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1.从所调整的社会关系--部门法从内容--程序法从在法律体系中的地位--基本法
2.民诉的实质是利用国家审判权来解决平等主体间的民事争议
3.非讼程序:
特别程序、公示催告程序、督促程序特别程序包括:
宣失宣死、认定无民行或限民行、认定财产无主、确认调解协议效力、实现担保物权
4.民事争议的解决:
和解、调解(诉讼外调解)、仲裁和诉讼调解达成的协议不具有强制执行力,其效力类似于合同;
仲裁裁决有强制执行力。
(社会救济)
5.诉讼标的:
当事人之间发生争议并请求法院作出裁判的实体法律关系(EG:
买卖合同法律关系)
6.诉的分类:
确认之诉、变更之诉与给付之诉(只能根据原告的诉讼请求!
)给付之诉包括:
停止侵害、给付赔偿金等例如:
甲向CO起诉乙,要求返还借款1000,乙称自己根本未借过钱(此为给付之诉,不看被告答辩意见)
7.反诉:
举证期限届满前,本诉被告对本诉原告提出的独立的反请求。
本反诉要有牵连关系二审提反诉,调解不成告知另诉反诉应向受理本诉的CO提出,且受理本诉的法院对反诉有GXQ④本反诉适用同一程序,合并审理反诉VS反驳12-3-80本诉与反诉当事人具有同一性,因此,当事人在本反诉中的诉讼地位相同(NO)(前半句正确,后半句错误!
当事人诉讼地位不相同,各自在本反诉中享有原告和被告的诉讼地位)
8.基本原则
执行程序、非讼程序、特别程序不适用辩论原则;
证人无辩论权
同等与对等原则只适用于外国人;
处分原则:
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利;
(判决超出了原告的诉讼请求即为违反了处分原则,但调解不受处分原则的限制)
④新增:
诚实信用原则《诉》112当事人之间恶意串通,企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的,法院应依法驳回其诉讼请求(罚款、拘留)113被执行人....;
⑤检察监督原则:
抗诉和检察建议(所有的民诉活动)包括调解、执行NEW!
9.简易程序只适用于基层法院审理简单的第一审民事案件;
人民陪审员参加的合议庭:
适用一审程序审理的争议解决程序(包括按一审程序的再审);
特别程序审判员独任制,但选民资格和重大疑难案件由审判员合议制;
简易程序≠独任制!
;
公示催告程序中,公示催告阶段独任制,除权判决阶段合议制
10.二审程序只能审判员组成合议庭;
独任制只适用于基层法院及其派出庭;
中级法院审理的案件绝不可能适用简易程序
11.回避适用于:
审判人员、书记员、鉴定人、翻译人、勘验人员
12.回避的原因:
(1)是本案的当事人或当事人、诉代的近亲属
(2)与本案有利害关系(3)与本案当事人、诉代有其他关系,可能影响案件公正审理的例如出生入死的战友关系(4)接受当事人、诉代请客送礼,违规会见当事人、诉代
13.回避可以开庭审理时提出,也可以辩论终结前提出;
申请回避后,决定作出前,应暂停本案工作,但需要采取紧急措施的除外;
复议期间不停止工作
14.审判人员(审判员和人民陪审员)的回避院长决定,其他人员的回避审判长决定,院长担任审判长时审委会决定;
申请人对驳回回避申请的决定不服,可复议一次
15.公开审判制度:
法院审理案件,除法律规定的情况外,审判过程及结果应及时公开
(1)法定不公开:
国家秘密个人隐私
(2)经申请不公开:
离婚、商业秘密
(3)不论案件是否公开审理,判决书一律公开(MUST公开宣判!
),合议庭评议笔录一律不公开
16.公众查阅诉讼文书的权利:
发生法律效力的判决书和裁定书,但涉及国家秘密商业秘密个人隐私的除外
17.两审终审的例外:
(1)调解书不得上诉,但可再审
(2)特别程序、督促程序、公示催告程序一审终审(3)一般的裁定书一审终审除了不予受理、驳回起诉和管辖权异议(4)小额诉讼一审终审!
18.调解协议的法律约束力相当于合同,其效力在于取代了原纠纷,只能就协议起诉!
(经法院确认后具有强制执行力)
19.管辖恒定:
(1)EXCEP:
当事人增加变更诉讼请求导致诉讼标的额的变化,此时允许被告人提级别管辖异议
(2)地域管辖:
根据起诉时确定,不因诉讼中当事人的住所地经常居住地的变更以及行政区划的变更而变化
20.中院管辖:
(1)重大涉外案件
(2)本辖区有重大影响的案件
(3)最高院确定由中院管辖的:
海事海商;
专利(最高院根据实际情况,可以指定基层法院GX第一审专利纠纷案件);
著作权(高院可确定若干基层法院管辖);
商标权(经最高法批准,高院可以在较大市确定1~2个基层...)
(4)与仲裁相关:
除了国内仲裁的保全和证据保全,其他都中院GX
21.总结各类仲裁案件的地域管辖
(1)向被申请人住所地或财产所在地法院申请强制执行
(2)向仲裁委员会所在地法院申请撤销仲裁裁决
(3)确认仲裁协议效力国内仲裁:
向仲裁协议中约定的仲裁机构所在地CO确认仲裁协议效力,若无,仲裁协议签订地或被申请人住所地CO涉外4任选
22.高院GX:
全省范围内有重大影响的案件最高院GX:
全国范围内有重大影响的,以及认为应当由本院审理的案件
23.地域管辖:
被告人住所地的确定方法P26
被告就原告:
(1)对不在中国境内居住的人提起的有关身份关系的诉讼
(2)对于失踪或下落不明的人提起的身份关系的诉讼(3)对正在被监禁、劳教的人提起的诉讼(4)被告一方被注销城镇户口的(4)追索赡养费的几个被告住所地不在同一辖区的,可以由原告(5)非军人对军人(非文职)提起的离婚诉讼(6)夫妻一方离开住所地满一年,另一方起诉离婚
22.原告就被告与被告就原告都是一般地域管辖。
23.合同纠纷的管辖:
被告住所地(不要漏!
)或合同履行地(若合同没有实际履行且约定的履行地不在原被告住所地的,约定的履行地不再有GXQ)
24.约定的履行地与实际履行地不一致:
(1)买卖合同按实际的
(2)加工承揽、财产租赁、融资租赁按约定履行地)
25.协议管辖:
合同纠纷或其他财产权利纠纷书面与合同有实际联系地点选择需唯一、明确不违法级别管辖和专属管辖
26.专属→协议→法定
27.专属管辖:
不动产;
遗产纠纷,由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院GX;
涉外的3类TIPS:
房屋继承是遗产纠纷不是不动产纠纷!
(专属管辖以及海难救助、共同海损,被告住所地均无权管辖!
28.侵权纠纷:
被告住所地或事故发生地
(1)产品侵权:
制造地、销售地、侵权行为地、被告住所地
(2)新闻侵权:
报刊杂志发行销售地也可理解为侵权地(3)商标权、著作权:
侵权行为实施地、侵权商品的储存地或查封扣押地、被告住所地
29.其他特殊:
(1)公司设立解散、股东资格、利润分配等由公司住所地法院
(2)保险合同:
被告住所地、保险标的物所在地(若保险标的物为运输中的物品:
登记注册地、运输目的地、保险事故发生地、被告住所地)(3)运输合同:
始发地、目的地、被告住所地(4)运输侵权:
被告住所地、事故发生地、车辆船舶最先到达到和航空器最先降落地
30.先立案的法院管辖,后立案的裁定将案件移送。
31.移送管辖:
受移送的CO认为自己没有管辖权的,报自己的上级!
而管辖权发生争议:
协商不成报共同上级(发生管辖权争议的,争议双方法院应停止实体审理,协商,不成找共同上级指定GX,不得在管辖权确定前抢先作出判决,OR上级法院应以违法程序为由,撤销原判决,发回重审或自己提审)
32.管辖权的转移上级认为应由自己管辖,决定转移;
下级认为自己管辖的案件需要上级管辖,经上级同意后转移;
上级法院认为确有必要将自己审理的案件交给下级的,应当报请自己的上级批准!
33.移送管辖是对错误立案的纠错程序,管辖权转移是对级别管辖的变通。
34.管辖权异议
(1)在提交答辩状期间内提出
(2)有独三和无独三均无权提!
(3)当事人未对GXQ提出异议并应诉答辩的,视为受诉法院有管辖权,但违反级别管辖和专属管辖的除外P36(3)在管辖权异议的裁定生效前,当事人撤回起诉,受诉法院作出准予撤诉决定的,对GXQ异议不再审查,并在判决书中一并写明。
35.诉讼权利能力=当事人能力依法成立并领取营业执照的合伙组织有诉讼权利能力!
自然人的诉讼权利能力始于出生终于死亡,跟年龄精神状态无关。
36.诉讼行为能力:
完全民行人是有诉讼行为能力人;
法人和其他组织的诉讼权利能力与诉讼行为能力同时产生,同时消灭。
37.当事人适格=正当当事人诉讼权利能力与具体案件无关;
当事人适格必须结合具体案件考察
38.当事人适格的判断:
原则上,本案所争议的民事法律关系的主体即为本案适格当事人。
EXCE:
(1)确认之诉中,对诉讼标的有确认利益的人
(2)根据当事人的意思或法律规定,依法对他人民事法律关系或民事权利享有管理权的人,如失踪财产的代管人,股东代表诉讼,清算组织
39.常考的适格当事人:
(1)个人工商户,以登记的业主为当事人,登记的业主与实际经营人不一致的,共同被告
(2)个人合伙:
以全体合伙人为共同诉讼人,若依法成立并领取营业执照的合伙组织,则以该组织为当事人(3)第三人原因侵权,安保义务人无尽安全保障义务的,为共同被告P42
40.公益诉讼:
对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向CO提起诉讼。
(个人不可!
41.共同诉讼
(1)普共:
诉讼标的同种类,法院认为可以合并审理,当事人也同意本质上是若干个可分之诉,各共同诉讼人之间行为独立,对其他共同诉讼人没有效力
(2)必要共诉:
诉讼标的同一,法院必须合并审理;
必要共诉人,一人的诉讼行为经其他共诉人承认,对其他共诉人生效。
42.常考的必要共诉人:
(1)挂靠、营业执照上登记业主与实际经营业主不一致、个人合伙的全体合伙人、借用业务介绍信合同专用章
(2)遗产继承诉讼中,部分继承人起诉的,CO应当通知其他继承人作为共同原告参诉,被通知的继承人不愿参诉,又不明确表示放弃实体权利的,CO仍应将其列为共同原告(3)追索赡养费案件中,将所有的赡养义务人作为共同被告(4)共同侵权、共同危险
43.必要共诉人的追加:
依职权或依申请07-3-87必要共同诉讼人的诉讼行为必须一致(错误)
44.诉讼代表人制度:
(1)当事人一方或双方人数众多(10人以上),推举2~5人
(2)代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力;
代表人放弃、变更诉讼请求、进行和解必须经被代表的当事人同意(3)代表人类似于一般授权的诉讼代理人,但根本不同在于代表人本身就是诉讼的当事人
45.人数确定的代表人之诉VS人数不确定的代表人之诉若人数确定,代表人确定方式:
全体当事人推选出共同代表人选不出的,必要共诉→自己参诉普通共诉→自己另行起诉人数不确定的代表人之诉(只能是普通共诉):
自己推选,推选不出法院提出人选与当事人协商,协商不成法院指定。
SPEC程序:
公告期不少于30日权利人登记权利法院作出的判决对全体登记人有效;
未登记的权利人在诉时期间起诉的,法院裁定适用该判决、裁定(预决效力)
46.有独三参诉:
(不能提GXQ异议!
)自己提起诉讼,法院不得依职权追加;
法院受理后,案件终结前
47.无独三:
(1)判决其承担民事责任的无独三有权上诉;
调解需要无独三承担义务的,需要经过无独三同意,调解书应当送达无独三,无独三签收前反悔的,调解书不生效,应当及时判决TIPS:
不承担责任的无独三无权签收调解书无独三无权放弃变更诉讼请求,但可以承认诉求!
不承担责任的无独三可以做被上诉人!
48.11-3-80无独三在诉讼中有自己独立的诉讼地位(正确!
);
无独三与有独三都是本案当事人,都有独立的诉讼地位。
49.代位权之诉与撤销权之诉(债权人诉债务人,法院可追加受益人或受让人为第三人
50.依法不能做第三人的情形P57EG:
与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人,或专属管辖的一方当事人、善意第三人
51.撤销权之诉第三人!
《诉》56案外人因不能归因于本人的事由未参加诉讼,但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或全部内容错误,损害其民事权益的,可以自知道或应当知道其民事权益受损害之日起6M内,向作出该判决、裁定、调解书的CO起诉,CO经审理,诉讼请求成立的,应改变或撤销原判决、裁定、调解书!
52.ATTEN:
第三人提起的撤销之诉,是根据新的事实提起的新诉,对新诉不服的,第三人或原审当事人可上诉。
53.在诉讼中,若法代死亡,更换法代继续诉讼即可。
(07-3-86法代在诉讼中所实施的行为与发生的诉讼事件的法律后果与当事人所实施的行为和发生的诉讼事件的法律后果相同(错误!
如死亡!
54.委托代理人的范围:
(1)律师、基层法律服务工作者
(2)当事人近亲属或工作人员(3)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的人不得担任代理认定的:
无限民行、可能损害被代理人利益的人、以及CO认为不宜做诉讼代理人的人
55.委托代理人的权限:
(1)仅注明”全权代理”为一般授权!
特别授权:
代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解、提出反诉或者上诉TIPS:
一般有了委托代理人或法定代理人后,本人可以不亲自出庭EXCE离婚案件,本人除不能表达意志的外,仍应出庭;
确因特殊原因无法出庭,必须向CO提交书面意见书!
56.证据八大类:
当事人陈述、物证、书证、证人证言、视听资料、电子数据(new!
)、鉴定意见、勘验笔录
(1)当事人对自己的主张,仅有本人陈述而不能提出其他相关证据的,其主张不予支持;
但对方当事人认可的除外
(2)物证(以外在特征)VS书证(以所记载的内容或表达的思想证明案件事实)
57.民诉中单位可做证人,刑诉中不可!
申请证人出庭:
举证期限届满10日前申请经法院通知、证人应当出庭作证,除非:
路途遥远交通不便、健康原因、不可抗力、其他
58.凡了解案件情况的人都有义务出庭作证;
经法院通知,证人应当出庭作证
59.证人出庭费用补助:
交通住宿用餐等必要费用及误工损失(败诉方承担)谁申请的谁先垫付
60.鉴定的启动:
当事人申请(new!
)或法院依职权鉴定人应当在鉴定意见上签名、盖章(鉴定机构的盖章不是必须的!
)举证期限届满前申请鉴定,但当事人申请重新鉴定的除外;
出现不同意见要注明,不能少数服从多数!
61.鉴定人出庭:
当事人对鉴定意见有异议或CO认为鉴定人应当出庭的,鉴定人应出庭法院通知,鉴定人拒不出庭的,鉴定意见不得作为认定案件事实的依据,支付鉴定费用的当事人可要求返还鉴定费用。
62.有专门知识的人出庭:
只能依当事人申请,由法院通知(1.对鉴定意见提出意见
(2)对专业问题提出意见
63.证据的理论分类:
(1)直接证据VS间接证据:
只看内容不看证明力看证据与待证事实的关系EG:
10-3-83周某与书店因几十本书毁损发生纠纷,书店向CO提交了被损毁的图书以证明其所遭受的损失→直接证据
64.一个间接证据不得单独作为认定案件事实的依据
65.本证VS反证P69借条与收条都是本证
66.免证事实:
(1)众所周知的事实:
一定范围内为人们所指知晓的事实
(2)已为人们法院生效裁判所确定的事实..........
67.自认制度:
(1)自认VS认诺(自认是对事实的承认,认诺是对对方主张或请求的承认,一定会导致败诉!
)
(2)自认的方式:
明示、默示、委托代理人的承认(原则上委托代理人的承认视为当事人的承认;
但是代理人对事实的承认将会直接导致承认对方的诉讼请求,该代理人需要特别授权,但是,当事人在场,但对其代理人的承认不作否认表示的,视为对该事项的承认。
(3)身份关系不可自认!
68.自认的撤回:
法庭辩论终结前;
经对方当事人同意或有充分证据证明其是在受胁迫或重大误解情况下作出且与事实不符!
69.撤回自认后,对方当事人不免除举证责任;
在诉讼中,当事人为达成调解协议或和解目的作出的妥协所涉及到的对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据!
70.一般授权的诉讼代理人可以进行自认,但自认将会直接导致承认对方诉讼请求的则需特别授权!
71.证明责任
(1)真伪不明是证明责任发生的前提
(2)针对单一诉讼请求,证明责任只能由一方承担,且不存在证明责任转移的问题(法律、司解预先规定了证明责任的承担)(3)不承担证明责任的一方可行使证明权利
72.证明责任的分配:
一般遵循谁主张谁举证;
谁主张积极事实,谁承担证明责任(何为积极事实?
产生或存在权利的事实,妨碍权利产生的事实,权利消灭的事实)
73.合同纠纷:
主张合同成立并生效的一方对合同的成立并生效的事实承担证明责任;
主张合同关系变更、解除、终止、撤销一方对合同的变更、解除、终止、撤销的事实承担证明责任
74.劳动争议:
因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等事实发生争议的,由用人单位承担证明责任。
75.侵权纠纷:
原则上受害方对(侵权行为、损害后果、因果关系、加害人过错)承担证明责任;
加害方对免责事由承担证明责任
证明责任分配原则
谁主张谁举证
合同纠纷
1、主张合同成立、生效一方对合同订立、生效事实承担举证责任;
2、主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方对引起合同关系变动的事实承担举证责任;
3、对合同是否履行发生争议,由负履行义务当事人承担举证责任;
4、对代理权发生争议的,由主张有代理权的一方承担举证责任;
侵权纠纷
由原告就侵权责任构成要件负举证责任:
侵权行为、损害结果、因果关系、过错;
被告就妨碍权利产生的事实主张承担举证责任;
劳动争议
因用人单位开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任;
证明责任的特殊分配
无过错责任原则
高度危险作业
由加害方对受害人有故意举证;
环境污染
由加害方对有法定免责事由或者无因果关系进行举证;
动物致害
动物所有人或管理人对受害人有故意或者重大过失举证;
产品责任
由产品生产者对法定免责事由举证:
1、未将产品投入流通领域;
2、在产品投入流通时,引起损害的缺陷尚不存在;
3、将产品投入流通时的科技水平尚不能发现缺陷的存在;
其他
专利纠纷
由侵权产品生产者对产品制造方法不同于专利方法举证;
搁置物、悬挂物
所有人或者管理人对自己无过错举证;
共同危险
由实施危险行为者对损害与自己的危险行为无因果关系举证;
医疗行为
由医疗机构对损害与医疗行为无因果关系进行举证;
76.无过错责任原则中,原被告都无需证明过错!
(EG:
高度危险责任!
77.特殊的因果关系:
(1)环境污染中,由污染方对法定免责事由和无因果关系举证
(2)医疗纠纷中,由医疗机构对无因果关系举证
78.高危作业:
如高压电把农民的牛打死农民证明侵权行为、损害后果、因果关系;
电厂证明:
受害人故意
79.证据保全:
(1)诉讼中证据保全(举证期限届满7日前),依申请或职权
(2)诉前证据保全:
法院应48h内裁定(30日不起诉解除)管辖法院:
证据所在地、被申请人住所地、对案件有GXQ的CO必须提供担保
80.及时举证的义务:
(1)法院指导举证,确定当事人应当提供的证据和期限
(2)逾期提供证据的后果:
法院应责令说明理由(必须先要求说理!
),拒绝说明或理由不成立的,法院可以不采纳该证据,或采纳该证据,但予以训诫、罚款(ATTEN:
无拘留!
81.证据收据:
经办人员签名或盖章(not法院!
82.法院依职权调查收集证据:
(1)涉及可能损害国家、公共、第三人利益
(2)涉及依职权追加当事人,中止、终结诉讼、回避等与实体争议无关的事实
83.法院依职权调取的证据不需质证,在庭审时出示,听取当事人意见,就调查收集状况进行说明即可。
VS依申请调取的(视为申请方的证据要质证)
84.依申请调取的证据:
(1)国家有关部门保存并须经CO调取的档案材料
(2)涉及国家秘密商业秘密个人隐私(3)当事人及诉代因客观原因无法收集a申请时间:
不得迟于举证期限届满7日前b对法院不予准许的通知,可复议一次
85.质证&
证据的认定
(1)与一方当事人或代理人有利害关系(无论有利OR有害)的证人出具的证言,不得单独作为定案的依据
(2)原则上应公开质证,但涉及国秘商秘个隐的不得在公开开庭时质证,但此类证据仍需质证!
)(3)未成年人、精神病人所作的与其年龄、智力不相当的证言不得单独作为定案依据
86.证明力的大小p84~85
(1)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证证明力一般大于其他书证
(2)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或经过公证、登记的书证,其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言
87.保全P86
(1)诉前保全(财产保全&
行为保全):
被保全财产所在地、被申请人住所地、对案件有GXQ的co48h内裁定30日内起诉
(2)诉讼中保全:
情况紧急的48H内裁定上诉案件中,二审法院收到报送案件前,由一审法院采取保全措施ATTEN:
对保全裁定不服,可同级复议保全的解除:
诉前保全30天不起诉的;
财产纠纷中(仅限财产纠纷!
),被申请人向CO提供担保的保全的解除:
采取保全措施的CO或上级CO
88.先予执行适用于
(1)追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤费、医疗费等案件
(2)追索劳动报酬(3)紧急情况需要先予执行:
需要立即停止侵害、排除妨害的,需要立即停止某项行为的,需要立即返还用于购置生产原料、生产工具款的;
追索恢复生产、经营所需的保险理赔等
89.先予执行适用条件:
权利义务关系明确,有实现权利的迫切需要,当事人向CO申请,被申请人有履行能力ATTEN:
法院可以责令其提供担保,拒不提供的,驳回申请
90.案件审理终结时,应当在裁判文书中对先予执行的裁定以及执行情况作出说明,并提出处理意见
(1)胜诉:
说明....权利已得到全部或部分实现
(2)败诉:
要求返还或执行回转+补偿
91.总结:
(1)诉前保全和诉前财产保全,必须提供担保
(2)对于驳回回避申请、调查取证、保全和先予执行的裁定不服的,可同级复议一次!
92.12-3-82财产保全和先予执行适用的案件范围相同(错误!
93.Chapter12对妨碍诉讼的强制措施
(1)拘传适用于必须到庭的被告:
赡养、抚养义务人
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