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2、私法性。
关于私法的划分。
二、国际私法的调整对象P1-5
含有涉外因素(relatingforeignelement)的广义上的民事法律关系
特点:
l、以涉外民事交往为前提。
2、含有涉外因素即主体、客体,法律事实至少有一个是外国因素
3、广义上的涉外民事法律关系既包括一般的涉外民事法律关系,也包括西方国家商事方面的涉外商事法律关系。
foreign也应作广义的理解,含有其他法域的意思。
但也有持不同意见。
认为并非所有的涉外民事法律关系都会产生法律冲突,都会涉及外国法律的效力。
国际私法的调整对象?
是指在国际民事交往过程中产生的超越了一个国家或一个法域界限的具有涉外因素的广义上的民事法律关系。
三、国际私法的调整方法P7-8
(一)间接调整方法
概念:
用冲突规范或冲突法调整的方法
冲突规范:
用冲突规范调整的特点
(二)直接调整方法
统一实体法
国内实体法
直接调整方法的特点
四、几种不同的法律冲突
(一)法律区际冲突第十章介绍
(二)法律人际冲突:
是一国之内适用于不同宗教、种族、甚至不同阶级的人的法律之间的冲突。
(三)法律时际冲突:
是因涉及新旧前后民法不同所造成的某一民事关系是适用前法或适用后法的冲突问题。
五、国际私法的范围和规范P9-15
范围的二种理解。
国际私法的规范主要有:
!
、规定外国人民事法律地位的规范
2、冲突规范
3、统一实体规范
4、国内实体规范
5、国际民事诉讼规范
6、国际商事仲裁规范
第二节国际私法的渊源
一、含义和特点
含义;
一是实质意义上的渊源
二是形式意义上的渊源
特点:
1、双重性,既有国内渊源(国内立法和判例)也有国际渊源(国际条约和惯例)
2、学说也是重要的渊源
二、国际私法的渊源P16-20
1、国内立法。
A、散见式,B、专编、专章式C、法典式
2、国内判例。
3、国际条约。
统一实体法、统一冲突法
4、国际惯例。
强制性和任意性国际惯例。
实体法方面和冲突法方面的国际惯例。
5、学说。
第三节国际私法的性质
争论:
国际法或国内法、程序法或实体法、公法或私法之间的争论。
一、国际法、国内法P24-26
两种观点:
普遍主义一国际主义学派代表人物
特殊主义一国家主义学派代表人物
二元论
书观点P26
二、实体法、程序法。
三公法、私法。
主要是私法
第四节国际私法的历史发展
一、萌芽状态的国际私法(13c前)
罗马法时代、种族法时代、属地法时代
二、14C-18C法则区别说时代P31-34
要求掌握:
代表人物、主要著作、主要观点、历史作用(意义)
(一)意大利法则区别说
巴托鲁斯(Bartolus)
(二)法国的法则区别说
杜摩林(Dumoulin)"
意思自治"
达让特莱(D"
Argentre)
(三)荷兰的法则区别说
胡伯(Huber)"
国际礼让说"
(四)新法兰西学派
法国民法典第3条P45
三原则:
1、凡居住在法国领土上的居民应遵守治安法律(即属地法)
2、不动产,即使属于外国人所有,仍适用法国法律
3、有关个人身份及享受权利的能力的法律,适用于全体法国人,即使其居住于国外时亦同
意义:
1、国际私法作用领域的扩大
2、本国法主义的产生
3、成文的国际私法规范的确立
三、19c近代国际私法
(一)美国学派
美;
斯托雷(story)《法律冲突评论》P38-39
英:
戴西(Dicey)既得权说P39-40
均是英美国际私法的奠基人
(二)德国学派
萨维尼(Savigny)"
法律关系本座说"
奠定现代国际私法基础(近代国际私法之父)p36-37
(三)意大利、法国学派P37-38
孟西尼(Mancini)1、国籍原则一属人主义一国籍国法
2、主权原则一公共秩序保留
3、自由原则一意思自治
四、当代国际私法
(-)英美国家
英国:
莫里斯(Moris)、戴西1949年合著法律冲突论时已抛弃了既得权说。
戚希尔(Cheshire)、诺思的《国际私法》
以上两书在英国具有相当权威,英国法院判案许多从上述著作中引经据典,作为处理国际私法问题的根据。
美国:
比尔1934年编纂《冲突法重述》开始出现百家争鸣、学说林立的景象。
l、库克(Cook)"
本地法说"
P40
2、凯弗斯(Cavers)、富德、里斯等的最密切联系说。
里斯以最密切联系原则作为理论基础的第二次《冲突法重述》
3、柯里(Currie)"
政府利益说"
P41
(二)欧洲大陆国家
1、法国1955国际私法草案
2、瑞士1989年12月18日通过。
三个特点:
1、不仅限于冲突规范,还吸收英美普通法的观点,包括了管辖权和承认和执行外国法院判决的规范。
2、以最密切联系原则作为法律选择的原则。
3、凡冲突规范指定的外国法,即使具有公法性质,也不得仅据此而排除其适用。
3、奥地利79.l、1生效国际私法最密切联系原则作为法律选择的总的最高指导原则。
4、德国86、9.1民法施行法特点。
1、以大量篇幅规定了合同之债的法律适用对所有涉外法律关系都采用双边冲突规范进行调整。
3、广泛采用最密切联系原则。
4、在所有的民事关系上都适用反致。
5、体现保护弱方当事人正当利益的原则。
如消费者`雇员、等等。
五、当国际社会国际私法的新发展
1、国际私法的调整范围不断扩大,内容也不断丰富
2、对国际私法的各个分支学科的研究日益得到重视
3、国际私法的趋同化日益明显,比较国际私法学得到迅速发展
4、受国际私法趋同化的影响,对传统冲突法和冲突法学说的改造正不断深化
5、国际私法院国内立法,日益向法典化方向发展
六、国际私法立法史P44-56
注意几点:
1、各国立法中法律选择原则的变化P47。
2、《布斯塔曼特法典》3、海牙国际私法会议
七、中国国际私法的历史和现状P56-61
1、唐《永徽律》2、台湾《涉外民事法律适用法》3、《中国国际私法示范法》的主要内容
第五节国际私法的基本原则P20-22
一、国家主权原则
二、平等互利原则
三、遵守国际条约和参照国际惯例原则
四、保护当事人合法权益原则
三、建立国际经济新秩序原则
第六节国际私法的研究方法和体系P29
一、研究方法
(一)历史方法
(二)比较方法
(三)研究各国实践处理方法
(四)建立中国特色的国际私法理论
二,体系
1、大陆法系国家:
总则、物权、知识产权、债权、婚姻家庭、继承,还有国籍、住所、外国人民事法律地位及国际民事诉讼和仲裁程序
2、英美法:
涉外民事案件管辖权、法律选择和外国法院判决的承认和执行。
思考题:
*1、什么是国际私法?
你对国际私法的概念有何见解?
2、国际私法的调整对象是什么?
怎样调整?
3、国际私法包括哪些规范?
这些规范之间关系如何?
4、国际私法有哪些渊源?
各种渊源的主要内容和特点是什么?
5、我们应该怎样认识和对待国际私法?
国际私法的基本原则是什么?
它对发展我国对外经济合作有什么作用7
*6、我国国际私法的理论和实践状况?
如何确立我国的国际私法体系?
对此你有何见解?
第二章冲突规范
(一)
第一节法律冲突的产生及解决办法
一、什么是法律冲突?
某一个国际私法关系涉及到两个或两个以上国家的法律,而有关的国家法律对处理该法律关系规定不一致,从而导致了适用不同的国家的法律就会得出不同的结论,这种现象就叫法律冲突。
l、涉及不同国家的法律;
2、被涉及的国家的法律规定不一致;
3、被涉及的法律都有被用来解决有关法律适用的可能性。
法律冲突产生的原因:
P5-6
1、直接原因是有关法律关系具有涉外因素;
2、最核心的原因是一国法律的域内效力和外国法的域外效力同时存在于一个法律关系中。
域内效力(属地主义):
指一个国家法律对本国境内的一切人拥具有效力,不管这个人是本国人还是外国人即属地主义(属地优越权)
域外效力(属人主义):
指本国的法律不仅适用于本国境内的本国人,而且适用于本国境外的本国人,即属人主义(属人优越权)
一个法律关系虽有涉外关系,但不一定引起法律冲突,如中外合资企业、中外合作企业。
3、最根本的原因就是不同国家的利益冲突,通过法律表现出来,就是法律冲突。
二、法律冲突的解决办法
(一)只适用本国法。
违背国家间的平等互利原则,且各国交往相互依靠。
但现代社会中,也有只适用本国法的情况。
如《合同法》第126条规定,中外合资、中外合作、及合作勘探开发自然资源合同只适用中国法律,这就不引起法律冲突。
是否符合国际惯例?
A、各国均有此规定B、各国自然资源的永久主权C、合资、合作企业是中国法人或企业,且签订、履行均在中国。
(二)通过签订国际条约或双边协定直接规定当事人的权利义务,从而根本上避免法律冲突产生的可能性。
(三)使用国际惯例。
(四)按照本国冲突规范的规定适用外国法(这是最常见、最重要的方法)
如民法通则第八章149条:
动产继承适用被继承人死亡时住所地法。
关于为什么要适用外国法?
西方国家研究适用外国法的理论问题如法则区别说、国际礼让说、法律关系本座说、既得权利说等。
中国怎样看适用外国法的问题?
是否与法权独立相冲突?
我国不是从理论上,而是从实践需要研究,有"
实际需要说"
、"
平等互利说"
1、从实际上讲,有些情况下,适用外国法较适用国内法更有利。
如关于继承法律适用的演变:
本国法一住所地法一死亡时住所地法
例:
中国轮船撞坏澳大利亚码头案、与希腊"
神皇号"
相撞案
2、在某种场合下,只有适用外国法,有关的问题才能解决。
如中国人在美国购买两片森林。
不动产适用不动产地法律,应适用外国法才能解决,而中国法规定不准买卖土地。
3、有时适用外国法律是考虑到该外国也适用本国法律。
4、在不违背国家主权情况下,可直接运用外国法,有利于促进国家交往。
根据本国的冲突范行事。
在什么情况下适用外国法?
A、基于国内立法的许可;
B、基于国际条约的约束;
C、基于当事人的合意选择;
D、基于本国国际私法的有关规定。
第二节冲突规范的概念、结构和类型
一、概念(conflictrules)P62
指明某种涉外民事法律关系应适用何国法律的规范。
也有叫"
法律适用规范"
(rulesof
applicationoflaw)、"
法律选择规范"
(chioceoflawrules)。
1、只起间接调整作用2、不直按规定当事人具体的权利和义务,必须与实体法相结合;
3、可能导致外国法的适用4、既有实体方面又有程序方面冲突规定。
冲突规范的结构P63
由范围和系属(准据法}两个部分组成。
(一)范围(category):
指冲突规范要调整的法律关系。
国际私法的每一种法律关系都有可能成为冲突法的范围。
(=)系属(Attribution):
指被冲突规则所调整的法律关系的解决。
即所要适用的某一种法律。
连结点(connectingpoints):
就范围所指法律关系指定应该适用何地法律所依据的一种事实因素。
其意义:
A、从形式上看,连结点是一种把冲突法的范围所指的法律关系与一定地域联系起来的媒介或纽带;
B、从实质上看,这种媒介或纽带反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的、本质的联系或隶属关系。
如"
国籍"
住所"
范围、系属、连结点是国际私法专有的概念。
准据法(applicablelaw):
国际私的专有名词,指为冲突规范所援引的用来确定当事人的具体权利、义务的那个实体法。
P77
"
动产继承运用被继承人死亡时住所地法"
这是一条推定式的双边冲突规范
范围是"
动产继承"
这种涉外民事法律关系、系属是"
死亡时住所地法"
连结点是"
死亡时住所地"
、所适用的法律就是准据法。
什么样的法律可以成为准据法?
A、法院地法B、与案件有关的外国法C.统一实体法(包括国际公约和国际惯例)D、双方当事人选择的与案件有关的法律
冲突规范的类型P66-69
根据连结点的不同区分:
(-)单边冲突规范(unilateralconflictrules)
例:
中华人民共和国公民定居国外的,他的民事行为能力可以适用定居国的法律"
(二)双边冲突规范(bilateralconflictrules)
推定系属"
不动产适用不动产所在地法"
(三)选择性冲突规范:
(alternativeconflictrules)
无条件即其之一即可。
奥地利私法规定"
在国外举行的婚姻,其方式依该婚姻各方的属人法,但已符合婚妇举行地关于方式的规定者亦属有效。
有条件即限制选择
1898年《法例》亲子间的法律关系,依父之本国法;
如无父时,依母之本国法"
涉外合同当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律"
;
夫妻财产,依当事人明示选择的法律,无此协议选择的法律时,依结婚时支配婚姻人身效力的法律。
(四)重叠性冲突规范:
(doubleconflictrules)
例1902年海牙《离婚及分居法律冲突与管辖冲突公约》第2条第2款"
离婚的请求非依夫妻本国法及法院地法均有离婚的理由的,不得提出。
如对某法律关系从严或从宽掌握时,应制定怎样的冲突规范?
冲突规范与准据法相结合就能解决当事人的权利和义务,冲突规范的作用就是援引准据法。
第三节几种主要的系属公式
常见的系属公式p64-66
系属公式:
把一些解决法律冲突的原则公式化而成为固定的系属,使它适合于解决同类性质法律关系的冲突问题。
(一)属人法(lexpersonalis/Personallaw)
是指以与人的联系因素(国籍或住所)为标志确定冲突规范的系属。
通常可分为国籍国法和住所地法
1、大陆法系(法、意、德)国家以当事人的国籍为标志,通常讲本国法或国籍国法(nationallaw)。
2、英美法系(美、英)国家以往所地为标志。
(lawOfdomicile)
3、法人属人法。
(Personallawoflegalperson)一般指法人的国籍国法。
范围:
属人法主要用来解决人的身份、能力及亲属继承方面的法律冲突。
如权利能力和行为能力、继承;
结婚、缔结合同能力等。
法人属人法主要用来解决法人的成立、解散及权利能力和行为能力方面的一些问题。
中外合资企业是中国法人,其成立、解散及权利能力等主要依中国法。
发展趋势:
定居国法律、习惯居所(habitualresidence)
(二)物之所在地法(lexreisitate/lawoftheplacewherethingIslcoated)
指作为法律关系客体的物的所在地的国家的法律。
范围:
主要解决物权方面的问题。
关于合同当事人缔结合同的能力问题依属人法,如因标的物产生的法律冲突依物之所在地法。
不动产物:
世界各国一律依物之所在地法;
动产:
世界上大多数国家不适用物之所在地法而适用属人法,叫"
动产随人"
的原则。
目前发展趋势是,无论动产、不动产均适用物之所在地法。
(三)行为地法(lexlociactus/lawoftheplacewhereactaccurs)
指法律行为发生地所属国家的法律。
国际私法称为"
场所支配行为"
行为又可分为:
1、合同缔结地法。
解决合同有效无效(效力)、方式及合同是否成立问题。
实践中缔结地有两种不同解释:
一是英美法投邮主义;
二是大陆法到达主义。
如果缔结地在本国,则可以适用本国法,实践中尽量在本国签订合同以便适用本国法。
2、合同履行地法(或债务履行地法)。
履行方面的问题
3、侵权行为地法。
侵权行为依侵权行为地法是目前世界上许多国家采用的原则。
侵权行为地又有两种解释;
一是侵权行为发生地;
以法国为代表的相当多国家;
二是侵权行为损害地(后果地)。
英美国家。
中国认为可以任选其一,通则187条"
实施地和结果发生地。
4、婚姻缔结法。
婚姻方面,特别是婚姻形式方面问题。
通则147条:
结婚适用缔结地法,离婚适用法院所在地法
188条:
认定婚姻是否有效适用婚姻缔结地法
(四)双方当事人共同选择的法律(意思自治原则)(Theautonomyofdoctrine)
指当事人双方合意选择的那个法律。
主要适用在经济贸易的法律关系中,允许当事人在缔结合同时自行约定适用某国的法律。
《合同法》第126条"
涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,"
但不适用于婚姻继承方面的法律关系。
(五)法院地法(lawofthecourt)
即受理国法院所属国的法律。
1、国际私法案件的程序问题
2、解决冲突规范的识别问题
3、有时用法院地法来代替不能适用的外国法。
4、没有国际私法规定时常用此代替。
(六)旗国法(lawoftheflag)
指旗帜所属国的法律。
飞机、轮船作为主体时所产生的法律适用问题。
(七)与案件或当事人有最密切联系的法律(thelawwithwhichtheactionorthepartyhasitsclosestconnection)
即最密切联系原则。
目前它是在私法上是作为一个灵活、开放型的准据法,大量出现在新近颁布的国际私法典中。
第三章冲突规范
(二)
在适用冲突规范的过程中,还有一系列问题需要解决。
这里主要是指识别、反致与转致、公共秩序保留、法律规避以及外国法内容的查明等排除外国法适用的制度等。
以下将依次论述。
第一节识别(Qualification)
一、识别的概念(定性、解释、定质、法律命义、法律品质等)P69
所谓识别是指法院在适用冲突规范时,依照一定的法律观点,对案件的事实构成进行分类和解释,确定其性质,并且作出应该援用何冲突规范的法律认识过程。
这一个识别过程,从适用法律的角度而言,便是判定事实性质,确定其是否属于法律问题?
属于法律哪一方面的问题?
是民事还是刑事?
是合同问题还是侵权问题?
是结婚的实质要件还是形式要件?
是结婚能力还是婚姻形式?
是物权问题还是债权问题?
例1:
一个法国人在荷兰工作,法国人死亡于荷兰,在荷兰有一笔财产,蜂房、船。
其子在法国法院提出要求继承其在荷兰遗产的继承问题?
关于涉外继承法律,两国规定都一样,类似我国(动产依属人法,不动产依不动产所在地法),但如果对蜂房识别不同,则处理结果不同。
法国认为蜂房是动产、则依属人法,即法国法;
荷兰认为是不动产,则依不动产所在地法即荷兰法)。
到底蜂房是动产还是不动产?
首先要将法律上的名词说明清楚。
例2:
1908年英国法院奥格登案,涉及一法国人19岁未经父母同意结婚(法国法规定25岁前结婚应经父母同意)效力的问题。
英国法认为"
经父母同意"
是形式要件;
法国法认为"
是实质要件。
到底是实质要讲还是形式要件?
即是识别问题。
识别包括两个内容(范围和系属)
侵权行为、动产或不动产、物权或债权等
系属:
发信主义或投邮主义、侵权行为地等
二、识别依据P73-75
识别依据是指用哪个国家法律去识别。
国际上用来作为识别法律的几种清况?
(一)法院地法说。
大多数国家持此态度。
法官只司本国法"
(二)准据法说。
此说陷入循环论。
(三)分析法学和比较法学。
依各国法律制度的共同认识去识别,各国法律中具有普遍性共同概念,虽有一些,但不多,不现实。
(四)国际条约说。
新动向即用国际条约去识别,用条约中对有关法律关系的名词概念进行的详细解释识别。
1969年《国际油污损害民事责任公约》第1条第(6)款,对"
油污损害"
的识别是指由于船舶溢出或排放油类后,在运油船舶本身以外因污染而产生的灭失或损害,并包括预防措施的费用以及由于采取预防措施而造成的进一步的灭失或损害。
三、关于"
二级识别"
(SecondaryCharacterization)问题P76
即对准据法进行识别。
或在识别基础上发生的第二次识别。
英国学者戚希尔提出的新概念。
将识别划分为"
一级识别"
和"
英国法院审理英资在苏联境内的财产,苏联财产收归为国有,公司国有化,法人依法人所属国法,应适用苏联国有化法律,即应对公司实行国有化。
但英国对本应运用苏联的国有化法令再次进行识别为刑事法律,认为不能适用,法院判决可以提取该财产,就是二级识别。
二战后,一些发达国家对发展中国家颁布的国有化法令进行二级识别,在补偿方面以提出"
充分、有效、及时"
的绝对补偿问题。
与其说是识别,不如说是对外国法内容的查明或确定。
四、中国对识别的态度
1、尊重客观事物的现状,确定国际私法案件的性质,要求定性准确;
2、保护当事人的正当权利,公平地解决有关争议问题;
3、在实践中采取比较灵活做法,根据不同案件情况,采取法院地法和准据法国家法律两种方法之一;
4、坚决反对批判二级识别。
如果外国以二级识别对中国公民权利进行限制,我国将进行报复。
中国技术进出口公司诉瑞士资源公司侵权损害赔偿纠纷上诉案。
(最高人民法院公报1989年第1号)
1984年12月中技公司(甲方)与资源公司(乙方)签订购买9000吨纲材合同,价款项229.5万美元。
后乙方几次电传称"
货物已装船"
及可能生产供应厂家,要求甲方"
将信用证开给挪威信贷银行(在卢森堡)"
以乙方为受益人。
双方于1985年4月又签订修改协议书,将原定钢材9000吨增至9180吨,价款为229.5万美元不变,乙方应于接到信用证后两周内装船待运。
1985年4月19日,甲方通知中国银行上海分行开出了以乙方为受益人、金额为229.5美元
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