第一讲比较司法制度概说Word文件下载.docx

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从上可以得知，在当代法治社会，司法逐步从封闭和垄断走向开放，表现在：

首先，司法活动分工日益细化，司法职能分别由各种司法机关及辅助性法律机构或职业共同分担，如审判机关、检察机关、警察机关、司法行政机关、裁判执行机关及律师的分工协作。

其次，纠纷解决的功能开始从国家司法机关更多的向社会分散，许多社会团体、机构实际上都承担了广泛的司法职能，例如仲裁、调解、鉴定、公证、法律咨询机构等，而这种司法社会化的趋势还在继续发展。

在这个意义上，广义的司法概念更适于全面把握司法的功能，符合当代社会司法功能转移和扩大的时代趋势。

在学习研究司法制度的问题时，在以狭义的司法作为重点、以说明司法的基本原理的同时，也应将广义的司法制度及活动纳入研究范围。

从司法活动及功能的角度，可以将司法视为一种以法院的审判权为核心的、包括各种纠纷解决机制的开放性体系。

需要注意的是，由于狭义的司法和广义的司法在主体、职权及其行使职权的方式等方面均存在着根本性区别，在基本原理上并不完全一致，在研究时需要加以必要的区别。

而传统的司法原理实际上是以狭义司法为对象的，这些原理有时很难准确地揭示和阐明广义的司法制度和司法活动。

（二）司法权的概念及其性质

司法活动以享有并行使司法权为基础。

司法权是一种与立法权和行政权相区别的重要国家权力，是一种适用法律、处理案件的专属权力，具有执行、裁判、救济权的特性。

严格意义上的司法权（狭义），是指法院的审判权。

在我国，司法权包括审判权和检察权（广义）。

司法权以审判为核心。

一般而言，立法权是指国家立法机关在其权限范围内制定、认可、修改、废止规范性法律文件的权力；

立法机关的权限还包括监督权、任免权、国家预算审查批准权等。

行政权是指国家行政机关（政府）管理国家行政事务的权力，其活动方式包括决策、组织、管理、调控等，本质上是一种对立法机关所确定的国家法律法规和政策的执行权。

司法——适用法律；

立法——制定法律；

行政——执行法律。

司法权的性质

1．司法权是一种裁判权。

司法活动是司法机关将法律规范适用于具体案件的创造性活动过程，其目的是依法解决各种纠纷。

在这个过程中，法官需要对案件事实做出调查和判断，并通过对法律规范的解释，将其与案件事实联系起来，进行法律推理，得出法律适用的结果。

因此，相对于立法权和行政权，司法权是一种裁判权（判断权），即法院享有的对纠纷当事人的事实问题主张和法律问题主张依法进行判断，以维护法的价值的终局性权力。

它与行政权属于不同性质的权力，二者有着本质上的区别。

因为司法是一种判断，行政是一种管理。

判断属于思维范畴，而管理属于行动范畴。

2．司法权是一种救济权。

没有救济就没有权利，法律调整的最终保证，就是当权利实现出现障碍时，能够提供一种权威性的救济机制，使受到侵害的权利得以恢复、实现和补救，使违法者承担相应的法律责任。

司法救济通常是通过司法程序和司法裁判作出的，相对于其他形式的救济，它具有最高的权威性和法律效力。

司法救济的范围一般与法律调整的范围相当，当社会发生纠纷时，能否诉诸诉讼，即是否具有可诉性（或可司法性），决定着司法管辖和司法救济的范围和限度。

救济是一种事后的调整措施。

3．司法权也是一种监督权。

在分权的制度设计中，每一种权力都对其他权力具有监督和制约的功能。

在这个意义上，具有独立地位的司法权，本身是对行政权和立法权的制约和监督。

通过行政诉讼，司法可以直接对行政权的滥用作出纠正、为受到侵害的行政相对人提供司法救济。

同时，通过司法审查权，可以对立法和行政机关的行为及其制定的规范性文件的合法性（是否违宪）作出裁判，并可以通过个案对民主的弊端（如由多数决定的非正义的法律规则和制度）进行纠正等。

这里需要注意的，审判权中的监督是一种被动的、事后监督，检察权则体现的是一种主动、积极的监督。

（三）司法的特征

司法的特征，即司法权特有的本质属性，具体体现在司法机关行使司法权、进行司法活动的过程中。

这里的特征主要是以审判机关及其活动为基准的，主要包括：

1．司法的被动性。

司法的被动性也称司法消极主义，是有司法权的性质决定的。

原因：

首先，司法被动性要求司法机关尊重立法权和行政权。

司法是国家司法权的运用，是一种以实现公平正义为己任的国家权力，司法机关一定要严格恪守自己的权限和定位，有所为而有所不为。

其次，在司法权的启动上，司法机关应该严格遵守“不告不理”的原则。

最后，诉讼过程中，司法机关的职权要受到当事人权利的制约，必须严格在程序的框架内行使权力，做到有限度和有节制。

2．司法的中立性。

所谓“中立”，指的是不偏不倚、独立、自主、不受任何影响。

司法是实现正义的最后一道防线，司法的目的是为了解决各种纠纷和矛盾，司法的最大特点是其裁决必须保证公正性，而要做到公正，就必须保证司法处在一个公正的、中立的地位，对任何一方都不得偏袒。

正如运动场上的裁判，必须保证其对任何一方参赛者保持对等的距离和客观、公正的标准与态度，否则，就难于服众。

中立性首先要求司法机关独立行使职权，不受其他权力机关的干预以及政治、社会舆论和其他非法律因素的左右和不当干扰。

其次，要求审判机关居中裁判，平等对待各方当事人，不偏不倚，追求司法公正和平等。

司法的中立性是保持司法公正的重要基础，也是司法的重要特征。

而立法难于中立，任何一部法律都是保护一些人的利益而牺牲另一部分人的利益。

所以说，法律面前人人平等是错误的观点。

只能说，司法面前人人平等。

行政也难于中立，要钱（罚款）、要人（拘留人）、要房（拆房、没收违章建筑）、要命（计划生育）这些活动能做到中立吗？

它是一方对相对方的行政行为，中立不了。

3．司法的终局性。

在现代民主法治国家法律制度的运作过程中，一般总是将最后的权力赋予法院确立了司法是最终决断机制的原则。

司法是解决社会纠纷最后也是最终的裁判，是社会正义的最后一道防线，司法的裁判一旦生效，便具有终局性。

任何人、任何机关、任何党派不得对其作出相反或相佐的决定。

司法的这种特点也是立法和行政以及新闻传媒的特点所不同的。

我国行政诉讼法明确规定，对行政机关的具体行政行为不服的，可以向人民法院提起行政诉讼，此所谓“民告官”官司。

我国的行政机关包括公安机关、检察机关，如果由于侵权或其他民事行为，受损害的公民、法人或其他组织也可向人民法院提起诉讼，但对法院的裁判——即使法院出现裁判错误，并造成对公民、法人或其他组织损害，仍只能到法院申诉或向法院申请国家赔偿。

其受理的机关仍是法院。

因此种种，无一不说明司法裁判的终局性。

但是，我国民事案件无限制的申诉、抗诉，对裁判的终局性有一定的影响。

有时党委领导的言论，也可能影响裁判的终局性。

北京二中院审理的一起民营企业负责人（光大企业）“贪污案”，法院认为主体不合格，依法放了人；

个别领导就不高兴。

说“依法依法，法律还是人民制定的吧？

”但是，他就不懂得法律虽然是人民制定的，但是在没有修改之前，还是得按这个法律审案。

4．司法的权威性。

司法最大的特点在于其权威性。

任何国家的司法都具有更高的权威，司法机关所作出的裁判一旦生效，则任何人都不能抗拒执行，必须得到所有公民、法人和其他组织的遵从，行政机关、立法机关均不能以任何理由与其对抗，即使该裁判确有错误，也必须由法定的当事人或法定的机关或司法机关本身提出申诉或再审，并按照法定的程序提起再审；

然后，由司法机关重新作出裁判，如当事人不按法院的裁决执行，人民法院还可依法对其进行强制执行。

司法机关的权威来自两个方面：

一方面来自宪法和法律的规定，是宪法和相关法律赋予其特定的权威，使其能够公正司法；

另一方面也来自各国政府和公民、法人对其权威的认同和尊重。

如果法律赋予其权威，但政府不尊重，公民不遵从，法人不服从其权威，那么司法的权威就会大打折扣，破坏法制、干扰司法的现象就会层出不穷。

人们对法律的较好认识是通过法院对一桩桩具体争议的解决及其法律态度、通过司法的结果这样一种具体的参考物获得实现的。

5．司法的程序性。

司法机关进行司法活动，必须按照法定的程序进行，否则便是违法。

司法机关进行司法活动的程序法定性是由法律明确规定的，与此相对应，司法机关的主体也是法定的，权利义务也是法定的。

也因为程序的法定性和刚性，我们司法界得出了一种认识：

“实体违法是相对的，程序违法是绝对的。

”

6．司法的民主性。

司法的民主性，简单地说就是公民参与司法，使司法增加民主性和群众性。

其表现在司法制度上就是在审判活动中实行陪审制。

公民参与司法的制度是与政治上的民主制度相呼应的。

最高人民法院肖扬院长指出，“在当代，陪审制度是人民群众参与司法的一种主要形式，充分体现了司法的民主性。

”当今世界，绝大多数的国家司法都实行了陪审制度，如英美法系国家实行陪审团制度，由普通公民组成陪审团负责案件的事实认定；

德国等大陆法系国家实行非职业法官制度，由职业法官和非职业法官共同组成混合法庭进行审判；

我国实行人民陪审制度，由审判员和人民陪审员组成合议庭审判案件，在案件审理过程中，陪审员有审判员一样的权力。

在这一方面，行政机关与司法有不同之处。

行政的民主性要差一点。

上级服从下级是其工作的要求。

立法是民主的象征，没有民主就只能是君主的立法，如袁世凯的《袁记约法》、曹锟的贿选宪法或称〈〈猪仔宪法〉〉。

但是，君主帝王的立法也不一定不好。

如拿破仑的《法国民法典》影响深远。

7．司法的职业性。

司法需要一定程度的民主性，但更需要很强的专业性。

法官正如医生，如果不懂司法的规律和相关的法律知识，就如同庸医会给病人带来损害一样给当事人带来直接的伤害。

特别是当今世界，随着社会的快速发展，法律关系越来越复杂，案件数量越来越多，单靠普通公民的陪审是难以胜任的。

也因为这个原因，人民陪审制在我国以及大陆法系的起源国法国，都曾遭遇过日薄西山的尴尬。

就是到了现在，人民陪审制度在我国依然是上层重视，下层忽视，人民陪审制度得不到实际上应有的效果。

“陪而不审”的情况非常严重。

也因为人民陪审制度的种种情况，无论是英美法系国家的陪审团，还是欧洲大陆国家混合法庭，还是我国人民陪审制度，都不是单纯的由陪审员进行的审判，而是以职业法官为法律主导的审判。

在英美法系国家的陪审团审判中，法官要负责主持庭审，在陪审团评议之前要向陪审团讲解法律的规定；

在德国的混合法庭中，职业法官与非职业法官一起认定事实，适用法律；

并且负责起草判决；

在我国的陪审制度中，也是由法官主持审判和评议，起草裁判文书。

而且，实际上，我国法院现阶段审理的案件，绝大多数是我国的职业法官所审判的。

司法的职业性特点和要求，已经达到了不可忽视、不容小视的地步。

8．司法的公开性。

公开包括审理的公开、判决的公开和裁判文书的公开。

司法公开是国际通行的一项基本原则，公开审判制度是当代世界各国通行的一项审判活动，不仅得到了各国诉讼法的明确规定，而且得到各国宪法的明确规定。

在当今世界，绝大多数的国家都宣称其司法公开。

因此，司法的公开性成为司法的一项显著特征。

应当说，在世界各国以及我国，司法机关对绝大多数的案件在审理和判决时都是公开的，除了法律有特别规定的除外，绝大多数的案件都在法庭上公开进行，都允许公众以及传媒人员旁听。

我国宪法也规定：

“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。

”我国的三大诉讼法也对审判公开作了详细而具体的规定。

当然，司法公开并不要求所有的案件都要公开审理。

我国法律明确规定，涉及国家机密、商业秘密、个人隐私阴私以及未成年人犯罪的案件，都不能公开审理。

当然，法律这样规定，司法如此操作，主要是为了保护当事人的合法权益和国家的利益。

（四）司法的构成要素：

司法体制；

司法组织；

法律规范体系与司法程序；

司法官及法律职业；

司法环境；

司法理念。

二、司法制度概念和功能

（一）司法制度的概念

司法制度是国家的基本制度之一，它伴随着国家和社会的发展而发展并不断演化的社会现象。

（宏观概念）司法制度指国家司法机关和法律授权的国家机关、社会组织的性质、地位、职权、任务、组织体系、人员及其活动原则和运行程序等各方面制度的综合。

当今世界，各国的司法制度呈现多元化的发展趋势，主要有两大类型：

“三权分立”的司法制度，实行分权制衡原则，强调以权制权，即议会立法、政府行政、法院司法，三足鼎立、互相制衡。

它又分为以德、法、瑞士等国家为代表的大陆法系国家的司法制度与以美、英、澳大利亚等国为代表的普通法系国家的司法制度两大模式。

社会主义司法制度，它可分为“议行分工”与“议行合一”的两种司法制度模式。

我国现行司法制度就是实行“议行分工”原则的社会主义司法制度，即在全国人民代表大会及其常务委员会的统一领导与监督下，政府、法院、检察等机关“分工制约”。

司法制度一般是指有关司法的制度安排，是司法在宪法和法律安排下的制度性事实，如法院制度、审判制度、法官制度、检察制度、警察制度、律师制度等。

司法制度可以分为狭义、广义、最广义三种，狭义的司法制度就是指传统司法制度，即指法院或法官的司法活动——审判制度。

广义的司法制度包括审判制度和检察制度。

最广义的司法制度除了审判制度和检察制度外，还包括侦查制度、矫正制度、律师制度、公证制度、仲裁制度、调解制度等。

（二）司法制度的构成要素

司法制度作为一种特殊的法律现象和重要的法律制度，是由司法体制、司法组织、司法程序、司法法律渊源、司法官及法律职业等多种要素共同构成的一个有机联系的系统。

（三）司法制度的功能

功能是指机能、效能、效用，是事物所孕育的作用。

司法制度的功能，是指司法制度在各项司法活动中所孕育的技能作用。

司法制度的功能：

惩罚功能、调整功能、保障功能、服务功能、教育功能。

这是传统“重打击、轻保护”观念下的功能。

新的历史时期，司法制度的基本功能应是：

权利保障、定纷止争、调整教育。

司法功能的转型：

1、部分法院特别是承担司法职能的法院，开始从司法消极主义向司法能动主义政策转化；

2、法院开始将部分纠纷解决功能向非诉讼机制分流，推动非诉讼程序的快速发展；

3、法院开始注重通过调解或促进当事人和解方式改善司法的效果。

三、比较司法制度属于比较法（学）范畴

（一）比较法的概念与作用

比较法（学）有广义和狭义之分，广义的比较法（学）是对法律和法学的比较研究。

狭义的比较法是指对法律或法律制度的比较研究。

广义上的比较法，其研究对象不仅仅限于法律，而且，而且包括法学，范围广，难度大。

法学的比较研究又主要是理论法学、法制史学、国内法学、国际法学等的比较研究。

理论法学的比较研究则包括法理学、比较法学（总论）以及法律控制论、行为法学、伦理法学、法社会学等的比较研究。

法学不同于法律，法律虽然受到一定社会的政治、经济、文化等现象的影响，但它毕竟是客观的，法学则主观性很强。

要对法学——研究法律的学科进行比较研究，难度很大。

而对法律或者法律制度进行研究，相对而言，难度较小。

我们的比较司法制度属于狭义的比较法范畴。

在我国，比较法既是一种法学的研究方法，也是整个法学中的一门学科。

比较法的任务不仅是要对现行法律进行观察和鉴定，而且要促进和完善现行法律，并规定其未来的发展方向。

因此，比较法在当代中国社会主义法治国家建设中最重要的意义在于立法借鉴。

在我国加入WTO后，法律比较研究和通过法律比较研究的借鉴和协调显得越来越重要。

世界上任何一个国家的立法，无不是相互借鉴和仿效的。

从这个意义上说，立法工作不仅与本国有重要的意义，而且也有着一定的国际意义。

例如，1804年《拿破仑法典》（又称为《法国民法典》，长达2281条的条文）问世后，它曾被世界上绝大多数国家所仿效，但是该法典后来所增订的许多条文又借鉴于其他国家的法律。

英国的支票法、德国的有限公司法、比利时的刑罚暂缓执行制度等，成为其他许多国家立法的楷模。

英国的习惯法为美国、加拿大、澳大利亚、印尼和尼日利亚等国家所吸收。

日本吸收了德国法和法国法。

土耳其吸收了瑞士法。

中国最初吸收和借鉴苏联法律。

改革开放后在立法上更多吸收了一些西方国家的法律。

法制现代化包括法律借鉴和法律本土化、法律趋同。

世界各国的法律被相互吸收和借鉴是一种普遍现象，但是无论吸收也好，借鉴也好，都必须建立在比较研究的基础上，摒其所短，取其所长。

比较司法制度，就是比较相关国家的司法制度，然后结合本国的情况，分析存在问题，为借鉴和吸收他国司法制度的好的优秀的东西提出建议和设想。

（二）比较法的方法问题

比较法的研究方法是不是就是比较的方法呢？

1．比较法的研究方法的含义和分类

比较法的研究方法有广义和狭义之分。

广义上的研究方法是指比较法作为一门独立的法律学科所普遍使用的一般的方法。

如社会调查方法、哲学方法、历史考察方法、比较分析方法。

事实上，在比较法研究中，在运用比较方法的同时，必须交替地运用其他方法；

而且比较法学者应以更敏锐的眼光、更广阔的视野吸收其他学科最先进的方法以充实自身的研究方法体系，如采用系统论、信息论、耗散结构论、协同论和突变论等方法。

狭义上的研究方法是指作为比较法学科基础和标志的“比较”的方法，它不能等同任何学科都可以使用的一般意义上的比较方法，应该是一种进行法律比较研究的专门技术，是比较研究的具体方式和具体步骤有机的统一体。

比较的具体方法源于对法的全面认识，或者是以对法这一社会现象方方面面的研究为基础。

从哲学的角度看，作为一个客观存在物，法首先是内容和形式的统一体，其内容即法的内在规定，其形式即法的外在结构。

其次，法又是静态形式和动态效果的统一体。

静态形式即法的规范和法的结构，动态效果就是法在人类社会中所起的作用和功能。

因此，对法这一社会现象进行立体透视就可以看到它应该包括规范、结构与功能三方面。

相应地决定比较方式也有规范比较、结构比较和功能比较三种。

规范比较，又称立法比较，它是对不同国家同一法律部门中各种法律制度和规则的比较。

这种比较方式要求首先挑出不同国家相同或名称相同的法律文件，再把要进行比较的法律制度或规范一一加以对照，最后分析其异同。

结构比较，是对不同法律秩序的表现形式、体系结构等外部表现所进行的比较，其目的在于认识不同法律的外部结构，故结构比较又被称为形式比较。

从实践上看，尤其是对法系的比较研究，所运用的正是结构比较，如对法的渊源、法的分类等一系列法的外在形式方面比较研究。

功能比较，又称职能比较或者问题比较，是对不同国家法律解决问题手段所进行的研究，即比较研究对同一社会需要及其产生的社会冲突问题不同国家的法律是怎样调整的或不同国家的法律解决手段如何。

功能比较从问题出发，摆脱了规范比较中受法律概念限制的情况（不同地区或国家，即使法律概念相同，其内涵也并非完全一致。

单纯以相同的法律概念为基础进行比较，其可靠性不大），同时功能比较具有相当灵活性，可以采用“化整为零”和“化零为整”的不同途径进行比较研究。

规范比较、结构比较和功能比较三种方式是各不相同的，但是可以相互补充，互为完善。

一般地说，规范比较是静态的，它研究书本上的法律；

功能比较是动态的，它研究实践中的法律。

这里规范比较是功能比较的基础，功能比较是规范比较的升华。

从规范比较到功能比较的发展变化，实际上是比较法的发展变化在方法论上的缩影。

结构比较，则是相对于法的内在素质而言的，是对法的外在形式的比较研究，不涉及法的规则、功能，但它却是对法的内在素质比较研究的一个补充。

2．比较研究的基本步骤

比较研究的进行没有一个固定的格式，然而根据中外比较法学者的相关论述，归纳起来，不可缺少的比较研究步骤可以分为收集资料、分析比较、追寻原因、展开评价四个环节。

收集资料。

收集所要进行比较的有关法律材料以及与比较对象相关的一些背景材料。

这是进行比较研究的前提和基础。

对材料的收集应尽可能全面，不仅应有直接的法律材料，而且要有一些间接的旁证材料，如一国的政治、经济、文化、历史、地理等因素。

另外收集材料要有所选择，进行适当归类整理，而不是简单的堆积。

资料的选择要与选择的技术方法对接。

收集资料尽管是比较研究的准备阶段，但是工作量却不小，不能忽视。

分析比较。

即对所收集且经过整理归类的有关资料，按照研究者决定采用的一般方法，进行系统的、全面的分析比较，从中找出所比较的对象的异同。

这是整个比较过程中最重要最关键的一步，是整个比较研究的核心。

追寻原因。

在比较了研究对象的异同之后，还应分析造成这些相异或相同之间的原因。

因为，法律并不是一种纯技术性的东西，而是特定民族历史发展演变的产物。

追寻原因的价值不仅仅是知识性的或学术性的，而是有着重要的实践上的意义。

如对外国法的借鉴，若没有对具体制度形成背景及其运作环境的真切了解，势必成为盲目的照搬，甚至于紊乱原法律肌体的功能。

不适配的器官移植就是。

作出评价。

这是比较研究不可缺少的一个重要阶段。

在研究所得结果——相同、相异或相反的基础上进行评价，是顺理成章、水到渠成的。

但评价不应是简单和肤浅的，应该是对深刻认识结果的全方位的阐述，包括所比较法律对社会发展起的进步或反动作用，在法律发展史上处于怎样的地位，相较于以前的法律又有何发展或变化，以及所比较对象是否具有统一性，发展趋势如何，前景如何，等等。

思考题

一、司法的概念是什么？

二、司法具有那些特征？

三、司法权具有什么性质？

四、如何理解司法制度？

司法制度的功能及其发展情况如何？

五、比较司法制度属于比较法学科吗？

为什么？

六、比较法研究一般有那些方法论可以运用？

比较研究有那些步骤？