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二、对一人只有一种违反治安管理的行为能否同时给予两种处罚?
对一人只有一种违反治安管理行为的,除按照《条例》第二十三条、第三十条、第三十一条、第三十二条的规定可以并处罚款外,只能给予一种处罚。
三、对违反治安管理的行为造成损失或者伤害的如何处理?
违反治安管理行为造成损失或者伤害,需要赔偿损失和负担医疗费用的,公安机关应当填写《赔偿损失、负担医疗费用裁决书》。
裁决书式样可由省、自治区、直辖市公安厅、局制定。
违反治安管理的人或者被侵害人对赔偿损失、负担医疗费用裁决不服的,可以在接到通知后第二日起二日内向上一级公安机关申请复查一次,上一级公安机关作出的复查决定是终结决定。
如果法院以“认定事实错误”而撤销公安机关所作的治安管理处罚裁决的,公安机关应作出撤销赔偿损失、负担医疗费用裁决的决定。
四、赔偿损失和负担医疗费用如何计算?
《条例》第八条规定,违反治安管理行为造成的损失或者伤害,由违反治安管理的人赔偿损失或者负担医疗费用。
赔偿的损失费或者负担的医疗费用是指由违反治安管理的行为造成的直接的经济损失,包括:
因伤害造成误工的工资和奖金、损失的物品、治伤的医疗费、因伤害看病所乘合理的交通工具费以及公安机关认为应当赔偿的其他损失、费用。
医疗费用的赔偿应以公安机关认可的医院所开收据为准,但急诊除外。
对应当赔偿的损失费或者负担的医疗费用的数额,公安机关应一次列出。
被侵害人是城镇个体经营者、农民和其他无固定工资收入的人员,需要赔偿其误工收入的,以行为地人均收入为标准按日计算。
五、如何确定精神病人违反治安管理的责任能力?
精神病人违反治安管理后,应当由精神病鉴定机构进行司法鉴定或者由公安机关指定的精神病院进行鉴定,以确定其有无责任能力。
无条件作鉴定的,可以根据其病史和调查、走访认定。
双方当事人或监护人对公安机关的认定有异议要求进行司法鉴定的,鉴定费用应由提出鉴定者负担。
六、对醉酒人的约束能否使用械具?
根据《条例》第十二条的规定,醉酒的人违反治安管理,在醉酒状态中,对其本人有危险或者对他人的安全有威胁的,公安机关应当约束,也可以直接通知醉酒人所在单位或者家属将其领回看管。
约束时以不伤害醉酒人为原则,可以采用约束带(或警绳)等方法,但是不要使用手铐、脚镣等。
约束过程中,应当加强监护,一旦酒醒,立即解除约束。
七、一人有两种以上违反治安管理的行为如何处罚?
《条例》第十三条规定,一人实施了两种以上违反治安管理的行为,分别裁决,合并执行。
合并执行的,拘留处罚可以超过十五日;
罚款处罚可以超过二百元,其中第三十条、第三十一条、第三十二条罚款处罚可以分别超过五千元和三千元;
派出所罚款处罚可以超过五十元,但对其中每一种行为的罚款处罚仍不得超过五十元。
八、对违反治安管理的人追究法律责任的有效期限如何确定?
《条例》第十八条规定,违反治安管理的行为在六个月内公安机关没有发现的,不再处罚。
如果违反治安管理的行为在六个月内已经被公安机关发现,但行为人未被查获或者行为人逃避处罚,六个月后公安机关将其查获的,仍可以处罚。
九、如何理解违反治安管理行为的“连续状态”和“继续状态”?
违反治安管理行为的“连续状态”是指行为人在一定时间内连续数次实施《条例》规定的同一种性质完全相同的违反治安管理行为。
对连续行为的处罚,不适用《条例》第十三条规定的“分别裁决,合并执行”的原则。
违反治安管理行为的“继续状态”(也叫“持续状态”)是指违反治安管理行为实施之后,在一定时间里其行为的状态仍处于持续之中。
“持续状态”不仅是违反治安管理行为的持续,而且由违反治安管理行为所造成的不法状态也处于持续之中,如故意涂改户口证件,隐匿文物等。
“连续状态”与“继续状态”的主要区别是:
前者行为有时间上的间隔,是在一定的时间内连续实施数个性质相同的行为,特点主要是数个行为;
后者行为处于不间断的持续状态,特点是一个行为。
十、如何委托乡(镇)政府裁决治安管理处罚?
根据《条例》第三十三条的规定,在农村,没有公安派出所的地方,警告、五十元以下罚款的处罚,可以由公安机关委托乡(镇)政府裁决。
公安机关委托乡(镇)政府裁决治安管理处罚,应当由县、市公安局制作委托书。
受委托的乡(镇)政府裁决治安管理处罚的程序应当按照《条例》第三十四条的规定执行,但不得采用当场处罚。
十一、如何理解讯问查证的时间不得超过二十四小时的规定?
根据《条例》第三十四条的规定,对违反治安管理的人,适用拘留处罚的,传唤到公安机关进行讯问查证的时间不得超过二十四小时。
这一规定是指:
违反治安管理的人被传唤到公安机关后,经过讯问和查证,在二十四小时内不能作出裁决的,应当让被讯问人回去,而不是指案件的办结时间。
违反治安管理的人回去后,需要继续查证的,可以再次传唤其到公安机关接受讯问,也可以传唤到指定地点或者其住处、所在单位进行讯问。
十二、强制传唤能否使用械具?
根据《条例》第三十四条规定,违反治安管理的人无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的,公安机关可以强制传唤。
强制的方法应以能将被传唤人传唤到公安机关为限度,必要时经派出所所长以上负责人批准,可以使用械具。
十三、强制执行能否使用械具?
受拘留处罚的人无正当理由超过二十四小时不到拘留所接受处罚或者抗拒执行的,经派出所所长以上负责人批准,可以使用械具强制执行。
十四、如何将处罚结果通知被侵害人?
治安管理处罚案件有被侵害人的,公安机关可采用书面或口头形式将处罚结果通知被侵害人。
十五、被拘留人无力负担被拘留期间的伙食费怎么办?
在拘留期间,被拘留人的伙食费由本人负担,本人确实无力负担的,可酌情减免或组织劳动代替。
十六、对孕妇或者正在哺乳自己婴儿的妇女能否裁决拘留?
孕妇或者正在哺乳自己一周岁以内的婴儿的妇女违反治安管理的,不裁决拘留处罚,但可以处警告、罚款。
十七、被拘留人在拘留期间是否享有选举权和被选举权?
治安管理处罚不涉及剥夺公民的政治权利问题。
因此,在拘留期间,原来享有选举权和被选举权的人,仍享有选举权和被选举权。
十八、对人大代表裁决治安处罚是否要报告人大常委会?
对县级以上人大代表裁决拘留处罚的,应当在执行前向本级人大常委会报告备案;
予以罚款、警告处罚的,可以直接裁决,不必报告本级人大常委会备案。
十九、对需要增加罚款的如何处理?
根据《条例》第三十六条的规定,对无正当理由逾期不交纳罚款,需要按日增加罚款的,应由派出所所长以上负责人批准,并在原裁决书中注明,另开具罚款收据。
没有正当理由逾期十五日仍不交纳罚款的,可视为拒绝交纳罚款。
对拒绝交纳罚款的,经县一级公安机关负责人批准,可以处十五日以下拘留。
拘留后仍拒绝交纳罚款的,可以通知其所在单位从本人工资中扣除,或者扣押财物折抵。
二十、对扣押财物折抵的如何执行?
根据《条例》第三十八条规定,对拒不交纳赔偿损失费或者负担医疗费用的,可以扣押财物折抵。
公安机关所扣押的财物一般应属本人所有。
所扣押折抵的财物要和应交纳的费用价值大体相等,并由信托部门或者工商、税务部门出具作价证明。
扣押财物,应当由作出裁决的公安机关负责人批准。
二十一、作出申诉裁决的期限如何计算?
根据《条例》第三十九条的规定,上一级公安机关接受的申诉案件应在五日内作出裁决。
五日时限内不包括案卷送达的途中时间以及法定的节假日;
上一级公安机关受理的申诉案件,需要到城镇区域以外的地方调查取证的,办案人在途中的时间以及等待证人的时间可以扣除。
二十二、上一级公安机关对申诉案件如何裁决?
上一级公安机关在接到申诉后,经过审理,按照下列情形,分别处理:
(一)原裁决认定事实和适用法律正确、处罚适当的,维持原裁决。
(二)原裁决认定事实没有错误,但适用法律有错误或者处罚幅度明显失当的,可以变更原裁决。
(三)原裁决事实不清楚或证据不足的,在查清事实或补充证据后,维持、变更或者撤销原裁决。
但是,上一级公安机关对原裁决认定事实和适用法律正确的申诉案件,不得以被处罚人提出申诉而加重处罚。
二十三、人民法院裁定撤销的治安行政案件,公安机关能否再予处罚?
人民法院撤销公安机关裁决的治安行政案件,如属于当事人确有违反治安管理的事实但适用法律不当的,公安机关可以重新裁决,按照第一次裁决的程序办理。
二十四、超过五日提出申诉的是否受理?
对治安管理处罚不服、超过五日提出申诉的,不再按治安管理处罚的申诉程序受理,可以作为人民来信来访处理。
二十五、《条例》的溯及力如何确定?
《条例》第四十五条规定,本条例自一九八七年一月一日起生效。
对于新《条例》实施前的行为,如果原条例不认为是违反治安管理的,适用原条例;
如果原条例认为是违反治安管理的,又是在新《条例》第十八条规定追究时效之内的,按照原条例予以处罚,但是如果新《条例》不认为是违反治安管理的行为或者处罚较轻的,适用新《条例》。
《治安管理处罚法》与《行政处罚法》的关系【2】
《治安管理处罚法》是公安机关对于危害社会治安管理的行为实施行政处罚的法律依据。
全国人大已于1996年颁布了《中华人民共和国行政处罚法》,后者是行政机关对于违反行政管理秩序的行为是进行处罚的依据。
正确认识和处理这两部法律之间的关系是顺利实施《治安管理处罚法》的前提条件。
之所以要研究二者的关系,是因为这两部法律的适用范围存在着竟合。
《行政处罚法》第二条规定了该法的适用范围:
“行政处罚的设定和实施,适用本法。
”可以看出,一切行政处罚都要以该法为依据。
同时,《治安管理处罚法》第二条规定,对于危害社会治安管理的行为由公安机关依照本法给予治安管理处罚。
毫无疑问,治安处罚是行政处罚的一种,这样就出现一个问题,公安机关处罚一个违法行为时,应该适用哪一部法律?
尤其是当二者的规定不一致时,这一问题必须解决。
例如,《行政处罚法》规定的时效为两年,《治安管理处罚法》规定的时效为6个月,公安机关应当以谁为准。
《治安管理处罚法》与《行政处罚法》之间的关系大体有三种,第一种是一般法与基本法的关系,即《行政处罚法》是行政处罚的基本法,而《治安管理处罚法》是一般法,如果持这种观点,按照基本法高于一般法的原则,就能得出《行政处罚法》优于《治安管理处罚法》的结论。
第二种是特别法与普通法的关系,《治安管理处罚法》是特别法,《行政处罚法》是一般法,按照特别法优于一般法的原则,《治安管理处罚法》就会优于《行政处罚法》。
第三种就是新法与旧法的关系,按照新法优于旧法的原则,其结论也是《治安管理处罚法》优于《行政处罚法》。
这两部法律属于同一位阶,因此不存在上位法与下位法的关系。
在缺乏明文规定的情况下,两部法律之间的关系经常会引起争议,从不同的标准出发会得出不同的结论。
好在《治安管理处罚法》第三条规定:
治安管理处罚的程序,适用本法的规定;
本法没有规定的,适用《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定。
这一条明确规定了治安管理处罚的程序优先适用《治安管理处罚法》,因此,《治安管理处罚法》与《行政处罚法》应当是特别法与普通法的关系。
也许有人会认为,这一条仅适用于处罚程序,会不会在实体方面《行政处罚法》优于《治安管理处罚法》呢?
这种情况是不可能出现的,因为《行政处罚法》基本上是一部程序法,没有规定哪些行为是违法行为,应受何种处罚,而是把这一问题留给其他法律、法规和规章去解决。
《行政处罚法》仅在处罚的设定权方面作了实体性的规定,而《治安管理处罚法》没有涉及到治安处罚的设定权问题,《行政处罚法》也没有分配处罚的实施权,而是规定“行政处罚由具有处罚权的行政机关在法定职权范围内实施”(第15条),因此,在处罚设定权和实施权方面,二者也不会存在矛盾的。
但是,不能仅以一种标准来判断二者的关系。
公安机关要发挥主观能动性,用“有思考的服从”来选择最佳的法律适用途径。
若仅从特别法与一般法的关系来看,1986年全国人大通过的《治安管理处罚条例》是特别法,1996年的《行政处罚法》是一般法,若按照特别法优于一般法的规则,则得出《治安管理处罚条例》优于《行政处罚法》的结论,这样显然是不适当的。
我们就应看到,《行政处罚法》较之《治安管理处罚条例》,更加注重法律的正当程序,注重对执法对象的权利保障,此时就应确立起治安处罚也应遵循《行政处罚法》一般程序要求。
此时,应当依据“新法优于旧法”的原则,得出《行政处罚法》优于《治安管理处罚条例》的结论。
一部法律属特别法或者一般法是相对而言的。
《治安管理处罚法》相对于《行政处罚法》是特别法,但是,对于其他一些法律,它又可能是一般法,这正如人的身份一样,不是固定不变的。
《治安管理处罚法》第四条规定,在中华人民共和国领域内发生的违反治安管理行为,除法律有特别规定的外,适用本法。
这一条规定就是说,如果有的法律“更特别”,则适用其规定,这里的法律仅指由全国人大及其常委会制定或批准的法律,如,危害交通安全的行为也属于危害社会治安管理的行为,但是《道路交通安全法》已作了特别规定,就不适用《治安管理处罚法》。
如果是行政法规、地方性法规、规章和其他规范性文件有不同规定的,则按照上位法优于下位法的规则,优先适用《治安管理处罚法》,因为在不同效力等级的法律规范之间,不存在特别法和一般法的关系。
二、《治安管理处罚法》与《刑法》的关系
《治安管理处罚法》与《刑法》的基本关系比较简单。
二者的共同目的都是为维护社会治安秩序,保障公共安全,保护公民、法人和其他组织的合法权益,二者制裁的对象都是对社会具有危害性的行为。
二者的根本区别在于《治安管理处罚法》是对尚未达到犯罪程度的违法行为的制裁,即制裁对象为一般违法行为,而《刑法》的适用对象为构成犯罪的危害性行为。
正是由于这一根本性的区别,二者又在制裁措施、适用主体、适用程序等方面也产生一系列显著的区别。
尽管如此,二者在实施过程中还会产生一系列的交叉和衔接的问题。
首先,一般而言,一个违法行为如果达到犯罪程度就承担刑事责任,未构成犯罪的就承担行政处罚责任,不会同时承担两种责任。
但有些行为既具有行政违法性又具有刑事违法性,因此,在司法机关追究刑事责任时,公安机关还要依照《治安管理处罚法》追究行政责任。
例如,《治安管理处罚法》新增了一种处罚措施,即吊销公安机关发放的许可证(第十条),如果获得公安机关许可的经营者违法经营或凭借许可证从事违法活动构成犯罪时,司法机关要依法追究其刑事责任,同时,公安机关可以依照《治安管理处罚法》吊销其许可证。
例如,旅馆经营者在取得公安机关颁发的特种行业许可证后,在旅馆中组织、强迫他人卖淫或者引诱、容留、介绍他人卖淫的,在司法机关追究其刑事责任时,公安机关还应当吊销其许可证。
之所以会出现这种“两罚”现象,是由于《刑法》与《治安管理处罚法》规定的惩戒措施功能不同,刑罚的性质有自由刑、财产刑、生命刑等,但缺乏对犯罪行为人行为能力的限制和剥夺措施,而治安处罚措施有声誉罚、财产罚、能力罚和自由罚四种,其中的能力罚正好可以弥补刑罚的不足,因此,在特定的情况下,对同一种违法行为可以同时追究刑事责任和行政责任。
其次,尽管有些违法行为已经构成了犯罪,但是,情节轻微不需要判处刑罚的,根据刑法第37条之规定,可以免予刑事处罚。
免予刑事处罚并不意味着免除一切法律责任,公安机关依然可以《依据治安管理处罚法》予以处罚。
再次,有些违法案件中,如聚众打架斗殴,既存在犯罪,又存在治安违法行为,就涉及到刑事诉讼程序和治安处罚程序的交叉,这时就应遵循“刑事优先”原则,先处理刑事案件,后处理行政案件,这是因为一方面犯罪问题危害性严重,制裁更为严厉,应当及时追究,另一方面,法院对案件事实的认定具有最终法律效力,公安机关作出行政处罚不得与法院认定的事实相矛盾,“刑事优先”可以避免发生矛盾。
最后,有些违法行为开始被认定为治安违法行为,后由被认定为犯罪行为,如果公安机关已经给予行政拘留,后又需要判处拘役或者有期徒刑时,行政拘留的日期应当折抵为相应的刑期,如果公安机关已经给予罚款,后又需要判处罚金的,罚款应当折抵为相应的罚金。
但是,如果开始被认定为犯罪行为,被判处拘役、有期徒刑或者罚金,后又被认定为治安违法行为,就不能用简单的折抵方法了事,尽管按照《国家赔偿法》的规定司法机关不需要承担赔偿责任,但是应当《刑事诉讼法》第11条的规定宣告无罪[2],并赔礼道歉、恢复名誉、消除影响。
三、治安管理处罚与处罚法定原则
依法行政是行政机关活动的基本原则,它要求行政机关的各种行政行为都必须依法作出,这一原则在《行政处罚法》中表现为处罚法定原则。
该原则强调“没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效”(第三条)。
然而,在《治安管理处罚法》的制定过程中,出现了一个争议,就是要不要确立治安管理处罚法定原则。
持肯定态度的观点认为,公安机关实施治安处罚,必须遵守处罚法定原则,没有法律依据就不得处罚,这是法制建设的必然要求。
持否定态度的观点认为,总体上要求处罚法定并不错误,但就《治安管理处罚法》的实施而言,形形色色的违法行为层出不穷,尽管这次修改将违法行为从过去的70种一下子扩大到340中,但这并不能将以后出现的违法行为全部囊括进来,立法者的预见是有限的,法律的修改又需要一个较长的周期,如果要求公安机关实施治安处罚遵守处罚法定原则,则会使许多新出现的危害治安管理的行为得不到制裁,不利于实现治安管理处罚法的目的[3]。
最后,《治安管理处罚法》回避了这一问题,删除了原草案中的“法律没有规定治安管理处罚的,不予处罚。
”《治安管理处罚法》第五条规定了治安处罚的基本原则,其中的第一款很有意思,规定“治安管理处罚必须以事实为依据,与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当。
”我们都知道,从宪法到各个部门法都明文要求国家机关的行为必须遵守“以事实为根据,以法律为准绳”原则,可是这一款却仅仅要求“以事实为根据”,而缺少“以法律为准绳”,这决不是立法者的疏忽,而是有意为之。
立法者可以回避这一问题,但执法者无法回避。
如果出现新型的危害治安管理的行为,而《治安管理处罚法》没有明文规定,公安机关应当如何应对,这个问题现在已经出现。
例如,有一对夫妻经常在自己家赤身裸体,但又不关上窗帘,对面楼上居民可以清楚地看见。
住在对面楼上的一个孩子就问他母亲,为什么叔叔阿姨不穿衣服,母亲很尴尬。
为了保护自己孩子的身心健康,这位母亲就劝说他们穿上衣服,但这对夫妻置之不理。
这位母亲无奈之下拨打110,要求警察干预。
警察以与法无据为由拒绝了。
这个案子中的公安机关就处于进退两难的境地。
因为《治安管理处罚法》第44条仅规定对于“在公共场所故意裸露身体”者予以治安处罚,本案中的行为人是在自己家中裸露身体,不符合法定的处罚条件。
但是,公安机关如果不予处罚,这位母亲有可能以行政不作为为由提起行政诉讼。
笔者主张,公安机关实施治安处罚必须遵守处罚法定原则。
因为治安处罚是一种深刻影响公民基本权利和自由的行政执法手段,遵守处罚法定原则,有利于保护行政相对人的合法权益。
其次,有利于控制公安机关的执法行为,防范其职权滥用,违法行政。
再次,这是宪法确立的法治原则的要求,尽管《治安管理处罚法》是《行政处罚法》的特别法,不受《行政处罚法》的限制,但是它不能不受宪法的约束,否则,宪政秩序将会荡然无存。
最后,《治安管理处罚法》对各种违法行为作了明确的列举,并没有“其他应受处罚的行为”之类的兜底条款。
那么,对于出现新型问题又该如何处理呢?
这类问题其实在刑法修改中同样出现过。
大量新型犯罪的出现不应当成为排斥罪刑法定原则的理由,正如有的学者指出:
“在法律的建构层面,要维护社会经济秩序、管理秩序,打击不断出现的愈演愈烈的行政犯罪行为,在法治国家恪守罪刑法定原则的前提下,首先当推修订刑法典的方法。
”[4]对付新型治安违法行为也是如此,主要靠及时修改法律,同时还可以在制定其他法律、法规和规章时补充《治安管理处罚法》,那种认为冻结处罚法定原则就能一劳永逸的主张不仅是不实际的,而且是极其危险的。
四、治安管理违法行为的构成要件
我们知道,犯罪构成是刑法中的重要内容,一个行为只有同时具备法定的主体、主观、客观和客体四个方面的要件才能构成犯罪。
公安机关作出治安处罚时同样需要首先确认一个行为是否已经构成了治安管理违法行为。
因此,在实施《治安管理处罚法》中也要研究治安管理违法行为的构成要件。
但是,《治安管理处罚法》并未明文规定治安管理违法行为的构成要件,那么,治安管理违法行为到底有哪些要件呢?
能否照搬刑法中的犯罪构成要件?
表面上看,治安管理处罚与刑罚大同小异,似乎其构成要件也可以照搬过来。
其实不然,二者之间存在质的差异,刑罚是对严重违法构成犯罪的行为的制裁,这种行为危害性极大,因此制裁也相当严厉,最严厉的可以剥夺一个人的生命,因此必须慎之又慎,为此,《刑法》规定了严格的构成要件,《刑事诉讼法》规定了严格的程序。
但是,治安管理违法行为频繁发生,数量巨大,治安处罚行为是一种行政行为,行政活动强调效率。
效率与公正是天然矛盾的一对范畴,为了提高治安处罚的效率效率,就不能照搬刑法中犯罪构成的要件,程序也要相对简单,因此,治安管理处罚由公安机关一家单独实施,不像刑罚那样,由公检法三家通过相互分工相互监督的程序实施。
笔者认为,治安管理违法行为与犯罪行为的构成要件在主体、客体、
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