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一种是在法规的假定条件有不确定的法律概念,在不确定的法律概念下行政机关可能会有某种选择或判断余地,一种是法律规范的处
分部分有裁量余地,只在后一种情况下才会出现自由裁量权问题。
广义的概念占据主导地位。
行政自由裁量的实质在于赋予行政机关和行政人员一定的判断和选择余地,这意味着在行政裁量范围内行政机关和行政人员拥有了一定的自由度。
行政机关和行政人员不必像作羁束行政行为那样拘泥于法律的严格规定。
但是,行政自由裁量权的自由不是绝对的,它具行政权的国家意志性,法律性的一般特点,有其标准和目的,受一定限制。
自由裁量是在法律法规的一定范围内的自由裁量,而不是完全没有边际的裁量,与毫无准则的限制亦不同。
二、行政自由裁量权的产生原因与必要性
行政自由裁量权的产生有着许多复杂的因素,可以从以下几个方面分析:
首先,行政自由裁量权产生的根本原因是社会关系的复杂多变性。
马克思告诉我们:
经济基础决定上层建筑。
人类社会是一个不断发展和进步的社会。
随社会经济的不断发展进步,社会关系的复杂多变性更加明显,行政机关在面对复杂多变的社会关系时,往往感到力不从心。
因为依法行政要求行政机关必须严格按照法律明文规定行使行政权力,不可越法而行。
因此,他们会发现复杂的社会关系很难驾驽,如果仍用以前的方式进行管理,那后果将不堪设想。
由于社会本身是复杂的,用一个模式,一个标准去衡量将会发生不公平的结果,最终对社会的发展进步产生极大的负作用。
因此,赋予行政机关一定的自由裁量权是必要的。
这样就使行政机关有一定的自由余地,及时的对复杂的社会关系加以调整,从而使新生的社会关系及时的得到调整,最终使社会有序,健康的运行和发展。
其次,立法工作的滞后性是产生行政自由裁量的另一重要原因。
法是调整社会的艺术,以其特有的机制作用于社会。
行政权的运用同样要严格的依法进行,
这是依法行政的必然要求。
但是,法律不是万能的,这其中一个主要的原因是:
法律与社会总存在一定的差距,这是社会的多变性与法律的相对稳定性之间张力的结果。
法律有其自己的相对稳定性,有自己的发展规律,这就必然产生法律的滞后性。
同时法律具有一定的稳定性,不可能朝令夕改,否则法律的权威性将会受到挑战,人们也会无视法律的权威性,那法律就会成为一张废纸。
为了正确处理法的相对稳定性与社会多变性之间的张力的问题,行政自由裁量权的产生就成为必然。
人的认识能力是有限的,立法工作者不可能制定出一部完美无缺的法典来。
立法是一项程序复杂的工作,具有长周期性的特点。
它经过规划,起草,讨论,制定草案,讨论,决定,公布等环节。
例如,我国全国人代表大会每5年举行一次,这不利于全国人大及时地根据社会变化制定出好的法律。
即使当时制定的法律是完美的,但随着社会的发展,先前的法律会出现或多或少的缺陷。
我们要正确认识依法行政,并不能将之理解为死板`,盲目的按照法律条文来作出行政行为。
行政机关具有一定的自由裁量权,它就会不必拘泥于法条的规定,在法律没有规定的情况下按照自己的最佳判断和选择最佳时机做出行政行为,以此弥补法律的不全面性和滞后性。
当然,上述的自由裁量行为是在遵循一定的法律原则的前提条件下作出的。
这样,就可以消除法律滞后性所带来的各种不利影响,同时,也能为立法工作提供重要而及时的信息,使立法工作者及时地修改或废除不适应社会需要的法律,从而实现法律体系的完美化。
最后,行政自由裁量的产生是适应行政管理新模式的需要。
行政管理模式是指在行政机关行使行政权力的过程中所采取的方法和方式的总称。
平衡论是现代行政法的重要基础理论,它的主要内容是行政法既要保证行政机关行使权力,又要保证当事人的合法权益,以达到两者的整合博弈。
相应地,行政机关和相对人之间的关系并非是单纯的命令与服从关系,而是一种既有命令服从关系又有指
导,帮助等软性的关系。
行政管理模式是发生转变的表现是行政指导,行政合同,行政救济等新型行政管理模式的出现。
同时,在由警察行政国家向给付行政国家的转变过程中,行政机关会发现原有的行政管理模式已不再适应社会的发展,这必然要求新的管理模式的出现。
行政指导和行政合同等新模式是行政机关在处理新生的社会关系时发现这些模式的优越性,会使行政机关游刃有余的对社会进行管理。
这些新模式有利于缓和行政机关和相对人之间的关系,极大的调动双方的积极性,促进社会的发展和进步。
由此可见,赋予行政机关行政自由裁量权是现代社会经济发展的必然产物,是弥补法律滞后性的重要保障,是管理现代社会的重要工具,是专业高效的行政管理工作的重要条件,是行政机关快速灵活处理相应问题的前提。
可以说,行政自由裁量权对一个国家的正常运转有着不可低估的作用。
三、行政自由裁量权的滥用及危害
任何事物都具有两面性,权力本身就是双刃剑:
一方面如果合理和合法使用它会产生积极的影响,另一方面滥用权力会产生消极的影响。
行政自由裁量权也是如此。
诚如k.c戴维斯所言:
自由裁量权像斧子一样,当正确使用时是件工具,它也可能成为伤害或谋杀的凶器。
一切有权力的人都易滥用,这是千古不易的一条经验。
行政自由裁量权的滥用是指行政自由裁量权的行使违背了公平,理性等法律原则,侵害了相对人的合法权益。
行政自由裁量权极易被滥用,这是由其特点所决定的。
行政自由裁量权具有选择性和任意性的特点,在法律规定的范围内,行政机关工作人员可以以相对自由的决定作为或不作为。
同时,法律关于行政自由裁量的规定过于笼统和原则,这就会产生许多自由的空间,行政机关在这些自由空间里的行为表面上看是合法的,因为它没有超过法律的原则性规定。
行政机关借着合法的外衣就会为了自己的利益滥用自由裁量权。
此外,在执法的过程中,
有的行政机关工作人员把自由裁量权看作任意裁量权,似乎法律赋予了选择的权力就可以任意选择,只要没有超出法律的范围就都是合法的。
这种认识显然是错误的。
行政自由裁量权的滥用危害极大。
赋予行政机关行政自由裁量权的目的是为了调整复杂多变的社会关系,弥补法律的漏洞,实现行政的灵活性和能动性。
如果行政自由裁量权被行政机关滥用,那么上述目的不但不可能实现,而且将会产生极大的危害。
首先,自由裁量权的滥用将践踏法制的基本精神,使公平正义等法律理性不可能实现,对我国来说,社会主义现代化法治国家也将无从谈起。
我国依法治国的伟大方针就不会实现。
其次,自由裁量权的滥用会使行政机关滋生官僚主义和腐败现象,而且,也容易滋生行政机关的特权思想,是行政机关脱离群众,全心全意为人民服务的宗旨就流于形式,最终会造成民怨,引起社会动荡,使行政机关丧失广大的群众基础。
最后,行政机关滥用自由裁量权,会造成行政管理资源的浪费。
各项管理举步维艰,行政效率难以保证。
由此可见,行政自由裁量权滥用的后果是极其严重的,将对国家产生极大的消极影响,因此防治行政机关滥用自由裁量权是现代行政法的核心内容之一,在现代行政法中占据重要的地位。
四、建构我国的行政自由裁量权的制度
篇二:
行政自由裁量权的研究-开题报告
本科毕业论文
开题报告
(201X届)
题目中文:
行政自由裁量权的研究OntheAdministrativeDiscretion
专业名称法学班级2班学生姓名_学号
201X年2月25日
1.课题来源:
安徽建筑工业学院自拟课题
2.背景:
在现代法治国家,任何权力的行使都必须受到制约,行政自由裁量权也不例外。
而制约行政自由裁量权,使其行使符合法治的价值和目的,这是人类社会共同面临的一大难题。
纵观世界各国,对行政自由裁量权的制约方式和手段可谓多种多样、各具特色,诸如议会监督、行政自身监督、司法监督、舆论监督、社会公共机构监督等等。
但从保障人权的角度来说,为了在法治的轨道上用制度来调整、规范“公权和私权”、“国家与社会”的关系,近、现代各国基本上普遍设立了这样一种制度即司法审查制度来对行政自由裁量权的行使进行制约,关于行政自由裁量权的研究正是基于以上背景提出的。
3.研究目的和意义:
任何权都可以被滥用,行政自由裁量权亦是如此,其被滥用的情况下容易造成很大的社会影响,主要的影响有以下几点:
一、造成行政相对方的合法权益损害
二、不利于社会的稳定
三、助长特权思想,导致不良社会现象的出现
四、滋生腐败
行政自由裁量权的重要性以及其滥用的原因:
第一,自由裁量权是一种行政权利,“权力本身存在着自然腐化的倾向。
”信纸权力具有命令和服从以及强制力等性质,使得行政权力可能成为谋求私利的工具和满足私欲的手段。
而行政自由裁量权赋予行政机关一定的选择权,有时这种选择余地、幅度甚至很大,给徇私枉法者钻空子提供了客观条件。
从权力的本身性质来看,任何一项权利都是有腐蚀性和侵犯性,总是趋于滥用。
由于自由裁量权的灵活性又决定了它的更易于被滥用.自由裁量权的滥用构成的违法往往是隐蔽的,不易为人们所识破。
在现实生活中相应的法律法规对行政自由裁量权的约束较小,给自由裁量的被滥用留下了隐患。
第二:
受外部社会文化氛围的影响,中国法制起步较晚,人们法律意识淡薄,利用法律武器捍卫自己的利益和尊严的意识尚浅。
行政机关的行政行为代表着国家行为,长久以来,
人们受“官官相护”且“多一事不如少一事”等思想的影响,多数行政相对人不敢出告,怕麻烦,怕报复,而且“忍让”一直作为中华比族的传统美德被提倡、被发扬光大,所以民众
受到不公正待遇时能忍则忍,不能忍还忍。
造成了“执法者”对行政相对人损害后果的漠视且不以为错的心态。
第三,某些行政机关执法人员政治素质、业务素质偏低。
虽然有些行政执法人员接受本专业的正规教育,但未受系统法律知识教育和培训,同时每个人有不同的善恶标准,价值判断,再加上行政法律、法规条文的模糊性、不确定性,使得同一事件受这些因素的影响,从而产生偏差,甚至认定事实错误或适用法律错误。
国家的行政自由裁昔权是赋予行政主体的,而具体的操作人员一般都是具有具有双重人格的国家公务员。
但是,公务员实施自由裁量权的行政行为在很大程度上依赖于公务员自己本身对国家法律和政策法规,规章制度的理解。
依赖于公务员主观能动性的发挥,具有较大的灵活性、伸缩性。
而我国现阶段偏重对国家行政机关自由裁量权的授予,忽视对行使自由裁量权的控制;
现行法律、法规、规章、条例中有关自由裁量的范围、幅度弹性过大,使公务员在行使自由裁量权的行政行为中个人有价值判断标准、感情取向的造成行政执法中的巨大差异,使得在实践中自由裁量的行政行为出现
。
篇三:
论行政自由裁量权的现状与控制
摘要:
行政自由裁量权是行政职权的核心内容,在行政机关依法行政过程中占据着举足轻重的地位。
行政自由裁量权能使行政执法者审时度势,灵活机动、因地制宜、大胆独立的处理问题。
行政自由裁量权是指行政主体在自己的权限或法律、法规规定的范围内可以根据不同情况,不同条件、自行判断、自行选择、自主决定是否作出公正适当的具体行政行为的一种行政权力。
关键字:
行政自由裁量权行政主体错位现象
一、行政自由裁量权的定义
理论界有关行政自由裁量权的定义有多种,各国的学者对行政自由裁量权的解释也有不同的看法,主要有:
英国著名法官霍尔斯伯爵有一起案件中提出“行政自由裁量权指任何事情应当在当局的职权范围内去行使而不是根据个人观点行事,应当是按照法律行事,而不是随心所欲的。
它应该是法定的、固定的,而不是独断的、模糊的、幻想的,它必须在限制的范围内行使。
”【1】
由此可以得出行政自由裁量权必须是在一定的范围内,可以是行政主体本身的权限内,也可以是法律,法规限定的范围内,而不是漫无边际,没有限度的完全自由。
德国行政法学家认为:
行政机关处理同一事实要件时可以选择不同的处理方式构成裁量,法律没有明确为同一事实要件设定一种明确的法律后果,而是授权行政机关自行确定法律后果。
例如设定两个以上的选择或赋予其特定的处理幅度。
”【2】
王名扬先生在《美国行政法》一书中指出:
“行政机关对于作出何种决定有很
大的自由,可以在各种可能采取行动方针中进行选择,根据行政机关的判断采取某种行为或不采取行为。
行政机关自由选择的范围不仅限于决定的内容,也可能是执行任务的方法,时间、地点或侧重面。
”【3】
司久贵先生也在其著作《行政自由裁量权的若干问题探讨》一文中阐明了“行政自由裁量权是行政主体在法律,法规规定的范围内自己判断,自主选择和自由决定是否作出公正而适当的具体行政行为的权利。
”【4】
王岷灿先生则在其《行政法概要》一书中提到:
“凡法律没有详细规定,行政机关处理个体事件时,可以依照自己的判断采取适当,合理的方法是自由裁量的行政措施。
”这是有关行政自由裁量权的1983年出版的统编教材,该书对行政措施分类时提出的有关行政自由裁量权的概念。
这也是我国学术界对行政自由裁量权的最早表述。
【5】
朱新力先生在《行政法基本原理》一书中认为:
“行政自由裁量权是行政主体在法定权限范围内就行为的条件,行为程序作出行政行为与否或作出何种适当,合理的选择的一种权利。
”【6】
理论界众多的有关行政自由裁量权概念的观点,虽说有些不够统一,但核心内容都是一致的。
其实行政自由裁量权就是行政主体对具体行政行为的自行决定权,即对行为范围、方式、种类、幅度、时限的选择权。
本文认为:
政自由裁量权是指行政主体在自己权限或法律,法规规定的范围内可以根据不同的情况,具体的条件,自由选择,自主决定是否作出公正、适当的具体行政行为的一种行政权利。
二、行政自由裁量权存在的原因
行政自由栽量权的存在为行政主体依法行政提供了帮助,解决了不少实际问题,具体表现在:
首先,行政自由裁量权的存在可以弥补现行法律法规的不足。
随着社会的发展与进步,社会关系变得越来越复杂多样,各种新的社会关系层出不穷。
现行的法律不能完全适应新生的社会关系,所以有许多的社会关系是现行的法律法规所调整不了的。
只有赋予行政机关自由裁量的权利,让其针对出现的不同条件与事物,在不违反法律法规所规定的立法目的、原则与禁止性规定的前提下,自主作出公正适当的决定,以适应社会发展的需求,保障法律法规得以顺利执行。
其次,由于法律语言具有抽象性,概括性。
因此行政机关在适用法律于具体
实践过程中,必然会牵涉在法律法规的理解,以及根据客观的事实选择相应法律条款等问题上来。
这就需要行政机关拥有一定的行政自由裁量权,能够根据法律规定的原则与精神,正确理解规定以及正确的执行法律法规,以达到法律法规所预期的结果。
再次,法律关于行为种类和幅度规定存在诸多可供选择的规定,行政机关在具体适用时需要自由裁量权才能作出合理,公正的决定。
最后,现代社会变迁迅速,立法机关难以遇见未来的形式发展变化,当一些新的事物发生后,执行机关(即行政机关)不可能还发为此写申请,打报告给立法机关,请求他们再颁布什么法律规定在解决实际问题,只有授予执行机关可以根据出现的实际情况,作出合理的决定的权利,以提高行政效率,节约国家资源。
三、行政自由裁量权应当符合的要求
依法行政是现代行政主体执法的重要标准,也是建设法制社会的重要保障。
行政自由裁量权作为行政主体的合法行政职权的核心内容,它应当符合以下要求:
首先,要符合行政立法的目的与精神。
任何法律,法规的制定都有一定的动机与目的,行政主体在行使行政自由裁量权时,必须严格按照法律、法规设定的目的与原则,而造成滥用职权。
其次,要正确处理相关因素。
行政自由裁量权的行使过程就是处理具体行政行为所涉及的相关因素的过程。
这些因素包含着两个方面的内容:
(一)必须考虑的因素。
如房屋拆迁纠纷裁决中,必须考虑拆迁人的人口、房屋状况及地理位置等因素,如果忽略这些因素就会违法。
(二)必须排除的不相关因素。
如自由裁量过程中遇到诸如“人情”、“利益”、“冲突”等因素,如予以考虑也是法律法规所不能允许的。
最后,行使行政自由裁量权要遵循比例原则。
即行政主体在行使行政自由裁量权时要在自由裁量的范围内选择最有利于行政相对方的方式进行,必须把握合理的分寸和尺度,如果无视比例原则就会构成滥用职权而违法。
四、行使行政自由裁量权时应遵循的原则
(一)合法性原则
合法性原则有两个方面的内容:
一是法律、法规规定的权限及范围内。
二是符合法律、法规的立法本意与精神。
(二)合理性原则
行政主体行使行政自由裁量权达到合法的标准后,还要符合正当合理性原则的要求,目的、方式等都要正当合理。
(三)服务性原则
指要求行政主体在行使行政自由裁量权时,要践行“为人民服务,作人民公仆”的宗旨。
在合法,合理的原则下,尽量考虑人民群众的利益。
(四)维护国家安全、荣誉和利益原则
国家公务员作为国家行政权力的行使者,在自由裁量过程中有义务维护国家的尊严,不允许任何人损害国家的利益,诋毁国家的荣誉。
不得散布有损国家或党的声誉的言论。
(五)保守国家秘密和工作秘密的原则
国家公务员不得泄露有关党和国家的安全,利益以及经济、军事、外交和科技等重大事项的秘密。
(六)公正廉洁克己奉公原则
行政机关及其工作人员在自由裁量过程中,绝不能凭借手中的权力,受血缘关系、情感和情绪等因素的影响。
在同等条件下,作出悬殊甚大的处理和有意的偏袒。
五、行政自由裁量权的特点
行政自由裁量权具有以下特点:
(一)法律规定的幅度比较明确,这种情形给行政主体留下了较少的选择余地。
(二)法律只规定了处罚的幅度,具体的处理还要行政主体根据具体情况作出选择。
(三)法律仅规定某种行为要予以处罚及处罚幅度,具体裁量没有限制,因此行政自由裁量权几乎不受限制。
六、行政自由裁量权的种类
根据现行法律,行政法规的规定,可将行政自由裁量权归纳为以
下几类:
(一)在行政(来自:
WwW.:
行政自由裁量权必要性)处罚幅度内的自由裁量权。
即行政主体在对行政相对方作出政处罚时,可以在法定的处罚幅度内自由选择。
它包括在同一处罚种类幅度的自由选择和不同处罚种类的自由选择。
例如:
《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十四条规定“违反本条规定的,处十五日以下拘留、二百元以下罚款或警告。
”也就是说既可以在拘留或罚款两种处罚种类之间选择一种,也可以就拘留的天数或罚款的具体数额进行裁量选择,这些均构成自由裁量。
(二)选择行为方式的自由裁量权。
即行政机关在选择具体行政行为的方式上,有自由裁量的权力,它包括作为或不作为。
例如《中华人民共和国海关法》第二十一条第三款规定:
“前两款所列货物不宜长期保存的,海关可以根据实际情况提前处理。
”也就是说,海关在处理方式上(如变价,冰冻等),有选择的余地。
可以的语义就包涵了允许海关作为或不作为。
(三)作出具体行政行为时限的自由裁量权,有相当数量的法律,行政法规,均未作出具体行政行为的时限。
这就说明行政主体在何时作出具体行政行为有自由选择的余地。
(四)对事实性质认定的行政自由裁量权。
即行政主体对行政相对方的行为性质或被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。
《渔港水域交通安全管理条例》第一条第三项规定:
“在渔港的航道,港池、锚地和停泊区从事有碍海上交通安全的捕捞,养殖等生产活动的,可以给予警告或罚款。
”这里的生产活动对海上交通是否“有碍”缺乏客观衡量标准。
行政主体对“有碍”性质的认定有很大的行政自由裁量权。
(五)对情节认定的行政自由裁量权。
我国的法律,行政法规中有很多的“情节较轻微的”,“情节较轻的”,“情节较严重的”等法条,这样语义模糊的条文,又没有规定认定的情节轻重的法定要件,这样行政主体对情节轻重的认定就有一定的行政自由裁量权。
(六)决定是否执行的行政自由裁量权。
即对具体执行力的行政决定。
法律、行政法规大多规定,由行政主体决定是否执行。
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十六条规定:
“公民,法人或者其他组织对行政主体的具体行政行为在法定期限内不提出行政诉讼而又不履行的;
行政机关可以申请人民法院强制执行。
”这里的“可以”表明行政机关可以自由裁量。
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