违反行政法强制性规定的合同效力探讨以《房地产管理法》为研究对象应秀良Word文档下载推荐.docx

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　　法律行为违反禁止规定的无效，在大多数成文法国家都有相应的规定。

德国民法典第一百三十四条规定“法律行为违反法律上的禁止时，无效，但法律另有规定的除外”，法国民法典第六条规定“任何人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗之法律”，我国台湾地区民法第七十一条规定“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。

但其规定并不以之为无效者，不在此限。

”在英美法系国家，把合同法上的违法，分为制定法上的违法和普通法上的违法。

制定法上的违法，即违反制定法的禁止性规定，并认为非法协议是无效的。

　　虽然，大多数国家对于违反法律强制或禁止性规定的法律行为都直接规定为无效民事行为，但对于强制性规范是区分对待的，也就是说，并非所有的法律、行政法规的强制性规范都作为认定法律行为无效的依据。

　　依德国学者的观点，德国民法典第一百三十四条“事实上没有说明什么”，而只是说明了，如果违反禁止规定的行为属于禁止条款规定的意义和目的所要求的，则违反禁止规定的行为完全无效。

但该条款并没有具体规定，什么情况属于完全无效。

……如果认为任何违反法律禁止规定的行为都自动地成为完全无效的行为，就完全错了。

1在理论上，德国普通法将强行法分成四个部分，一是以违反行为为无效且处以刑罚者，为超完全法规；

二是仅以违反行为为无效，为完全法规；

三是不以该违反行为为无效仅处以刑罚者，为次完全法规；

四是不以该违反行为无效也不处以刑罚者，为不完全法规。

2可见，在德国，只有违反超完全法规和完全法规的行为才是无效的民事作为，违反次完全法规和不完全法规不会产生法律行为无效的后果。

　　在台湾，学者大都主张把强行法规范进行区分。

史尚宽先生认为：

“强行法得为效力规定与取缔规定，前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；

后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的”。

3并且判例认为，违反禁止规定的效果，应先判断该禁止规定为取缔规定或效力规定，取缔性规定无第七十一条的适用。

如证券交易法第六十条第一项规定“证券商不得有收受存款、办理放款借贷之行为”，证券商违反该项规定而收受存款或办理放款，该存放款契约的效力如何？

判例认为“证券交易法第六十条第一项第一款乃取缔规定，非效力规定，无民法第七十一条之适用。

”4可见，台湾“最高法院”的做法也是对强制规定采取“取缔规定”和“效力规定”的分类方法，只有违反效力性规定的法律行为才是无效的民事行为。

　　在日本，虽然民法中没有强制性规定这一概念，而是以“违反公共秩序和善良风俗”取代“违反法律”（日本民法典第九十条），但学说、判例有“取缔法规”和“强行法规”的概念。

在民法典颁布之初，日本的判例所采取的立场（与我国现在实务中见解非常相似）是，违反强制性规定的行为原则上无效。

可是后来，无论是学说还是判例都发生了很大变化，在相当长的时期，学说和判例都认为违反强制性法规的行为虽然要受到行政制裁，但在原则上并不影响其在私法上的效力。

而且，判例至今仍然坚持这种立场。

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　　在英美法系国家，虽然非法协议是无效的，但学说和判例认为，一项协议的违法，可能是协议的性质本身违法，或者是允诺含有违法因素或合同的对价违法。

不过，在合同履行过程中存在某些违法行为并不意味着该合同违法。

如果合同的成立没有违反法律，而且其履行也可以不违反任何法律，这个合同就不是无效的。

如，联邦、州及地方的一些法律常要求人们必须取得许可证才能进行某些营业或执业，对于未依法取得许可的商人或专家订立的合同效力，法院通常需要根据许可证法的性质来作出判断。

如果许可证法是规范性的，则合同是非法和无效的，如果许可证只是为了增加财政收入上的考虑，与公共利益无多大关系，那么未取得许可证而进行营业订立的合同一般是有效的。

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　　综上分析，在比较法上，并不认为所有违反法律强制性规定的合同都归无效，而是对法律强制性规范进行分类，不同的国家有不同的分类方法。

二、我国对于违反强制性规定法律行为效力的立法及理论、实务现状

　　1、我国民法的规定

　　我国民法继承了大陆法国家的做法，在《民法通则》和《合同法》中对于违反强制性规定的法律行为（合同）效力作了相应的规定。

《民法通则》第五十八条第一款第（五）项规定违反法律或者社会公共利益的民事行为无效，《合同法》第五十二条规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，《中华人民共和国民法（草案）》也作了类似的规定，《民法典草案》的〈总则编〉第六十条规定：

“民事法律行为生效应当具备下列条件：

?

（三）不违反法律强制性规定或者社会公共利益”，同时，又在第六十七条中规定“下列民事行为无效：

（五）违反法律强制性规定或社会公共利益的”。

　　从这些规定不难看出，我国法律关于无效法律行为（由于本文讨论范围的限制，以下所指法律行为与合同、契约同义）的规定，并没有像德国民法典一百三十四条、台湾民法民法典第七十一条规定中的但书部分。

这是否意味着，我国法律规定所有违反强制性规定的合同都应当被认定无效呢？

答案是否定的，因为，这只是立法技术上的问题。

从法律条文的表述上看，《民法通则》第五十八条规定“违反法律规定”与《合同法》第五十二条规定的“违反法律、行政法规强制性规定”，认定合同效力的“法律”范围被明显地缩小了，完全排除了地方性法规和部门规章对合同效力的作用，可见立法机关态度已有所转变。

　　2、我国司法解释及典型案例中见解

　　虽然最高法院没有对于违反法律强制性规定的法律行为或合同效力作出过专门的司法解释，但最高法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释

（一）》第四条“人民法院确认合同无效，应当以全国人大及常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，更加鲜明地解释了立法意图，同时也表明了尽量使已依法成立的合同归于有效的立场。

这一点，也可从公布的典型案例中可以看出。

1993年最高法院再审审理后改判的《陆希泰等人诉陈冬亮等私下买卖私房无效纠纷案》中认为：

“陆家与陈家双方未向房管机关申请，私下签订房屋买卖协议，违反国家法律规定，故双方签订的房屋买卖协议无效”，这里所指的违反法律是指《城市私有房屋管理条例》第九条第二款“任何单位和个人不得私买私卖城市私有房屋”。

可是，2001年《最高人民法院公报》第四期刊登的《于存库诉董成斌、董成珍房屋买卖纠纷案》，观点已有转变。

该案原告于存库以房屋占用的土地是划拨的，依法不能转让，且房屋产权仍未变更等为由，要求确认房屋买卖协议无效。

四川省广汉市人民法院认为：

“虽然于存库对该土地还只有划拨土地使用权，但不影响他在补办土地出让手续后出售私有房屋。

于存库以签订协议时尚未取得土地使用权以及该宗土地是划拨取得不能转让为由，主张房屋协议无效，其理由不能成立”，判决原、被告签订的协议有效。

可见，违反法律规定的合同并非无条件地必须无效。

　　最近，最高院公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，对于商品房买卖合同效力的认定，也采取不轻易确认无效的观点。

黄松有副院长在回答人民法院报记者提问时指出：

“应尽量尊重双方当事人的意思表示，不轻易确认合同无效。

同时要求法官应当注意区分司法审判权与行政管理权的不同职能，正确行使审判权。

因此，人民法院对于出卖人预售资格的审查，主要是看是否取得商品房预售许可证明，对其他预售条件的审查主要是行政管理部门的权限。

对商品房买卖合同的备案问题，我们认为这应当属于行政管理部门的一种合同管理措施，不是确认合同效力的必要条件”，否认了《房地产管理法》第四十四条中除预售许可证以外的其他强制性规定在合同效力上的适用。

3、我国学者的见解。

　　我国学者对于法律规范的区分，大都采用二分法，分任意性规范（或倡导性规范）与强制性规范（或禁止性规范）。

学者认为，凡是关系国家一般利益、社会秩序、市场秩序、市场交易安全及直接关系第三人利益事项，法律设强行性规定，以排斥当事人意思自由。

凡是关系当事人自己利益的事项，法律设任意性规定，允许当事人依意思自由原则协商决定。

公法均为强行性规定，民法总则及物权、亲属、继承之规定大抵为强行性规定；

民法关于债的规定，尤其是其中合同法部分，大多属于任意性规定。

作为影响合同效力的原因的违法，仅指违反法律强行性规定，而违反法律任意性规定不称为违法。

7一般认为，强制性规范在法律条文中是用“禁止”、“不得”、“必须”、或“应当”等词语来表述的。

但对于是否应当对强制性规范进一步的区分以及对合同效力影响等并未达成共识。

有的学者认为，《合同法》规定的“违反法律、行政法规强制性规定”是指违反法律、行政法规中民事法律规范中的强制性规定，而不是违反法律、行政法规中行政法律规范中的强制性规定；

即使违反法律、行政法规中民事法律规范中的强制性规定的合同，也不必然无效，只有违反了法律、行政法规中民事法律规范的强制性规定中的效力规定的合同，才能认定为无效。

8另有学者认为，违反法律、行政法规的强制性规定之法律行为或合同，原则上应为无效。

但容有例外，即法律、法规依其意旨，并不以为无效的，并不影响该行为的效力。

9也有的学者认为，依强行法规定所保护利益的种类或性质来确定合同是否无效。

是否违反强行性法规只是一种形式上的观察，并不能直接作为决定合同无效与否的标准，具体的合同是否应当无效，应就该强行性规范所保护的利益种类和性质来决定；

对于违反强制性法律规定的合同来说，无效并非唯一可取的手段；

如果刑法、行政法的制裁方式或其他民事责任已经足以达到法律规范的制裁目的时，应该尽量将合同解释为有效。

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　　本文认为，这些观点和见解，无疑对于促进合同效力理论的成熟和进步具有意义，对于审判实务也有很大的指导意义，但不免过于笼统、简单，理论上缺乏体系，尚需更深入研究，借鉴域外法的理论与做法，具体设想容后再述。

4、审判实务中的态度

　　由于最高法院既没有对本文所讨论的问题作出明确的司法解释，也没有发布有针对性的典型案例，学术界也没有对此问题形成共识，特别是在有关合同法的著作中，大都采取回避的态度，或是简单地对合同法第五十二条第（五）项规定进行描述，这使从事实务的法官感到困惑，似有迷失方向之感。

许多法官担心缺乏明确的规范基础支持，从而可能会被“错案追究”，简单地作出合同无效的处理。

有的法官习惯于形式推理，对于法律模糊、法律存在漏洞时，不会运用辩证推理的方法，片面地从文义上理解合同法第五十二条第（五）项的规定。

如，1994年某市供销社职工（第三人）刘某，向该市水产站购买集资建房一套，交款后38749元后取得房屋使用权。

1997年刘某心63000元将该房转让给被告娄某、刘某夫妇，娄某、刘某夫妇对房屋进行了装修，并于同年以78500元价格转让给原告赵某。

因集资房需要追加集资款，原、被告与第三人产生纠纷，诉至法院。

法院认为争议标的物产权关系不明确，第三人不具有出售房产的权利，依照《民法通则》《房地产管理法》有关规定判决两个转让协议无效。

11相类似的情况还有：

某甲与某乙签订房屋买卖合同，把夫妻共有房屋（产权证登记为甲）卖给乙，各自交付了房屋和支付了房款。

3年后，因房屋大幅度增值，甲的妻子向法院提起诉讼，要求确认某甲与某乙签订的买卖合同无效并返还房屋，理由是该合同违反了《房地产管理法》第三十七条第（五）项“未经共有权人书面同意的房地产不得转让”的强制性规定。

法院的判决结论是支持原告的诉讼请求。

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三、行政法强制性规范区分为效力性规范和管理性规范的思考

　　虽然，最高院对于违反法律强制性规定的合同效力的态度上有了转变，但由于没有明确的司法解释或典型案例可供适用或参考，本文所要确立违反行政法强制性规定合同并不当然无效的命题是否成立仍然不明。

对于行政法强制性规定是否应当进行进一步的区分、如何区分的问题，有探讨之必要。

（一）对强制性规范进一步区分的必要性

　　1、法律规范本身的要求

　　对于违反行政法强制性规定的合同是否有效，行政法没有作出规定，事实上也不可能作出具体的规定，《民法通则》第五十八条第（五）项、合同法第五十二条第（五）项也没有。

以合同法第五十二条第（五）项为例，这里所规定的“违反法律、行政法规强制性规定的合同无效”的规范意义，主要在于指示法官，在判断合同约定内容是否属于私法自治容许的范围，是否应当赋予其法律上拘束力时，不能将目光局限于合同法本身的价值判断，而应当同时兼顾法律体系整体价值的一致性，并关注民法以外的行政法中强制、禁止性规范的存在。

从法律解释学的角度看，法律对于“违反行政法强制性规定的合同是否无效”的规定存在“法律模糊”，有必要进行实质上的法律解释。

　　2、债法任意性的个性要求

　　合同法的目的在于鼓励交易，违反强制性规定即无效的做法不能实现合同法目的。

合同自由是民法上一个很基本的理念，与谁订立合同，订立怎样的合同都应当由当事人来决定。

合同对当事人来说就好像是法律，依法订立的合同必须得到遵守。

对国家来说，干预合同应当是不得已而为之，只有在合同严重损害国家利益、公共利益时，或者在涉及消费者、劳动保护领域，为了正义的实现，国家才能进行干预。

所以，在民事尤其是在债法领域，法官们应当高举“私法自治”这面大旗，以合同自由为基于理念，采用公法与私法效力分离的模式，把国家的介入、干涉限定在最小的限度内。

　　3、行政法职能及我国行政法过于宠大现状要求

　　行政法主要是为了调整行政管理法律关系，民法则调整平等主体之间的民事法律关系。

因此，两种规范的性质或功能各有不同，并非公法必须优先于私法，而是公法与私法各行其能。

因此，当行政法规范表现为禁止或强制时，并不表示民法上也不必然也被禁止。

表现在合同层面上，简单地说，触犯行政法甚至刑法并不必然导致合同无效，如诈骗、盗窃行为，虽然构成刑事犯罪，但对于行为人窍电并不影响供电人与用电人之间的供用电合同无效。

双方之间买卖合同也并不因为买受人或出卖人存在诈骗行为而被认定无效。

　　在我国，由于市场经济秩序刚刚建立不久，私法相对于公法明显欠发达，国家在社会管理中主要依靠行政性法规发挥作用，所以在法律、行政法规中设置大量的强行性规范，然而这种过度强制对私法领域来说本身是不妥当的。

对此，我国学者王涌博士提出强烈的批评，认为：

中国民法的实践中，与民法存有千丝万缕的关系的，并对民法具有深刻影响的法律部门就是行政法，但是，由于计划经济传统之影响，目前它对中国民法的影响在许多方面是消极的，说得严重一点，有些行政法规颇似粗暴的野狼，侵占着民法的领域，扭曲着民法的精神，使得民法中的许多原则在实践中形同虚设，成为一堆具文。

13客观地说，这种批评是严厉的，但又是中肯的。

（二）将行政法强制性规范区分为效力性规范和管理性规范理论的确立

　　对于法律规范理论的进行反思结果，不难发现采用“二分法”把法律规范区分为任意性规范与强制性规范也过于简单，容易使人产生违反强制性规范即无效的错觉，并且在理论上也不周全。

一是，何为任意性规范？

何为强制性规范？

仅凭法条中是否包括“不得”、“禁止”、“必须”或“应当”作为判断标准，缺乏理论依据。

民法与行政法、刑法等法律不同，当技术性的自治规范和政策性的行政法规范或伦理性的刑法都使用“不得”时，前者在绝大多数情形下，仅具有“权限”的规范内涵，立法者完全没有禁止或强制一定“行为”的意思。

前者是法律上有权无权，或做不做得到的问题，后者则是法律上允不允许做的问题。

14二是，

如果确认合同效力，只凭法律条文中含有“不得”、“禁止”、“必须”或“应当”的规定，就作出无效认定的话，则法律、行政法规的强行性规范过于宠大，必然会产生大量的合同被不适当地认定无效。

三是，以公、私法为标准区分任意性或强制性规范也不确切，以公法优先私法从而得出行政法强制性应当在民法中贯彻的观点更是值得商榷。

　　合同是否有效是一个法律价值判断问题，与合同的成立与否（属事实问题）不同。

判断合同效力的意义在于识别某一合同是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律的认可。

法律认可的为有效，法律否认的则无效。

行政法的强制性规定对于合同效力有举足轻重的影响，但并不是所有的强制性规定都可以成为合同效力判断的依据。

比较法上把强制性规定区分为效力性规范与管理性规范，认为只有违反效力性规范的合同才是无效合同的通行做法，不仅可以使无效合同的数量大大地减少，对保护买受人利益极为有利，而且也较好地维护了交易安全，避免交易秩序的混乱，使合同自由原则的目的真正得以实现，所以，我国的司法实践也应当借鉴这种做法。

　　如何把行政法强制性规范与合同效力相结合，德国法理论将强行法规范分为超完全法规、完全法规、次完全法规和不完全法规，周全、缜密，但略显复杂，各类法规的判断标准难以掌握，鉴于我国法律及司法实践现状，可参考日本和台湾地区的判例学说，即：

在保持把法律规范分为任意性规范和强制性规范的通说理论的前提下，再将强制性规范分类为效力性强制规范、管理法强制规范。

　　（三）一点声明

　　把强制性规范区分为效力性规范与管理性规范，并不是想否认管理性规范的规范作用。

有些合同虽然违反的不是效力性规范，但如果违反公序良俗或损害社会公共利益的，同样也可依法否定其合同效力。

如赌博之债为非法之债，债的关系是无效的。

但这时合同无效的原因不是由于其违法性，而是法律行为带有反社会性等原因。

有些合同虽不能确定为无效，但受欺诈、瑕疵产品买卖等情形，可以行使撤销权或者合同解除权，从而使受损害当事人获得法律上的救济。

四、效力性规范与管理性规范的判断标准的设想

　　何为效力性规范？

何为管理性规范？

这是判断违反强制性规定合同效力的前提，学者间有不同见解。

史尚宽先生认为，强行法得为效力规定与取缔规定，前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；

后者着重违反行为之的事实行为价值，以禁止其行为为目的。

强行规定，是否为效力规定抑或为取缔规定，应探求其目的以定之。

即，可认为非以为违法行为之法律行为为无效，不能达其立法目的者，为效力规定，可认为仅在防止法律行为事实上之行为者，为取缔规定。

15陈自强先生则认为，一般认为禁止规定若仅针对法律行为作成的态样，如营业时间的限制，立法目的仅在保护营业的受雇人，而不在阻止其交易法律行为效果的发生，属于违反取缔规定的情形；

反之，禁止规定若因法律行为的内容而禁止之，属于效力规定，如禁止出售烟酒于未成年人。

16在日本，有学者认为，取缔性法规是以禁止、预防一定行为的发生为其直接目的；

而强行法规（效力规定）的直接目的却是，对于当事人通过一定的行为欲达到的私法效果的实现，国家不予以帮助。

17在美国的审判实践中，要决定某一许可证法是规范性的还是财政性的，法院需要考察立法机关或其他制定该法机关的初如意图，即立法意图。

这些见解，对于我国司法实践活动都有很高的参考价值。

但由于何为效力性、何为管理性的判断，本身极难区别，所以，通常需从行政法立法目的出发，法律未明定其目的时，法官应进行基本价值判断，探求立法的价值取向。

在方法论上，应当运用法律目的和诚实信用等法律解释手段，对于具体的强行性规范进行具体分析。

　　本文在观察、分析我国现有行政法规范的现状以及法官职业水准的现实情况后认为，对于我国的司法实践宜作出更明确、具体的界定方法，设想从以下几个方面进行判断，具体为“三看”：

　　一看合同违反的禁止规定是针对一方当事人的还是针对双方当事人。

禁止单方的规范是作为对该方当事人的“纪律条款”来规定的，不属于效力性规范，违反规定一方应负该法律规范所确定的行政法上责任，另一方当事人则既不需负行政法责任，自然也不应在民事上承担不利后果。

如，《房地产管理法》第三十九条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当经政府审批，但如未经批准转让的，该法第六十六条规定责令出让方缴纳土地出让金，没收违反所得并可处罚款，转让合同效力不受影响。

又如违反《招标投标法》规定，必须进行招标的项目不招标的，其法律后果是限期改正，罚款等，所以，该法第三条不属于效力性规范，已签订的承包合同不因此无效。

如果期限改正的结果是又将工程招标后发包给其他人，则对原承包人承担违约责任。

但如果违反《招标投标法》规定将项目非法转让、分包的，则转让、分包合同无效，因为，第四十八条规定的不得转让中标项目，是禁止非法的转让人和受让人双方的。

　　二看合同违反的禁止规定是禁止的重心是行为手段（或方式）还是禁止合同本身。

如不问手段如何，合同行为均为禁止时，则为效力性规范，合同应为无效；

但如禁止的仅仅是行为手段或行为方式，依其他手段也发生同一效果时，则为管理性规范，并不因此认为其无效。

如《野生动物保护法》二十二条规定，禁止出售国家重点保护野生动物，即为效力性规范，违反禁止规定则买卖合同无效。

但，国务院公布的《无照经营查处取缔办法》，其立法目的是为了维护市场经济秩序，规范经营活动，禁止的对象则是无照经营行为，而非直接禁止无照经营者与他人之间的买卖合同，买卖合同仍可认定为有效。

又如，《房地产管理法》第三十四条规定，转让房地产不得瞒报或者作不实的申报，其禁止及应受处罚的是瞒报行为，转让合同效力不受影响。

　　三看，合同违反的禁止规定是禁止合同标的还是合同当事人的从营资格。

禁止合同标的的为绝对禁止，合同无效；

法律规定只能由特定主体从事活动，实际上是对于从营主体的限制，如国家在许多行为实行许可证制度，违反这种制度无证经营或超范围经营，并不当然无效，还应当进一步审查法律禁止或限制的目的。

如《建筑法》同时规定禁止无资质和超越资质承包工程，但其禁止的程度有所不同。

禁止无资质（包括挂靠、借用资质）企业和个人承包工程，属于效力性规范，但对于超资质的规定应当属于管理性的，禁止低资质企业承包高资质工程，实际上是限制性的，因为资质本身是在变化之中，所以，超资质承包合同应当有效，但行政责任并不免除。

又如《房地产管理法》规定，未取得预售许可证开发商不得进行预售活动，其目的是规范商品房预售活动，保护消费者利益，防止不法开发商利用预售合同进行欺诈，并不是为了禁止预售房屋活动。

且该规定也是针对开发商单方作出的，故预售商品房应当取得许可证的规定，不属于效力性规范，预售时没有许可证，而事后补办的仍然应当认定合同有效。

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　　五、违反《房地产管理法》第三十七条（四）（五）（六）项的法律后果

　　《房地产管理法》在审理民事案件中适用频率之高、影响之大，是其他行政法所不可比的。

其在民事审判中的地位，与民法本身体系的不完备，现行民法规范过于粗疏以及该法所调整范围的宽泛性（涉及房地产用地、开发、交易、权属登记）等因素有关，同时，也与我国司法实践的审理观念有关。

为了更加透彻地阐明观点，本文把视角聚焦至该法第三十七条第（四）（五）（六）项，因为这三项规定对于审判实务中房屋买卖案件的影响（负面）非同小可，也是最能体现行政法粗暴干预私法自治原则之自处。

（一）违反规定的合同效力

　　《房地产管理法》第三十七条规定：

“下列房地产不得转让：

…（四）