是王国政府的大臣也不能命令他一定要或一定不要对这个地方或那个地方进行监视，对这个人或那个人进行起诉。

也没有哪个警方的权力机构可以在上述事情上左右他，他的职责是执行法律，他所遵从的东西是法律，并且仅仅是法律。

”在笔者看来，丹宁强调执法中的主体负责和相应的责