司法考试出卷人任海涛卷四论述与案例分析讲义Word下载.docx
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海涛四要素:
提出观点、讲理论、结合材料、得出结论。
第一节简答题
(重点:
社会主义理念之五内涵的运用)
一、简答题基本范围:
社会主义法治理念
社会
主义
法治
理念
引导社会主义法治国家建设的理性化观念体系
社会主义法治理念是指导我国建设社会主义法治国家的思想观念体系,
它反映了社会主义法治的性质、功能、价值取向和实现途径,
是社会主义法治体系的精髓和灵魂,是立法、执法、司法、守法和法律监督的指导思想。
内涵:
依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导。
内
涵
重点
依法治国:
核心内容
人民民主;
法制完备;
树立宪法法律权威;
权力制约
执法为民:
本质特征
以人为本;
保障人权;
文明执法
公平正义:
价值追求
法律面前人人平等;
合法合理;
程序正当;
及时高效;
服务大局:
重要使命
把握大局;
围绕大局;
立足本职
党的领导:
根本保证
思想领导;
政治领导;
组织领导
特
征
政治性:
以社会主义民主为前提和基础
人民性:
根本目标是实现好、维护好、发展好最广大人民的利益;
人民是法治的主体,是法治建设的重要参与者和推动力
科学性:
以马克思主义为指导;
坚持从中国实际出发
开放性:
永远不封闭,保持与时俱进的品格。
本
质
属
性
三统一(党的领导、人民当家作主、依法治国);
三至上(党的事业、人民利益、宪法法律),三者之间互补充、和谐统一:
(1)党的事业就是实现好、维护好、发展好人民利益。
(党与人民)
(2)中国共产党领导人民制定宪法和法律,也领导人民遵守和执行宪法和法律。
(三者关系)
(3)人民利益就是宪法和法律的最高价值。
(人民与法律)
(4)共同构成社会主义民主政治的鲜明标志,共同反映社会主义法治建设的必然要求。
(三)
三个至上与三个统一的关系
坚持三个至上是三个统一的要求,二者是辩证一的:
1)坚持党的领导,意味着社会主义法治建设的各项事业都在党的领导之下,坚持党的“政治、思想、组织”领导,这本身就是坚持党的事业至上的基本要求。
2)坚持人民当家作主,就要求做到执法为民、服务大局、公平正义,要求以为人民服务为根本宗旨,把人民的需要作为工作重心,把实现好、维护好、发展好人民根本利益作为一切工作的出发点和落脚点,这正是人民利益至上的必然要求。
3)坚持依法治国,要求全社会对宪法法律一体遵行,党要在法律范围内活动,执法、司法严格实施宪法和法律,自觉维护宪法和法律的权威、促进社会公平正义,这正是坚持宪法法律至上的内在要求。
二、传统命题答案四要素—评卷标准
要素一:
提出基本观点
1.社会主义法治理念是中国法治现代化的必然要求、最新理论成果。
2.社会主义法治理念是中国当前各项法治事业的总原则和根本指针。
3.社会主义法治理念是我国立法、司法、执法、法律监督、法律文化发展和法学研究的总指针。
解释相关概念(如果有相关概念,在这里加一段解释相关概念,一定要先解释概念)
(1)法律续造:
法律续造是当法律出现适用范围不确定、出现漏洞无规则可循或者依照法律适用的结果出现矛盾,明显不合理的情形时,由法官以立法者的立场创制或运用法律进行价值补充、漏洞弥补或者利益衡量的活动。
法律续造有两个功能:
第一,法律漏洞的补充,法律永远不可能涵盖所有的社会现象,因此永远是有漏洞、滞后的,必须依据各种非正式法律渊源、各种法学推理方法,根据法律本身的价值取向而进行不断补充。
第二,利益衡量,如果严格适用法律出现明显不公正时,法官必须考虑维护实质正义,而放弃形式正义。
(2)司法能动性:
司法能动性理论认为,再完备的法律条文相比不断变化的司法实践总是具有一定的滞后性。
如果严格适用成文法会造成明显不公正,法官有义务为各种社会不公提供司法救济,通过运用手中的权力去促进社会公平,保护人的尊严。
只有正确认识和理解人民法院的职能作用和历史使命,我们才能真正认识和理解能动司法的理论价值和实践价值,才能不断增强能动司法的自觉性和主动性。
要素二:
理论阐述社会主义法治理念(五个内涵、三个至上、三个统一、四个特征,根据题目需要任选2-3个方面)
要素三:
结合题目(每段抄一句,总结1-2句,找到跟社会主义法治理念联系的2-3句)。
要素四:
重申社会主义理念的伟大历史贡献。
(伟大的、科学的、最新的、根本指针、重要保证、反映时代需要的、符合中国国情的……)
分值分配:
4分+6分+6分+4分
字数分配:
50+250+200+100=600(比要求字数要多100字才能拿满分)
三、2012年重点考查“五个内涵”各方面的内容,答案如下
背诵题1:
材料一:
2010年我国初步建成社会主义法治国家;
材料二:
我国现在“法律”有4万件,行政法规有1.3万件(数量上超过美国和法国)……
问题:
论述社会主义法治理念与依法治国的关系。
要素一(提观点):
社会主义法治理念与依法治国是统一的,依法治国必须以社会主义法治理念为指导,依法治国是社会主义法治理念的基本内涵和重要指标。
要素二(讲理论):
两个者的概念、关系
基本含义
1)是社会主义法治理念的核心内容。
(人民—党领导下—依法管理国家社会—不因领导人变化而变化---不因领导人注意力转移而转移)
2)是我党在治国方略上重大抉择。
(“文革”历史教训的结果;
改革开放各项事业的需要;
改革开放新时期经济、文化、思想的需要)正反两方面经验
规模宏大系统工程
1)构建和完善中国特色社会主义法律体系
2)依法行政3)公正司法4)普遍守法5)制约监督
(法的运行五步:
立司执守监)
依法治国理念的基本要求
1.发挥优势:
充分发挥依法治国方略的重大作用:
1)保障经济全面协调持续发展;
2)推进社会建设事业;
3)加强和创新社会管理
2.弥补不足:
实现法律手段与其他社会治理手段和方式有机结合。
要素三(评材料):
材料一反映了我国社会主义法治体系的发展状况,材料二反映了我们已经具备了“依法治国”的前提(有法可依)。
但是从静态法制到动态法治还有很长路要走,这就需要社会主义法治理念的指导。
要素四(给结论):
背诵题2:
我国2012年7月卫生部、劳动社会保障部专门下文,禁止以“清凉饮料”代替“高温费”,对室外露天高温劳动者必须足额及时发放“高温费”;
2012年7月3日,重庆市司法局和重庆市工商联签署协议,计划联手扶持当地民企,为重庆民营经济发展培土施肥。
材料三:
针对近年来因离婚问题引发的房地产纠纷增多,某市定期在各区县举办“婚姻-房产”法律知识培训班,市民免费参加。
论述社会主义法治理念与执法为民的关系。
社会主义法治理念与执法为民是统一的,执法为民理念必须以社会主义法治理念为指导,执法为民是社会主义法治理念的基本内涵和本质要求。
执法为民的基本内涵
执法为民涵义:
本质要求—区别于资本主义(区别于最相近事物的特征是本质)
1)立法、司法、执法活动都要:
以人民利益—出发点;
反映人民意愿;
体现人民情感;
维护正当利益;
保护支持民主权利和社会权利。
2)引导人民学会用法、懂法、服法,学会用法律手段处理事务,有尊严得生活在法治社会。
(军政---训政---宪政)
构建以社会成员为主体、以人民利益为核心的权利保护体系:
保障和维护:
1)民主权利;
2)公民基本权利自由;
3)人民群众经济、社会、文化权利;
4)弱势群体(少数民族,老幼妇残)
执法为民理念的基本要求
1.四要求:
自觉践行执法为民理念:
1)坚持以人为本;
2)着眼保障改善民生;
3)理性文明执法4)切实便民利民。
2.三统一:
国家、社会、个人利益三统一。
3则材料共同反映了,在我国立法司法执法领域坚决贯彻“执法为民”,一切法律和决策制定的出发点是人民利益和意愿,一切执法行为是以人民根本利益为依归。
同时,国家要通过各种途径不断加强法制教育,引导人民学法律、懂法律、服从法律,学会用法律的手段维护自己合法权益、表达合理诉求,有尊严得生活在法治社会。
坚持贯彻“执法为民”理念还有很长的路要走,这就需要社会主义法治理念的指导。
背诵题3:
2012年新修改的刑事诉讼法,坚决杜绝各种形式的刑讯逼供,保证刑事案件侦查阶段程序公正,必要时对审讯过程进行录像;
材料二:
2012年7月在北京某大学举办“城市化与多元纠纷解决模式”研讨会,有关领导莅临讲话时指出,在今后相当长时期内,要探索出一条有中国特色的、能够更好保证案件公正解决、社会效果良好的多元纠纷解决机制。
两高在2012年3月发文称,坚持公正司法与经济社会发展相协调,坚持程序公正与实体公正相协调,是社会主义司法的特征,也是今后法院工作的重点。
论述社会主义法治理念与公平正义的关系。
社会主义法治理念与公平正义是统一的,公平正义的实现必须以社会主义法治理念为指导,公平正义是社会主义法治理念的基本内涵和价值追求。
考点一:
公平争议的基本内涵
公平正义涵义:
价值追求(法的价值:
秩序—自由—正义)
1)公平:
不偏不倚、办事公道、利益均衡,正义:
合理、是非分明、惩恶扬善
2)是一个历史范畴:
我国政治经济文化实际;
我国特殊国情和文化传统—世界;
现实与理想。
3)是各项事业的基础:
社会主义社会倡导和维护的主流价值;
广大人民群众的强烈愿望与迫切要求;
构建和谐社会必由之路;
树立和强化法治权威的必要前提和保证。
坚持公平正义原则:
1)法律面前人人平等;
2)事实为根据,法律为准绳;
3)不偏不倚、不枉不纵、秉公执法(立法,司法,执法三环节)
考点二:
公平正义理念的基本要求
正确处理五对关系:
1)法与情(中国古代)
2)程序实体(毛泽东时代)
3)公正与效率(邓小平时代)
4)普遍与特殊(马克思)
5)多种纠纷解决方式(周永康)
材料内容-反映了我国法治特色和价值追求是公平正义,公平正义是一切法治活动的指针和原则。
背诵题4:
房价调控政策坚决不动摇,是近期中央基本原则。
坚持从严房地产调控政策给许多地区带来了经济和社会发展上的问题,但是绝大部分地方政府能够从大局出发,坚决贯彻中央政策。
7月3日下午,什邡市委书记接受记者采访时表示,由于前期宣传工作不到位,造成了部分群众对该项目的不了解、不理解、不支持。
针对群众当前的诉求,经市委、市政府研究决定:
一是坚决维护群众的合法权益。
鉴于部分群众因担心宏达钼铜项目建成后,会影响环境,危机身体健康,反映十分强烈,决定停止该项目建设,什邡今后不再建设这个项目;
二是坚决维护社会大局稳定,请广大群众不信谣、不传谣,自觉遵守有关法律法规,防止被极少数别有用心的人所利用,自觉维护社会秩序稳定;
三是请各位群众保持理性克制,相信党委、政府能够依法妥善处置好这件事情。
最高人民法院院长在谈到人民法院的历史使命时强调,为人民利益服务、社会主义建设事业服务、为社会稳定和经济社会发展保价护航是人民法院的最大使命。
论述社会主义法治理念与服务大局的关系。
社会主义法治理念与服务大局是统一的,服务大局观念是以社会主义法治理念为指导的题中应有之义,服务大局是社会主义法治理念的基本内涵和重要使命。
服务大局的基本内涵
服务大局涵义:
重要使命(让党有领导法治事业的“合法性、合宪性”)
1.法治事业必须围绕党-国家中心任务展开;
法治工作必须服从党-国基本利益;
法治实践考虑对党-国全局影响。
2.揭示了社会主义法治的科学性和实践性
1)对马克思法律思想的诠释:
法治受制于、服务于经济基础;
法律是统治阶级统治工具。
2)对法治实践和规律的认识把握:
法治—外部环境结合紧密。
法治实践必须—外部要求、外部影响、与外部紧密结合为整体。
--社会效果实现
3)对我国社会发展总体态势积极回应。
改革发展—国际矛盾—国内自然社会矛盾—综合统筹
准确认识和把握大局:
1)认识大局根本性:
根本利益、长远利益,主流—支流
2)坚持大局的统领性:
反对眼前利益、局部利益、地方保护主义
3)适应大局的历史性:
社会变革—法律变革;
司法被动—司法能动;
动态适应大局需要
4)分辨大局的层次性:
党-国大局高于地方-部门大局,地方服从中央,局部服从全部
“对于那些借维护大局之名,追求地方或部门一己之利,既损害法律基本原则,又与党-国大局要求相冲突的行为,应明确抵制。
”(上海地方利益---唱红打黑==反面教材)
服务大局理念的基本要求
1.围绕中心服务大局:
1)法治实践中全面贯彻党-国大政方针
2)高度重视法治社会效果(三个效果统一)
3)各机构、各部门、各地方协调配合
2.依法正确履行职责
材料一反映了地方维护中央及整体国名经济发展的大局;
材料二反映了政府决策服务于社会稳定、安定团结的大局,也反映了人民群众应该自觉维护安定团结的社会大局,不做有害大局的活动,更不应该是盲动活动。
材料三反映了社会主义司法机关的使命要与人民幸福、国家富强、民族进步的大局相一致,为国家和民族的繁荣富强做好保驾护航工作。
背诵题5:
地方工作部门提交的立法议案不能绕开党委,党委对本部门的立法工作具有组织上的领导优势。
在中共中央政法委的推动下,“社会主义法治理念”已经形成为一个完整的思想体系,该思想是我们与“纯粹资产阶级法治理念”、“封建法律观念”作斗争的武器,已经成为指导我国立法、司法、执法工作的重要指导思想。
关于“建设市场经济”、“依法治国”等决策,都是先写如中国共产党历次代表大会报告中,在几年后写入宪法,成为国家基本国策和制度。
论述社会主义法治理念与党的领导的关系。
社会主义法治理念与党的领导是统一的,党领导一切法治事业是社会主义法治理念的要求,党的领导是社会主义法治理念的基本内涵和根本保证。
党的领导的基本内涵
党的领导的涵义:
根本保证(方向问题:
法治之舟驶向何方?
)
1)党是一切事业的领导核心,法治事业也不例外
2)党不能直接领导:
路线方针的思想领导;
各级组织的组织领导(党委管立法);
战略部署、总体推进、协调关系的政治领导。
3)党领导的客观性和必然性
长期革命和建设实践决定了
社会主义法治事业实际推进的最核心力量
党自我提升的需要(改善执政方式、提高执政能力、推进党的事业)
4)党领导的政治优势与法治的特殊功能很好地结合。
(枪杆子优势—名正言顺)
1.当对法治事业的领导作用:
党是社会主义法治事业的第三者:
1)积极倡导者
2)主要推动者
3)坚定维护者
2.党领导作用的体现:
三种领导:
1)思想领导:
抵制各种错误思想,资产阶级自由化、“文革”思想复活、复古主义
2)政治领导:
把党路线方针政策与法治实践结合,三个效果统一
3)组织领导:
立法、司法、执法机关中始终坚持党组织的领导地位
党的领导理念的基本要求
突出和维护党中央的地位和权威:
(重庆模式)党国大政方针具体化为法治实践具体意见
始终坚持依法领导:
反对法律特权;
坚持司法独立;
依法解决复杂问题,不能为了打击黑社会犯罪,而大用刑讯逼供
充分重视科学领导:
科学发展观,规范化领导(具体经验制度化)
集体领导(民主程序,集体讨论决策,反对领导一手操办)
理性领导(尊重法治运行规律、尊重法治实践形式与程序、尊重司法机关独立性开展工作)
三个材料分别反映了党对法治事业的组织领导、思想领导和政治领导……………………………………………………。
第二节:
论述题
社会主义理念之五内涵的运用。
合法性与合理性,秩序与自由,法律与自由,法律的局限性,行政法基本原则,程序公正等知识点,应该学会熟练运用)
论述题模版
(一)模版A型(每部分都要有标题,阅卷人只看标题,后面就不用费时间看了)
1.提出观点(50-150字)
2.解释相关概念(如果有相关概念,在这里加一段解释相关概念,比如09年解释“信用卡”、“持卡人”、“恶意透支”、“信用档案”等,有概念,一定要先解释概念)
3.对观点理论论述(300字)
4.结合题目论述(200字)
5.结论(100字)
(二)模版B型(如果一个理论字数不够,就多摆几个理论,一样得分)
包括2个以上的A模版。
例题:
潘晓等恶意透支信用卡,银行欲采取措施:
公布“黑名单”、加大罚息力度、限制发放个人贷款、停止信用卡功能,建议在设立企业、购买不动产方面对持卡人进行限制。
(09年)可用原理:
合法性、合理性;
法的局限性、法与道德;
和谐社会;
诚实信用原则;
自由与秩序、自由与法律;
加强银行监管。
用合法性、合理性来解决“潘晓”题目
(一)
【提出观点】银行的作法是不合法的,但是有一定的合理性
【展开】银行作为一般的金融机构,不是国家机关,没有任何行政管理权力,不能够对其客户的个人隐私、财产处分权等进行强制性干涉,否则就是违反了法律规定。
银行自己为了自身利益,在发放银行卡时不作考查论证,造成持卡者滥用透支权利,银行有一定的不合理之处。
但是,银行为了维护自身利益,维护金融秩序,遏制持卡者滥用权利而积极探索应对措施的出发点是合理的。
(二)
【讲理论】合法性、合理性是基本的法学理论,我们思考法律问题时,应该准确把握二者的内涵。
1.合法性的概念及内涵。
具体而言合法性包括以下三个方面:
第一,主体要合法。
即社会主体行为必须具备法定资格才能从事一定行为。
第二,行为合法,社会主体的一切行为不能违反我国现行宪法和法律的规定,如果违反法律对该行为的规定,行为将无效。
第三,程序合法,社会主体在行使权利的过程中,一定要依照法律规定的权限范围和内容去行动,违反了法定程序的行为无效。
2.合理性的概念及内涵
合理性,是指社会主体所进行的行为必须符合社会普通人理解的“常理”,违背常理的行为即使合法也是不合理的,因此,社会上存在着许多“合法不合理”的现象。
“常理”具有一定的社会文化差异性,遇到具体问题,我们应该考虑该行为的处理方式是否符合正义、公正、平等、必要等方面的因素。
理解“合理性”不能从抽象的理论出发,应该结合具体案件情况进行理解。
【结合题目】从案例中金融机构的作法来看,具有明显的不合法性,但是也具有一定的合理因素。
【用3-5行总结案例,不会总结,就跳着抄】
【再用3-6行分析】:
金融机构的做法首先是不合法的,行为主体资格和行为内容都是违法的。
【主体不合法】银行作为一般的金融机构,不是国家机关,没有任何行政管理权力,不能够对其客户的个人隐私、财产处分权等进行强制性干涉,个人隐私是宪法保护的内容,财产处分权是基本民法制度,这些内容依照“法律保留”的要求只能由“法律”来规定,一般的金融机构不能对这些内容进行规定。
【行为不合法】此外,银行与持卡人之间是平等的民事主体关系,不是上下级的管理关系,银行采取强制性措施也违反了法律规定,其行为内容也是违法的。
【合理性问题】银行自己为了自身利益,在发放银行卡时不作考查论证,造成持卡者滥用透支权利,银行有一定的不合理之处。
(四)
【结论】从对题目的分析可知,本案中的金融机构的行为不合法,其没有主体资格、行为内容也不合法。
但是,银行为了维护自己利益而做出努力是合理的。
由此可知,任何社会主体在行为时都必须考虑合法性问题,即考虑其自己有无行为的主体资格以及其行为内容和程序是否合法。
用“秩序与自由”解决“潘晓”题目
【提出观点】潘晓等人恶意透支信用卡,反映了秩序与自由的冲突问题
用信用卡消费,是持卡人的基本权利。
但是,任何人在行使权利的时候,不能侵害他人或者集体的权利,否则其自由就会受到限制。
【讲理论】秩序与自由辩证统一,秩序的存在就是要保护合法的自由,而自由是秩序存在的最终目标,违反了基本秩序要求的自由就会被限制。
二者关系如下:
1.自由和秩序出现冲突时的表现:
社会、集体与个体利益之间的冲突
2.自由和秩序出现冲突时的解决手段:
(1)论述秩序与自由是否都符合法律的基本要求
(2)论述秩序对自由限制的目的是否正当
①伤害原则:
任何人的自由不能伤害其他人的合法权利与利益
②法律道德主义:
任何人的自由不能妨碍社会的基本公共道德
③法律家长主义:
任何人的自由不能有意构成对自己的伤害
(3)论述秩序对自由限制的手段是否正当
a必要性原则
b适当性原则
c均衡性原则【是否考虑双方各自情况】
【结合题目】从材料中潘晓等人的行为可以看出,个人在行使自由权利的时候往往会出现对秩序的破坏,这时候就需要对自由进行必要限制。
(1)“恶意透支”违反了“伤害原则”,必须限制。
(2)银行的限制行为违反了必要性、适当性、均衡性
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