第一节反垄断法的历史沿革Word文档下载推荐.docx

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政府给与一家企业排他性地生产某种产品或劳务的权利。

　　也有由政府自行垄断,称为专卖。

2.垄断的定义在最一般的意义上来说,垄断是作为竞争的对立面存在的,表现为对竞争的限制或阻碍。

我们刚才讲垄断的起源时将其根源于资本主义社会的经济现象,然而垄断并不是资本主义特有的现象。

正如经济学家指出的那样,垄断问题是一个古老的经济学命题。

从已记载的文献上看,大约从古代的亚里士多德时期和中国的孟子时期起,学者就已经开始议论垄断问题。

在我国古语中,垄断原指站在市集的高地上操纵贸易。

后来慢慢延伸为今天的含义。

可见,在古老的时代,早就存在垄断这种现象。

亚里士多德在《政治学》中,讲了两个关于垄断的故事赚钱的故事,泰利斯在一年冬天,凭借自己出众的星相学知识,预测到来年橄榄会大卖,于是将自己所有资金完全交给城市里的油坊,租得了所有的榨油设备,收获季节1来临时,需要榨油的人纷纷跑到各油坊,却都只能按照泰利斯定的高额租金租用榨油设备,泰利斯因此赚取大量金钱。

第二个故事讲的是,一个人在西西里岛用一笔存款购入铁厂所有存铁,后来各地铁商来西西里买铁的时候,只有他一个人能供铁,该人只需微微提价,就大赚了一笔。

从上述例子中,我们可以得知,垄断不仅早就存在于经济生活之中,而且其本身是一个中性的词汇。

他指的是经济生活中的一种独占状态。

亚里士多德的故事中,卖铁者被责令离开都城,并不是因为他占据独占地位,而是因为他滥用独占地位。

这一概念对当今世界上绝大多数国家产生深远影响。

大多数国家的竞争立法之所以不禁止独占而仅禁止滥用独占地位,其根源大致源于此处。

在现代微观经济学中,垄断亦称之为独占,它是一种极端的市场结构模式,指的是相关市场上只有唯一一个卖者的市场结构,卖出者出售的商品没有其他替代品,同时存在着市场进入的障碍,任何新的买者都很难进入该市场,即使进入也很难生存,由此可见,在经济学中,垄断一词的含义十分明确,就是指某种独占状态。

问题的关键是,经济学中的垄断能否成为法律的禁止对象呢？

法律对垄断存在什么样的态度呢？

以我国反垄断法为例：

"

本法规定的垄断行为包括：

〔一经营者达成垄断协议；

〔二经营者滥用市场支配地位；

〔三具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。

第八条：

行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,排除、限制竞争。

可见,在法律上,对垄断的态度要从两方面考虑,即法律上也并不反对独占,但是法律上反对滥用独占地位。

3.垄断与限制竞争的区别限制竞争行为作为与竞争相伴而生的一种社会现象,普遍存在于社会的各个领域。

作为经济学和法学概念的限制竞争,均指的是市场限制竞争,又称商业限制竞争。

经济学上的限制竞争主要在两个意义上使用：

1.限制竞争的行为——固定价格行为,市场分割行为,滥用经济优势行为。

2.限制竞争的市场状态,如独占或准独占等。

法学上的限制竞争概念,绝大多数情况下都是指限制竞争行为,极少数情况下指限制竞争的市场状态。

垄断与限制竞争既有区别又有联系：

联系主要体现在,1.两者都是经营者出于竞争目的而在市场交易过程中发生的行为。

2.两者都有危害性,比如说对公平秩序的损害。

3任何经营者都能通过限制竞争达到垄断,反而言之,任何垄断者都更容易限制竞争。

而两者区别主要在于：

1.主体区别,垄断主体一般处在市场经济的顶层。

而限制竞争的主体一般都是普通的经营者。

行政机关可以成为限制竞争者,而不能成为垄断主体 

2.从范围上看,限制竞争行为的范围要广于垄断。

可以说,垄断仅仅是限制竞争的一个方面,只是限制竞争的极端情况。

而限制竞争行为的体现则多种多样,例如行政竞争行为等等。

3.从各国立法上看,限制竞争行为为各国所禁止。

而对于垄断,除美国、日本等国家外,大多数国家都允许其存在,而仅仅规制滥用垄断地位的行为 

4.从危害对象上看,垄断危害的主要是经济的民主和自由。

而限制竞争行为危害的是市场的竞争秩序。

经济性垄断的危害事实上不能以偏概全。

经济垄断能产生规模效应,催生由此而来的创新能力,极大的丰富人类的物质生活。

当然,其危害也在于抑制了市场的主观能动调整性。

从长远来看,损害了经济的自由和民主。

然而关于经济性垄断的危害,学界观点众说纷纭,我们无法作个定论。

但是相比于经济性垄断,行政垄断的危害基本上是毫无争议的。

而在我国当前经济环境下行政垄断恰恰是最严重的。

行政垄断比经济性垄断具有更大的危害性,不但有经济危害性,而且有政治危害性。

　　<

一>

行政垄断的经济危害

　　首先,行政垄断降低了经济效率,阻碍了经济进步,损害了全社会的福祉。

如果说,经济垄断对社会的负面效应和正面影响的评估一直在理论界存在某种争论,那么对于行政垄断,则几乎不存在这种分歧的认识,以至于我们可以根本不去考虑经济垄断情形下可能带来的社会福利,因为行政垄断既没有催生规模经济的优势,也没有带来大企业才可能具有的企业创新能力。

相反,由于行政垄断抑制了正常的市场自由竞争,压抑了企业创新的动力,阻碍了优势企业正常的发展进程,进而造成了整个社会的低效率。

　　其次,行政垄断妨碍了社会主义统一市场的形成,打乱了公平竞争的市场秩序,延缓了市场经济的发育。

市场经济体制是由健康统一的市场、自由的企业、公平的竞争和适当的国家干预组成,其最大的优点就是市场本身具有通过价格信号实现稀缺资源优化配置的机能。

它通过限制市场准人、强制限制竞争、强制买卖等手段限制了市场主体自由平等竞争的权利,打乱了公平竞争的市场秩序,是一种典型的政治国家滥用权力侵害市民社会的不当行为,是我国建立和健全社会主义市场经济体制的大敌。

　　再次,行政垄断直接损害了被保护企业之外的其他经营者的合法权益,也损害了被保护企业的长远利益。

行政垄断剥夺或限制了被保护企业之外的其他经营者进入相关市场的机会,有时还会直接侵犯这些企业的经营自主权和财产权。

对于这一点,我们一般不难理解。

需要说明的是,行政垄断也损害了被保护企业的利益。

从表面上看,被保护企业是行政垄断的受益者,但实际上,行政垄断对被保护企业的损害是不可低估的,行政垄断扼杀了被保护企业的积极性与创造性,使被保护企业处于一个没有竞争压力的非市场的环境当中,尽管它确实能给被保护企业带来一些短期的好处,但从长远来看,如果一个企业有一个免于竞争压力的庇护所,久而久之,必然造成企业管理混乱、懒惰成风、腐败滋生,失去在竞争性的市场中存活的能力。

襁褓中的婴儿永远长不大,动物园中的狮子再也不能成为百兽之王,就是这个道理。

　　最后,行政垄断直接和间接地损害了消费者的利益。

我国《消费者权益保护法》明确规定,消费者在购买商品和接受服务时,享有选择权和公平交易权。

消费者有权自主选择提供商品或服务的经营者,自主选择商品品种或服务方式,自主决定购买或不购买任何一种商品,接受或不接受任何一项服务。

消费者在购买商品或者接受服务时,有权获得质量保障、价格合理、计量正确的公平交易条件,有权拒绝经营者的强制交易行为。

而行政强制买卖显然与《消费者权益保护法》的这些规定相违背。

地区封锁、行业垄断、行政强制限制竞争等行政垄断行为尽管表面上好像与消费者的利益没有直接的关联,但这些行政垄断行为由于排斥、限制公平竞争,对社会整体福利造成了减损,因而损害了消费者的利益。

二>

行政垄断的政治危害

　　行政垄断的政治危害主要体现在两个方面：

　　首先,行政垄断是孳生腐败的温床。

哪里有滥用特权,哪里就有腐败,行政垄断实际是行政机关及其所属部门滥用行政特权导致的限制、排斥竞争的行为,地区封锁的背后往往隐藏着不可告人的权钱交易；

行业垄断背后通常是权力寻租的天堂；

行政强制联合限制竞争以及强迫指定交易的背后也往往存在政府有限理性的不当偏好。

这些年来,在我国行政垄断现象严重的地区和部门出现一系列腐败的事例,有力地说明了这一点。

　　其次,行政垄断导致政企不分,政府效率低下,阻碍了政治体制改革的进程。

在计划经济体制下,我国各级政府对企业进行了过多的干预,管了许多不该管也管不好的事,实践证明,这种做法不仅不能提高企业的经济效率,而且也不利于行政机关的自身建设,机构臃肿,层次重叠,人浮于事,效率低下。

党的十一届三中全会之后,我国在推动经济体制改革的同时也启动了政治体制改革,其中心内容就是政企分开、政府作为国有资产监管者的职能与社会管理者的职能分开、作为企业投资者的职能与企业管理者的职能分开,政府必须改变对社会经济的全面直接干预,转变为有限的间接干预。

但在政治体制改革的过程中,由于政府的有限理性和各个地方政府、行政主管部门存在各自独特的利益以及政府对传统干预方式的依赖和偏好,以至于有些行政机关往往置中央的法律、政策于不顾,我行我素。

行政垄断是政治体制改革进程中面临的十分严重的毒瘤,它阻碍着政治体制改革的进程,已经到了不治理不行的地步了。

一、反垄断法历史沿革

第一节各国<

地区>

反垄断法的历史沿革

据考证,反垄断法的早期历史可以追溯到古罗马时期,公元前后古罗马帝国颁布的禁止粮行蓄意提高粮价的法律和公元482年颁布的宪法<

内容包括对提高价格在内的所有垄断的禁止>

其与现代反垄断法规范价格的法律制度几乎相同。

公元529年的《查士丁尼法典》规定：

任何人不得垄断衣服、鱼、梳子、碗等生活日用品及其他用品,不管该垄断行为是行为人自主所为,还是经申请获得批准或者据钦定的法律解释而为；

任何人不得密谋或者约定商品的最低价格。

罗马法对欧洲中世纪的法律有很大影响,中世纪欧洲也普遍适用上述法律原则来保护公平价格。

等到了18世纪末的法国大革命时期,法国政府于1791年就制定了反对垄断组织的《沙波利耶法》<

1884年被废除>

其作用是"

反对组成卡特尔和其他限制竞争措施"

。

①在普通法系国家,反垄断法通过法院对契约的干预确立了一些与反垄断相关的基本原则。

〔一美国反托拉斯法的产生和发展

背景资料：

从19世纪80年代中期开始,托拉斯在美国开始出现。

托拉斯因其具有稳定性、长期性的优势,在美国非常普遍,也就是因为托拉斯在美国盛行,我们习惯将美国维护竞争、规制托拉斯的反垄断法称为"

反托拉斯法"

当时的托拉斯是有许多生产同类产品的企业或是由生产上有密切联系的的一些企业相互联合而组成的庞大的垄断企业组织,参加者完全丧失了其原有的法律上和业务上的独立性,而由托拉斯的领导机构来管理所属全部企业的生产、销售和财务活动。

1882年洛克菲勒家族组成的美孚石油公司是美国第一个托拉斯组织。

托拉斯组织凭借其强大的实力可以垄断市场、操纵价格,排挤中小企业,严重抑制了竞争、进而侵蚀了自由。

19世纪末的美国,由于经济的发展,生产迅速集中,导致了市场暴利行为及托拉斯<

trust>

的泛滥,严重地损害了广大民众的利益,破坏了经济秩序。

例如,1876年,针对铁路托拉斯公开给予大企业以运输费用的各种优待,对农民则勒索高价,伊利诺伊州的农民组织展开了斗争,在农民的压力下,伊利诺伊州颁布法案规定了铁路运输和谷物储存的最高价格。

①

为了打破托拉斯垄断,促进竞争,美国国会于1890年通过了《谢尔曼法》。

由于《谢尔曼法》本身的规定不够具体,解释伸缩性大,影响了适用效果,加上当时的美国总统威廉·

麦金莱放松了反托拉斯政策,因此美国在1895--1904年出现了第一次合并高潮,1901年组成的美国钢铁公司控制了美国钢铁产量的65％,美孚石油公司当时控制了全美煤油产量的90％。

在美国联邦政府当时提起的18起诉讼案中,除对铁路运价略有控制外,其他方面几乎没有什么效果。

为了解决这一问题,美国国会又于1914年几乎同时制定了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》,这两部法律确立了反托拉斯的专门执法机构"

联邦贸易委员会"

扩大并强化了《谢尔曼法》反托拉斯的有关规定,对限制竞争、垄断贸易的行为作出了明确的规定,美国反垄断法律制度基本形成。

《谢尔曼法》、《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》在实践中不断得到补充、修改、完善。

例如,1936年的《鲁滨逊一帕特曼法》修改了《克莱顿法》中有关价格歧视条款的适用范围；

1938年的《惠勒一李法》修改了《联邦贸易委员会法》第5条的规定；

1950年的《塞勒一凯弗维尔法》修改了《联邦贸易委员会法》第7条的规定<

这一法案旨在堵塞《克莱顿法》只禁止收买股票而排除禁止收买资产的漏洞>

；

1980年的《反托拉斯诉讼程序改进法》又对《联邦贸易委员会法》第7条作了更严格的修改。

此外,1962年的《反托拉斯民事诉讼法》,1974年的《反托拉斯诉讼程序和惩罚法》,1975年的《马格纳森一莫斯联邦贸易委员会改进法》,1976年的《哈特一斯各特一鲁迪南反托拉斯改进法》,1980年的《联邦贸易委员会改进法》等都使美国的反垄断法律制度更加完善。

1．《谢尔曼法》

谢尔曼法一共只有8条,美国对反竞争行为的规定主要体现在《谢尔曼法》第1—2条中<

1>

第1条是直接针对联合或共谋限制贸易活动的,即"

任何契约,以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋,用来限制州际或与外国之间的贸易或商业,是非法的。

任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋,是严重犯罪"

如果参与人是公司,将处以不超过100万美元的罚款,或三年以下的监禁。

或由法院酌情并用两种处罚。

<

2>

第2条是针对垄断化或者图谋垄断化的,但未明确界定其含义,而由法院来解释。

第二条这样规定：

任何人垄断或企图垄断,或与他人联合、共谋垄断州际或与外国间的商业和贸易,是严重犯罪。

2．《克莱顿法》

《克莱顿法》指出了四种可能构成托拉斯行为的做法,即价格歧视、独家交易、合并和连锁董事会,这些行为在"

其结果可能实质性地削弱竞争或有助于在任何商业部门形成垄断时"

便构成违法。

《克莱顿法》确立了"

早期原则"

即不必等到实际的损害已经发生,也不必以已经发生的事实来证明对竞争发生的有害影响,根据预期会发生的结果,便可将前述行为认定为违法。

体现了《克莱顿法》和《谢尔曼法》的基本区别。

有人用枪支法进行比喻,根据《谢尔曼法》型的枪支法,一个人可以携带枪支而不必担心因此被逮捕,只要他不对某人或某物射击；

根据《克莱顿法》型的枪支法,只要认为这个人是危险的,即如果认为他很可能对某人或某物射击,那么法警就可以没收这个人的枪支。

3．《联邦贸易委员会法》

《联邦贸易委员会法》除规定设立具有准司法性质的联邦贸易委员会行使反对贸易限制和保护消费者的权力外,其第5条还规定：

对于商业活动中的各种不正当的竞争方法,均就此宣布为非法。

4．《鲁滨逊·

帕特曼法》

《鲁滨逊·

帕特曼法》主要扩大了《克莱顿法》中价格歧视条款的适用范围,并对此作出了更具体的规定,着重体现了对小企业的保护。

另外,美国在一百多年的反垄断执法和司法实践中,还积累了大量的执法指南和司法判例。

例如,司法部和联邦贸易委员会于1992年共同颁布的《横向合并指南》①,1995年颁布的《知识产权许可反托拉斯指南》和《国际经营反托拉斯执法指南》,以及2000年的《关于竞争者之间合谋的反托拉斯指南》。

至此,美国的反托拉斯法在立法上已经逐步形成了较为完善的体系。

就立法的层次看,美国反垄断法由联邦立法和州立法两个层次构成；

就立法的内在结构来看,美国反托拉斯法由基本法<

包括修正案>

、例外法和相应的判例所构成,其中基本法包括1890年的《谢尔曼法》、1914年的《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》。

〔二日本反垄断法的产生与发展

日本反垄断立法的发展具有一定的阶段性,并受到产业政策的影响。

在第二次世界大战前,日本主要参考了德国的做法,例如,为了集中经济实力参与国际竞争,20世纪20年代制定了《出口组合法》和《国家重要产业统制法》等法律对垄断进行支持和保护。

第二次世界大战结束后,日本战败由美军对其实施占领。

美国为了从经济基础上彻底消除日本再次发动侵略战争的可能,美国对日本实施了经济民主化的占领政策,采取了解散财阀,排除经济力量过渡集中和取消私人统治团体等措施,并仿照美国反垄断法律制度于1947年颁布了《禁止私人垄断及确保公平交易法》。

但是由于反垄断法为舶来品,在日本本土也不存在着反垄断法"

生长的土壤"

日本国内对反垄断法的意识也非常薄弱,因此1947年的《禁止垄断法》与日本的经济发展并不太适应,于是该法在1949年、1953年、1977年、1996年、2009年进行了修订。

1949年的修改缓和了对公司持股的禁止,放宽了公司合并、国际契约等许可制度；

1953年的修改认可了不景气卡特尔,放宽了对公司相互持股和兼任高级职员的限制,允许维持转售价格制度等；

1977年的修改增加了执法力度,规定对价格卡特尔及其他违法行为予以罚款制裁,对股份公司的股份规定限制标准,对处于严重垄断状态的企业要求其转让技术、命令分立或转让营业的一部分等；

1996年为了适应政治、经济条件的发展变化,《禁止垄断法》进行了修订；

2009年,《禁止垄断法》又进行了最新的修订。

日本的反垄断法律制度主要包括《禁止垄断法》、《禁止私人垄断及确保公平交易法施行令》、《关于禁止私人垄断及确保公平交易法的适用除外等的法律》、《中小企业等协同组合法》、《公正交易委员会审查及审判规则》以及其他一系列的相关法律文件。

〔三德国反对限制竞争法的产生和发展

德国《反对限制竞争法》的出台比较曲折,因为德国曾是一个卡特尔非常发达的国家,即使是在1909年制定《反不正当竞争法》时,德国还认为卡特尔对自由竞争的限制,是"

契约自由"

的组成部分,是自由贸易可以接受的。

尽管1923年德国制定了《卡特尔条例》试图对卡特尔进行限制,但1933年制定的《强制卡特尔法》又利用卡特尔和其他垄断组织形式将国民经济变为统一的机制,准备为战争服务。

直到第二次世界大战后,由于《波茨坦协议》中约定了德国要"

尽可能快地消灭卡特尔、辛迪加、托拉斯等垄断集团的形成造成的过分的经济集中"

50年代初的德国才依据《波茨坦协议》解散了大部分托拉斯等组织,加上美国反托拉斯法对德国立法的影响,德国终于在1957年出台了自己的反垄断法,即《反对限制竞争法》。

为了适应不断变化的经济条件,德国的《反对限制竞争法》在1966年、1973年、1976年、1980年、1990年、1998年进行了修订。

〔四英国竞争法的产生与发展

英国属于竞争规则的判例适用可追溯到17世纪,当时的判例已经形成了限制贸易应受谴责的原则,以此来保护竞争,英国因此成为世界上最早直接保护竞争的国家。

在之后的近三百年里,英国确立了完整的、有效的反对贸易限制和共谋侵权的两大竞争规则。

到20世纪初,英国的判例法特色逐渐被淡化,成文法被引入其法律体系中。

1948年,英国开始竞争法的成文化运动,并先后制定了1948年的《垄断与限制竞争法》、1956年的《限制性贸易行为法》、1964年的《转售价格法》、1965年的《垄断与合并法》、1973年的《公平交易法》、1976年新的《限制性贸易行为法》、1976年新的《转售价格法》、1980年的《竞争法》等。

英国议会于1998年通过了新的《竞争法》,该法取代了1976年的《限制性贸易行为法》和《转售价格法》,并取代了1980年《竞争法》的大部分内容以及有关竞争的其他立法的相关条款,在2000年3月1日生效。

尽管1998年《竞争法》提升了英国竞争立法的整体水平,但仍然存在一些缺陷。

例如,在合并规制制度方面,政治主导和封闭的实施体制造成了执法效果的弱化；

在垄断调查制度方面,无论在实体制度上还是在程序设计上都存在严重的缺陷。

因此,为了进行竞争制度的改革,英国在2002年通过了《企业法》。

从条文来看,2002年的《企业法》不完全是关于竞争的立法,除了竞争事务外,还包括消费者权益保护、破产等内容,但是竞争的内容毫无疑问占据了该法的大部分篇幅,并且对英国竞争法律制度完成了一次改造工程。

英国竞争法规范的行为主要有：

限制竞争的协议和行为；

滥用市场支配地位行为；

3>

企业合并行为等。

第二节我国反垄断法的产生和发展

我国《唐律》中已有关于反垄断的规定内容,如：

诸买卖不和而较固取者,及更出开闭其限一价,若参市而规自入者杖八十。

己得赃重者,计利准盗论。

大意是欺行霸市,谋取暴利,垄断市场者,将受杖刑；

重者将视为盗。

②

〔一我国反垄断法的产生

由于我国有一段相当长的时期实行的是计划经济体制,对市场经济持否定态度并推崇国家垄断,因此直接导致了我国反垄断立法起步较晚。

当然,随着我国社会主义市场经济体制的建立,我国政府在大力提倡、鼓励市场竞争的同时,不得不将消除行政垄断和防止经济垄断作为自己的任务。

我国最早关于反垄断的规范性文件是1980年7月国务院发布的《关于推动经济联合的暂行规定》,该规定提出要"

打破地区封锁,部门分割"

其次是1980年lo月国务院发布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》,该规定提出"

在经济活动中,除国家指定由有关部门或单位专门经营的产品外,其余都不能进行垄断,搞垄断经营"

再次是1986年国务院颁布的《关于深化企业改革增强企业活力的若干规定》,该规定提出"

在同一行业中,一般不搞独家垄断的企业集团,以利于开展竞争,促进技术进步"

1987年国务院发布了《价格管理条例》及《广告管理条例》,也分别规定反对价格垄断和广告经营活动中的垄断行为。

同年通过的《中华人民XX国技术合同法》也对技术转让作出了限制性规定：

不得以合同条款限制技术竞争和技术发展。

1989年国家体改委等部门联合发布了《关于企业兼并的暂行办法》,该办法将防止垄断作为企业兼并的一个基本原则。

1992年国务院发布了《全民所有制工业企业转换经营机制条例》,该条例规定政府为了培育和完善市场体系,发挥市场调节作用,应打破