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【中文关键字】欧盟;
公共企业;
行政垄断;
行政扶持
【全文】
[编者按]十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》拉开了新一轮改革的大幕,改革正步入攻坚区和深水区,同样,国企改革也进入到一个关键时期。
根据决定,国有资本要加大对公益性企业的投入,在提供公共服务方面作出更大贡献。
国有资本继续控股经营的自然垄断行业,要进一步破除各种形式的行政垄断。
将提供公共产品与公共服务的国有企业改制成为公共企业既是国企改革的理性回归,也是深化国企改革的最终目标。
同时,决定关于“完善国有资产管理体制,以管资本为主加强国有资产监管,改革国有资本授权经营体制,组建若干国有资本运营公司”的构想,也给国有企业管理体制和治理方式改革指明了方向。
要达到这些要求和目标,相应的制度安排和完善不可或缺。
鉴于此,本刊特组织“公共企业法制建设的国际借鉴”专题,对欧盟、法国、德国、新加坡公共企业的法制建设展开研究,其中既有基本理论的分析,也有管理方式的研究,既有成功经验的客观陈述,也有相关问题的如实反映,期望通过外国经验之借鉴为深化国企改革提供必要的参考。
《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)要求将提供公共产品与公共服务的国有企业改制成为公共企业。
对于公共企业,国家除了应进一步破除各种形式的行政垄断外,[1]由于公共产品与公共服务还具有非竞争性与非排他性,经营者向消费者收取的相关费用常常无法弥补成本,所以政府为保障公共产品与公共服务的有效供给,仍需要为公共企业提供财政补贴、税收优惠、特许经营等各种行政扶持。
公共企业领域的行政垄断与行政扶持措施具有一定的形式相似性,故如何厘清公共企业领域行政垄断与行政扶持措施的界限,进而实现反垄断法对于这两种措施的区别规制,成为了一个反垄断法基本问题。
我国反垄断法体系的构建以欧盟反垄断法为蓝本,而欧盟公共企业领域反垄断法律制度创设至今已有四十多年历史,它对于公共企业领域行政垄断与行政扶持措施的区别与规制问题已形成了较为完善的法律解释与司法裁判标准。
故此,本文拟对欧盟公共企业领域反垄断法律制度构成与司法实践进行阐释与分析,以期在反垄断法层面为我国公共企业领域政府行政行为规制问题提出解决思路。
一、欧盟对“公共企业”的界定
(一)概念渊源与相关立法
“公共企业”(德语:
offentlichesUnternehmen)的概念源于盎格鲁一撒克逊法律体系的“publiccorpo-ration”以及“publicenterprise”。
[2]迄今为止,欧盟各成员国仍对公共企业概念如何界定存在较大的分歧。
[3]由于欧盟法与欧盟各成员国法相互独立,且欧盟法比成员国法具有更高的法律位阶,所以欧盟法框架下的“公共企业”的界定完全不受各成员国公共企业定义的制约。
[4]
在欧盟法体系中,《欧盟运作条约》(TFEU)第106条第1款中明确使用了公共企业概念,但并没有廓清该概念的内涵与外延。
[5]欧洲经济共同体委员会于1980年6月25日发布的《关于成员国与公共企业之间财政关系透明化的欧洲经济共同体第80/723号指令》(以下简称《透明化指令》)第2条第1款规定,公共企业指满足以下特征的任何企业:
公共部门基于财产权、资金参与、章程或关于控制企业活动的其他规定而对于企业可以直接或间接地行使支配性影响。
第2条第2款规定,施加支配性影响的行为在以下情形下被视为成立,当公共部门直接或间接地“持有企业的大部分认缴资本”或者“拥有与企业已经发行的股份相关联的大部分投票权”或者“能够任命企业行政、管理或监督机构的一半以上成员。
”尽管《透明化指令》第2条对于“公共企业”概念作出了明确界定,但依据欧盟法院(原欧共体法院)的观点,该概念界定只能适用于该指令的效力适用范围。
[6]欧共体法院在1982年7月6日第188190/80号案件判决中明确指出,在《透明化指令》第2条中作出内涵界定的公共企业概念不具有普遍适用意义,该概念仅可为确定公共企业提供参考标准,[7]即《透明化指令》关于公共企业的定义在客观上为欧盟法层面界定公共企业概念划定了“负面”界限,换言之,今后在上位法层面对于《欧盟运作条约》第106条中公共企业外延的界定应比下位法《透明化指令》中的这一概念外延更为宽泛。
[8]
列支敦士登公国并非欧盟成员国,但其《2009年11月19日关于控制与监督公共企业的法典(公共企业控制法)》在德国等欧盟国家的影响巨大,被认为是欧洲公共企业立法的典范之作。
该法第2条第1款a项规定,公共企业是指符合下列情形之一的、独立于其法律形式的任一企业:
(1)列支敦士登公国基于所有权、金融参与、投票权、企业章程或其他的调整公司活动的规则而能够对于这一企业直接或间接地施加支配性影响。
(2)专门性法律将这一企业评定为公共企业。
这与《透明化指令》关于公共企业的概念界定基本相同。
(二)欧盟理论界与实务界的主流观点
在欧盟法学理论界,对于《欧盟运作条约》第106条中公共企业概念的权威定义为:
“公共企业是指其经营规划或经营能力可能受到主权主体直接或间接影响的从事经济业务的企业。
”[9]据此定义,公共企业既包括依据公法创设的企业,也包括基于私法设立的企业。
[10]欧盟法学界主流观点认为,公共企业与私营企业的最大区别在于:
公权力可以对公共企业的经营导向施加影响。
[11]举例而言,如果欧盟成员国政府与其下属机构以及成员国政府所属组织的分支从事经济经营业务,那么在此情形下它们也应被视为公共企业。
[12]如果成员国政府与其下属机构以及成员国政府所属组织的分支仅仅从事主权活动,那么它们不得被视为公共企业。
但是,由于欧盟各成员国法律传统差异巨大,所以各国对于经营活动与主权活动两者界限的划分标准实际上存在明显的差别。
[13]当成员国政府与其下属机构以及成员国政府所属组织的分支作为公共企业从事经济经营活动时,其行为直接受到《欧盟运作条约》“反垄断法条款”第101条、第102条以及相关次位法规的规制,而专门规制国家行政垄断行为的《欧盟运作条约》第106条第1款规定适用于成员国政府与其下属机构以及成员国政府所属组织的分支滥用公权力加强垄断的情形。
[14]欧共体法院在1991年4月23日第C-41/90号案件中宣称:
在欧共体反垄断法框架下,企业概念涵盖每个从事经济活动的主体。
[15]在之后的判例中,欧盟法院(原欧共体法院)多次重申了这一观点,[16]强调认定一个主体的企业性质一般不需考虑该主体的组织形式或经济来源。
[17]欧盟委员会(原欧共体委员会)与欧盟法院在法律实践中均承认或确认了公共企业类型与组织形式的多元化。
[18]依据欧盟委员会观点,成员国的行政分支机构只要从事存在资金交换关系的邮政服务业务,就应被视作《欧盟运作条约》第106条第1款意义上的公共企业。
[19]依据欧共体法院在第C-340/99号与第188~190/80号判例中的观点,公共企业既包括公共经济机构,又涵盖国有独资公共企业,[20]而公权力可以通过经济参与或法律规定的方式操控公共企业的经营运作。
[21]此外,欧共体法院在1987年6月16日第118/85号判例中确定,一家公共企业并不一定需要具有与国家法人资格相分离的独立法人资格。
[22]
二、欧盟公共企业领域反垄断法律制度的构成
(一)欧盟公共企业领域存在的反垄断法问题
很长时期以来,欧洲的公共企业一直承受着被纳入私营性质经济体系的巨大压力。
[23]欧盟(原欧共体)主要通过以下三种方式来实现对于公共企业的私营化改制与法律规制:
(1)通过颁布欧盟(欧共体)法律的形式,实现部分行业领域的完全自由化与私营化,这些领域主要包括电信、邮政服务、能源、水资源、银行、交通运输和保险等行业领域。
(2)对于公共企业严格适用《欧盟运作条约》中包括反垄断法在内的竞争法条款。
(3)严格限制欧盟成员国与公共企业的经济联系,颁布《透明化指令》等相关法律文件,以控制欧盟成员国政府对于公共企业的经济影响。
[24]
公共企业垄断行为与欧盟成员国行政垄断行为的关系是包括欧盟反垄断法在内的欧盟法律体系的重要规制对象。
在欧盟反垄断法框架下,公共企业领域主要涉及两个法律问题:
(1)如果公共企业违反欧盟反垄断法的企业行为是以欧盟成员国的行政垄断行为作为前提诱因或促进因素,那么欧盟成员国的此类国家行为是否应受欧盟反垄断法的规制?
例如,某成员国政府发布行政指令强制要求该国油漆相关市场的多家大型油漆企业成立价格卡特尔,最终导致该卡特尔操控市场油漆价格的垄断后果。
在此情形下,多家企业形式上构成了违反反垄断法的垄断协议行为,但造成垄断后果的实质原因是政府的行政指令行为。
(2)依据《欧盟运作条约》第106条第2款的规定,涉及公共经济利益服务的国家行政扶持行为可以得到反垄断豁免。
如果欧盟成员国为了有效保障公共经济利益服务而给予公共企业财政补贴、特许经营权等优惠措施,从而造成限制竞争的影响,那么这种国家行政扶持行为通常应该得到反垄断法豁免。
例如,某成员国境内存在若干人烟稀少的偏远村庄,如果单纯依靠市场,公交公司将会因运营成本高于票价收入的原因而拒绝在这些村庄开辟与运营公交线路;
成员国政府为了保障偏远村庄居民获得公共交通这一具体类型的公共经济利益服务,必须对公交公司开辟偏远线路的运营行为提供财政补贴等优惠措施。
由此产生的基本问题是:
在对于公共企业领域政府行政扶持行为适用反垄断豁免时,该如何准确界定公共经济利益服务的具体内容与外延范围?
(二)“附属理论”的创设与法律依据
1.欧盟反垄断法存在漏洞。
欧盟成员国行政垄断行为包括两种类型:
一是不具有附属性质的成员国行政垄断行为,二是具有附属性质的成员国行政垄断行为。
前者通常与企业垄断行为没有关联关系,而后者则导致了企业垄断行为的产生或加强了企业垄断行为的影响。
[25]不具有附属性质的成员国行政垄断行为通常包括在质量、安全、税收与价格领域欧盟成员国采取的行政管理行为;
[26]具有附属性质的成员国行政垄断行为一般指能够对欧盟反垄断法条款适用的实际效力产生负面影响的政府行政行为。
[27]
欧盟成员国基于国家本位利益或社会公共利益考虑,常常会对本国公共企业提供各种行政扶持或施加特定行政影响,这些行为可能造成损害或限制竞争的影响,妨碍欧盟内部统一市场的建立。
但依据《欧盟运作条约》第101条与第102条的规定(原《欧共体条约》第81条与第82条),只有包括公共企业在内的各种类型企业的垄断行为才应受到欧盟反垄断法规制。
因此,欧盟反垄断法条款中就出现了一个明显的规制漏洞,即与公共企业垄断行为密切相关的成员国行政垄断行为没有受到这两条规定的直接禁止。
[28]
《欧盟运作条约》第101条与第102条主要规制包括公共企业在内的各类企业的垄断协议行为与滥用市场支配地位垄断行为。
[29]依据第101条与第102条的字面解释,如果国家等公法意义上的主体没有从事营利性业务,那么对于它们限制竞争的相关行政垄断行为就无法直接适用这两条规定。
[30]即使欧盟成员国采取的行政垄断行为在显著程度上促使或导致了公共企业垄断协议行为与滥用市场支配地位垄断行为的产生,因而明显妨碍了第101条与第102条适用的实际效力,但这类行为并不能直接受到第101条与第102条规定的规制。
[31]依据欧盟法院的司法判例,欧盟成员国这类促使或导致“公共企业实施违反欧盟反垄断法行为”的国家行为主要表现形式为行政垄断,其既包括抽象行政行为(颁布行政法规、指令、规章),又包括行政管理与委托等具体行政行为。
[32]这类行政垄断行为又细分为四大类型,即“通过行政指令强制公共企业从事垄断行为”、“利用授予特许经营权等行政手段为公共企业从事垄断行为提供便利”、“强化公共企业从事垄断行为产生的限制竞争影响”、“向私法性质的市场经营者转嫁国家公共义务”。
[33]例如,依据欧共体法院在1991年4月23日第C-41/90号案件判决中的观点,一家劳务机构由于在职业介绍领域具有垄断地位并滥用了该地位,违反了《欧盟运作条约》第102条。
在此情形下,如果该劳务机构并非自发实施滥用市场支配地位行为,而是基于成员国政府的强制行政行为被迫施行企业垄断行为,那么该强制行政行为构成公共企业领域的行政垄断行为。
[34]
2.“附属理论”的法律依据与具体内容。
欧盟反垄断法条款包括《欧盟运作条约》第101条、第102条与第106条[35]以及相关下位法条款。
《欧盟运作条约》第106条第1款予以禁止的国家限制竞争行为必须是专门针对公共企业或特权企业施加影响的国家行政垄断行为。
[36]依据该条款,它禁止的行政垄断行为必须是针对已经存在的公共企业或特权企业施加影响的国家行为。
举例而言,一个欧盟成员国通过投资或授予特许权等方式将一家普通企业转制为公共企业,这一国家行为只是建立公共企业的行为,而转制行为本身并不构成《欧盟运作条约》第106条第1款禁止的国家行政垄断行为,因为它不是针对已存在的公共企业施加影响的国家行政行为。
[37]
自1969年以来,欧盟法院基于弥补欧盟(欧共体)反垄断法漏洞的目的,在司法实践中始终强调依据《欧盟条约》第4条第3款第3句[38]与《欧盟运作条约》第101条、第102条与第106条[39]的规定,欧盟成员国的国家行政行为不得妨碍抵消欧盟反垄断法条款的“实际效力”(praktischeWirksamkeit)。
[40]欧盟法院为此发展出了“附属理论”(Akzessorietatsthese)来消弭欧盟反垄断法在规制“与公共企业垄断行为密切相关的行政垄断行为”领域存在的漏洞。
依据此理论,《欧盟条约》第4条第3款第3句规定所有欧盟成员国都具有“不得采取任何有损于欧盟目标实现的国家措施”的义务。
如果公共企业采取了违反《欧盟运作条约》第101条与第102条的企业垄断行为,而促使公共企业采取此类垄断行为的原因是行政垄断行为,那么这类行政垄断行为由于对欧盟建立内部统一市场的目标明显造成了损害,妨碍了第101条与第102条的实际效力,就必须被严格禁止。
由于《欧盟运作条约》第106条第1款是《欧盟条约》第4条第3款第3句规定的具体化条款,所以最新的欧盟法院判例日益强调第106条在适用附属理论规制国家行政垄断行为情形下具有核心条款的作用。
[41]
基于附属理论,欧盟反垄断法对于公共企业领域行政垄断与行政扶持行为的区别规制表现在两个层面:
(1)基于《欧盟运作条约》第101条、第102条和第106条第1款之规定,欧盟成员国采取的可能导致公共企业垄断行为发生或强化公共企业垄断行为负面影响的各种行政垄断措施被欧盟反垄断法明令禁止。
具体而言,《欧盟运作条约》第106条第1款的立法目的不仅包括“保证公共企业与私营企业获得平等对待”,而且还涵盖“防止欧盟成员国滥用其对公共企业的影响力以规避《欧盟运作条约》规定的成员国义务”。
[42]因此,依据该条规定,如果国家行政垄断行为妨碍了规制企业垄断行为的反垄断法条款(《欧盟运作条约》第101条与第102条)在适用过程中的实际效力,那么该类行为就应该被禁止。
[43]
(2)依据欧共体委员会(现欧盟委员会)2004年《关于公共利益服务的白皮书》的规定,欧盟与各成员国均有保障公共利益服务的义务,[44]欧盟成员国有权独立决定公共利益服务的具体内容与范围。
[45]欧盟法院与欧盟委员会只有在成员国对“公共利益服务”与“公共经济利益服务”内容的确定存在明显错误时才会采取干预与矫正措施。
[46]在此背景下,基于《欧盟运作条约》第106条第2款例外条款之规定,在不损害欧盟贸易发展的前提下,如果欧盟成员国通过财政补贴与授予特许经营权等行政扶持方式委托公共企业提供公共经济利益服务,那么即使这种行为在客观上会促成公共企业的垄断行为,也应得到欧盟反垄断法的豁免适用。
欧盟对于公共企业领域政府行政扶持行为实行反垄断豁免,表层原因是在反垄断法框架下依法保障社会公众获得经济利益服务,深层原因则是欧盟法深受黑格尔法哲学传统熏染的结果。
学者尼古拉斯·
加纳姆(NicholasGarnham)与罗宾·
曼塞尔(RobinMansell)认为,基于黑格尔法哲学传统,国家是社会理性与市民社会公共利益的最高表现形式,而市场竞争领域的私人利益位阶低于市民社会公共利益,所以代表了民众共同利益的欧洲国家具有合理依据对于市场进程进行干预与管理。
[47]有鉴于此,欧盟成员国为保障公共经济利益服务而对公共企业实行行政扶持,具有法理上的正当性与必要性。
三、欧盟法院关于公共企业领域国家行政垄断行为的反垄断法裁判标准
公共经济利益服务对于维持与发展欧盟经济的整体竞争效能具有重要意义,[48]但是在“普遍适用欧盟反垄断法”与“为有效保障公共经济利益服务实现反垄断豁免”之间始终存在着紧张关系。
[49]究其原因在于,欧盟成员国采取的有效保障公共经济利益服务的国家措施常常被认为构成行政垄断行为,因而可能受到欧盟反垄断法的禁止与规制。
而依据《欧盟运作条约》第106条第2款之规定,公共经济利益服务领域的诸多具有行政垄断性质的行政扶持行为对于保障公共经济利益的实现不可或缺。
因此,这些行为应在一定范围内得到反垄断豁免。
[50]自1969年以来,欧盟法院(欧共体法院)基于《欧盟运作条约》第106条(原《欧共体条约》第86条)发展出了具有鲜明特征的关于公共企业领域成员国行政垄断行为反垄断规制的裁判标准,主要表现在如下三个方面:
(一)避免精确区分公共企业与特权企业
虽然《欧盟运作条约》第106条第1款规定了公共企业与获授特许权及独占权的企业三种企业类型,但欧盟法院在反垄断裁判中并不寻求对这三类企业进行精细区分。
一方面,公共企业可以同时成为获授特许权与独占权的企业。
因为不仅私营企业,而且公共企业都可能被欧盟成员国授予特许权与独占权。
[51]实践中,欧盟成员国授予公共企业特许权与独占权的情形并不罕见,[52]欧盟成员国可以通过授予特许权与独占权的方式对于获授权利的私营与公共企业施加特定影响。
[53]另一方面,在《欧盟运作条约》第106条第1款下对于公共企业与获授特许权及独占权的企业进行精细区分缺乏实际意义,因为三类企业所涉及的欧盟成员国行政垄断行为的反垄断法规制后果是完全相同的。
[54]
(二)弱化《欧盟运作条约》第106条第2款例外条款的性质
《欧盟运作条约》第106条第1款与第2款规定构成了欧盟反垄断法对于公共企业领域成员国行政扶持行为予以豁免的核心条款。
在欧盟各成员国,公共企业是承担供水、供电、供热等公共经济利益服务的主要企业类型,依据欧共体委员会2004年《关于公共利益服务的白皮书》的规定,欧盟(前身欧共体)与各成员国的公共机构具有保障公共利益服务的责任,[55]因此,成员国一般通过行政扶持措施委托公共企业提供公共经济利益服务,而这些行政扶持措施通常具有行政垄断的性质。
其中第2款规定在字面意义上仅是作为第1款的例外条款予以适用的。
依据早期欧洲反垄断法司法实践,对于例外条款的适用一般应予以严格限制。
[56]但是,随着《里斯本条约》生效后欧盟经济宪法内容的革新,实现社会市场经济已被明定为欧盟的目标之一,而保障公共经济利益服务构成实现社会市场经济的主要途径与手段。
因此,第2款已逐渐成为了在公共企业领域欧盟成员国行政扶持行为得以反垄断豁免的普适性条款。
在欧盟法院最新的司法裁判中该条款一直被宽泛解释与普遍适用。
[57]
(三)明晰公共经济利益服务的构成要件与外延范围
公共经济利益服务通常是指公共部门社会义务框架下的产品与服务供给,但由于欧盟各成员国法律传统的不同,各国自始至终没有统一的“公共经济利益服务”概念。
它们使用的与“公共经济利益服务”同质或类似的概念表述包括“ffentlicheDienstleistungen”、“LeistungenderDaseinsvorsorge”、“servicepublic”、“DiensteundDienstleistungenvonallgemeinemwirtschaftlichemInteresse”、“serviciopublico”等。
在欧盟法律传统框架下,这些概念具有不容忽视的共同特征,即均阐释了一种特定发展模式,该模式的主导目标是促进“经济效率、社会凝聚力、竞争力与社会和谐度”。
[58]虽然各成员国法律中几乎没有关于公共经济利益概念的明确定义,[59]但公共经济利益概念不应被纯粹认定为“欧盟公共经济利益”。
因为实现公共经济利益是欧盟反垄断法中成员国行政扶持行为得到反垄断豁免的重要理由,而成员国行政扶持行为通常主要体现为本国的公共经济利益。
[60]
欧盟法院在关于公共企业领域成员国行政扶持行为反垄断豁免的司法裁判中,确立了公共企业所提供的公共经济利益服务的三项构成要件:
一是公共经济利益服务必须立足于社会整体利益,而非根基于特定群体的利益。
二是公共经济利益服务无法由非公共经济利益服务所替代,后者只能对于前者起到辅助与补充作用。
三是公共经济利益服务与公权力之间具有紧密联系,而非公共经济利益服务通常没有此种关联性。
[61]例如,欧共体法院在1974年4月30日第155-73号案件判决中主张,电视运营业务由于服务于社会整体利益,应归属公共经济利益服务领域。
[62]而欧共体法院在1993年5月19日第C-320/91号案件判决中认为,如果一项企业服务仅仅满足特定市场参与者的特定需求,并且服务内容具有辅助性与补充性特征,那么该服务不属于公共经济利益服务,而应属于专门性经济利益服务。
[63]值得注意的是,欧盟法院(原欧共体法院)在确认公共经济利益服务时,通常将服务涉及的地域范围作为重要的考量因素。
例如,欧共体法院在1997年2月27日第T-106/95号案件判决中,将涵盖一个成员国全部领土范围的邮政业务确认为公共经济利益服务;
[64]在2001年5月17日第C-340/99号案件判决中,欧共体法院再次将“涵盖一个成员国全部领域”作为邮政业务成为公共经济利益服务的重要参考指标。
[65]如果单纯地对于公共经济利益服务进行解释,这类服务应该是对于社会公众福利来说不可或缺的服务。
由此引出一个法律解释问题,即环保利益是否应归属于公共经济利益?
欧盟法院(原欧共体法院)在司法裁判中对该问题作出了肯定回答,即与环境保护具有密切关联性的经济利益服务构成公共经济利益服务的重要组成部分。
例如,欧共体法院在2000年5月23日第209/98号案件判决中确认,处理特定类型垃圾的服务属于公共经济利益服务。
[66]
基于上述分析,公共经济利益服务与非经济性公共利益服务共同构成公共利益服务的子概念。
其中,公共经济利益服务包括欧盟性质与成员国性质两种类型;
非经济性公共利益服务包括政治性、文化性与社会性三种类型。
欧盟委员会与欧盟法院在法律实践中不断扩展公共经济利益服务领域的范围,迄今为止,几乎所有关系到国计民生的重要经济行业都被其确认为属于公共经济利益服务行业;
在欧盟法院(原欧共体法院)的司法裁判中,垃圾处理、公共电视、劳务中介、邮政服务、交通服务、公共银行业务均被认定为属于公共经济利益服务领域。
[67]
四、对于我国新一轮国有企业改革的启示
十八届三中全会后,我国进入了国有企业改革的关键时期。
如何仿照国外公
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