合同讲第一章合同与合同法概述第二节合同法概述第三节合同关系.docx
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合同讲第一章合同与合同法概述第二节合同法概述第三节合同关系
本讲的目的要求及重点难点
【目的要求】对合同法的精神有一个初步的理解。
【重点】合同法的作用;合同法对合同的态度。
【难点】合同关系的客体;合同的相对性。
【本讲课程的引入】上一节我用一个很实用主义的表述表达了合同的含义,当然这并不表示我坚定地反对协议说和允诺说,这只是想说明法律基本概念的复杂性。
今天我再引用一句名言,实用主义鼻祖霍姆斯说:
“法律的生命不在于逻辑,而在于经验。
”实用主义强调法律的原则和精神,而形式主义则倾向于概念和规则。
我属于前者,所有的实用主义者不是不重视逻辑,而是当逻辑与精神冲突时,逻辑要作出让步。
当然原则和规则是相对而言的,我讲课的重点在总则!
今天这一讲,我们主要讨论合同法的精神,下一讲我们再关注逻辑问题,也是本章的最后一节——合同的分类。
【本讲课程的内容】
第二节合同法概述
一、合同法
民法——债法——合同法
物权合同、债权合同、共同合同、有关身份关系的协议(婚约、有监护资格的人之间关于担任监护人的协议)。
我国深受大陆法影响,合同法的上位概念是债法,债法的上位概念是民法,在民法典尚未出台的背景下,合同法主要以《合同法》这种单行法的形式存在,尤其是总则部分。
另外,我国《合同法》未采用物权合同的概念,合同法仅调整债权合同和共同合同。
{对于债权合同和共同合同我们在以后的合同分类中讲述}
准确说来,物权合同应属物权法调整。
因为,物权合同虽冠以合同之名,实则为物权行为,在债权合同的‘影子’中,即是关于物的给付和受领给付这一对行为。
需要说明的是,我国许多学者将《抵押合同》、《质押合同》称为物权合同是不妥当的。
如果允许这样界定的话,那么以转移物的所有权为目的的合同岂不也是物权合同了?
二、合同法的作用
(一)保护当事人的合理期待
任何一个制定法其合理性甚至其合法性都必须从自然法中去寻找依据,大量的合同之所以需要法律来保护,其理由不能从法律中寻找,而必须在法律之外探求,“恪守诺言”(mywordismybond)是人类社会的基本道德准则。
它是如此重要,而它的产生又是如此自然,以至于每个人在潜意识中都认为没有它社会就会走向解体。
当对未来的安排尤其是远期的安排在人们生活中愈来愈频繁地出现时,“恪守诺言”的道德准则开始向法律规则过渡,因为人们在实践中发现践行诺言的动力和可能性在相当程度上随着时间渐渐远去作出诺言的那一刻而降低,另一方面,随着人们活动范围的扩张,互为允诺的主体已不局限于熟人群体之间,道德的强制已不足以满足社会的需求。
“恪守诺言”逐渐被赋予了法律的强制力。
《科宾论合同》一书中说到:
“合同法为之努力的目标,乃是实现由允诺之作成所产生的合理预期。
”
(二)宏扬自由的精神
对于这一点,我们可以从以下几个方面把握:
1、现代合同法是市场经济的产物。
同时也直接、间接地以法制巩固了市场经济体制。
而市场经济背后的哲学基础即是自由主义哲学。
2、合同法现代化的过程表现之一,即是社会主体人格渐趋独立的过程。
试问,在计划、政府行政干预极致的年代里(不仅合同的订立要接受政府的指令,就是履行也处处受制于政府各部门的指令),多数人(特别是作为重要主体之一的企业)缺乏独立的人格,还可能是个自由的社会吗?
可以说,合同法是对计划、行政干预的极大限制。
我说到这,大家可以想到“由身份到契约”这样一种表述吗?
3、相较于其他法律规范,合同法规范(主要指分则的规范)多数为任意性规范。
自由与下面这个问题紧密相关。
(三)鼓励交易、降低缔约成本
1、尽量避免作出合同不成立、合同无效的评价,鼓励交易。
特别需要指出的是:
《最高人民法院关于适用〖中华人民共和国合同法〗若干问题的解释
(一)》第十条规定:
“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。
但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。
”该规定是法院――社会正义的最后堡垒――宏扬自由精神的切实体现。
这一点我们在以后的章节中会详加论述。
有学者认为,合同法尽量限制解除合同以体现鼓励交易,对此,笔者不敢苟同。
2、合同法通过总结交易习惯、合同判例设计了许多强制性规范、任意性规范,缔约当事人可以选择这些规范纳入合同条款甚至在当事人未选择又未作出相反约定的情况下,合同法推定法律规范自动成为合同条款,另外,合同法也允许以交易惯例解释、补充合同内容,这些都有效地降低了当事人在缔约过程中的磋商成本。
(四)实现合同正义
大家能不能想到《威尼斯商人》中的夏洛克?
随着社会的发展,在现代社会,市民社会内部各主体经济力量分化加剧,强势群体与弱势群体间订立的合同出现权利义务不对等、利益不均衡的趋势。
合同法对历史上抽象的平等的人格作出了修正,具体的人格受到重视,形式的自由受到限制,为了保护弱势群体,实现正义,“强制缔约”理论和制度诞生,对格式条款的适用也受到了严格限制,对合同的解释法官有了更多的自由裁量权。
对于这一点我们也会在以后的章节中详加阐述。
(五)促进经济效益、社会效益
1、效率违约问题上的体现。
{尚处于学理研究阶段}前面我们提到要保护当事人的合理期待,那么当事人的合理期待是对方履行其原给付义务?
还是履行其次给付义务?
合理的选择应是如果履行其中一义务相较履行另一义务更能够实现社会资源的优化配置,那么一方最能促进社会经济效益的义务就是另一方合理的期待,当然,这只是判断的标准之一。
{其他标准可参见《合同法》110条。
说到这儿,我必须提示大家,期待的合理性并不是一成不变的,也不是可任意改变的。
如同在其他场合我们使用“合理”这个词,它需要综合多种因素判断。
}不管怎么说,社会整体的经济效益、社会效益是合同法必须要维护和促进的。
2、事实上,自由、降低缔约成本、鼓励交易、实现正义也是经济效益、社会效益的题中应有之义,促进经济效益和社会效益与我们前面提到的四个合同法作用是紧密相关的。
人类历史的发展不断证明着一个颠覆不破的真理:
“自由的最大化是社会进步速度最大化的保障”。
对每一个社会主体而言,自由也体现着对人格的尊重,是人权的重要内容之一。
现代法律践行着也鼓励着让尽可能多的社会主体的智慧参与到社会资源的配置中去。
合同法便是首当其冲。
自由主义者、功利主义者、法经济学派都认为,宏观地看来,缔约自由使货物和服务流向“高价值的使用”。
“自由是附随于增加财富的目的的”。
这也是弗里德强调的原则。
三、合同法的原则
(一)意思自治原则
《合同法》第3条规定:
“合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方。
”第4条规定:
“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。
”意思自由的外部经济环境要求是市场经济体制。
“法不禁止即自由”,在不违背法律、行政法规的强制性规定,不损害社会公共利益的前提下,合同当事人得自由订立合同、约定合同条款。
(二)公平原则
《合同法》第5条规定:
“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务。
”大家应该把这个原则与我们前面提到的合同法实现正义的作用联系起来。
这是吉尔摩强调的一个原则。
(三)诚实信用原则——“帝王原则”
先合同义务、附随义务、后合同义务
110条(限制实际履行)、119条(减损义务);
71条、72条(对不损害自己利益的变更合同的要约强制承诺);
随时解约权;债的保全
《合同法》第6条:
“当事人行使权利,履行义务应当遵循诚实信用原则。
”
诚实信用原则贯彻了从合同的订立过程、合同的履行过程、甚至合同权利义务终止以后的整个动态过程。
在这个过程中产生了先合同义务、附随义务、后合同义务;而在合同的履行中,对公平原则也进行了全面发展,如:
合同法第110条对违约方承担实际履行责任的限制、第119条对违约方的相对方应采取减损措施的要求、60条第2款的附随义务、个别合同一方当事人的随时解约权(如承揽合同中的定作人、委托合同中的委托人和受托人)等等。
在个别情形下,甚至可以突破合同的相对性,对合同当事人外的第三人负有诚信义务。
(这个问题,我们在本章第三节中会提到)诚实信用以其在合同问题上对当事人权利义务调整的广度和深度为其他原则所不及被人称为合同法的“帝王原则”。
另外,从鼓励交易的角度说,诚信能促成持续的交易。
(四)保护成立、有效并生效合同的原则。
对于这个原则,要与合同法的作用之一“保护当事人的合理期待”联系起来。
具体法条参《合同法》第8条。
至于合同的成立、有效、生效我们在以后的章节中讨论。
第四节 合同关系
一、合同关系的构成
(一)合同关系的内容——权利义务
合同关系的内容是合同当事人所享有的权利和承担的义务。
我们称之为合同债权和合同债务,有特定的语境下,可以简称为债权债务。
(二)合同关系的主体——合同的当事人
合同关系的主体又称为合同的当事人,是指合同的缔约各方。
在特定的语境下,我们可能会使用债权人和债务人的概念。
在双务合同中,双方互为债权人和债务人。
(三)合同关系的客体——行为(偶)
如果说合同的权利主要是请求权的话,而请求即意味着债权人请求债务人为一定行为或不为一定行为,那么我们可以说,合同关系的客体主要是行为,包括作为和不作为。
如租赁合同为例,出租人的义务是于某一时间点将租赁物交付承租人使用这一积极的作为以及在租赁期间不妨碍承租人的正常使用这一消极的不作为。
二、合同关系的相对性
合同关系的相对性主要包括三个方面:
第一、合同主体的相对性――合同关系只能发生在特定的主体之间;
第二、合同内容的相对性――除法律、合同另有规定外,只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利,并承担该合同所规定的义务;
第三、合同责任的相对性――合同责任只能在合同当事人之间发生,合同关系以外的人不负违约责任,合同当事人也不对其负违约责任。
不宜从因果关系的角度来考虑。
合同关系的相对性是由合同权利的性质所决定的:
合同权利是一种“对人权”,它不同于物权“对世权”的属性。
前者无须公示;而后者须公示。
当然,这些是从逻辑的角度考虑的,从诉讼便利、简洁的角度考虑,结论也是一样:
合同关系的相对性规则对于我们正确认定合同责任主体至关重要;在纠纷发生时,可以简化法律关系。
试举一例:
出卖人甲与买受人乙订立了一买卖100吨钢材的合同,在甲交付钢材前,乙又作为出卖人与丙订立了买卖100吨钢材的合同,后由于甲违约,乙又来不及组织其他货源,对丙违约,此种情形下,甲不对丙负违约责任,丙也不得要求甲承担违约责任。
《合同法》第64条规定:
“当事人约定由债务人向第三人履行的,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定,应当向债权人承担违约责任。
”
《合同法》第65条规定:
“当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。
”
三、合同相对性的突破
(一)涉他合同;
(二)债的保全;(三)间接代理;
(四)这第四个问题是债的保全问题的延伸,也是我个人的观点。
“债权人”固可以撤销“债务人”与“第三人”订立的合同,当该合同的履行损害“债权人”对“债务人”的债权时,但从另一个角度说,“第三人”在合同订立后发现他与“债务人”的合同可能导致“债务人”的“债权人”受损时,该“第三人”是否有权撤销他与“债务人”订立的合同呢?
我个人认为可以。
理由只有一个:
诚实信用!
【本讲课程的小结】本讲我们讨论了以下三个问题:
合同法的作用、合同法的原则、合同关系。
对于前两者,我前面说过,要求理解,但先得从记忆入手;对于合同关系,重点要掌握合同关系的客体和合同责任的相对性。
【本讲课程的作业】课后复习;有精力的同学把教材上关于诚实信用原则的部分看一下,算是对以后我们章节的预习。
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