《物权法》与金融产权制度创新探讨文档格式.docx
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交换的主体和形式主要由主体法(主要是《公司法》)和《合同法》规定,《物权法》主要规定交易的客体。
物权是交易的起点,也是交易的终点。
由于担保物权实践的90%以上与金融直接相关,《物权法》对金融产权的界定和确认,对金融交易价格、风险、成本有着重大影响。
我国现行物权制度的不足突出表现在两个主要方面:
(一)财产界定不清,金融交易的法律风险难以消除
1、担保权优先规则不明确
物权的特性要求向社会昭示物权的存在,以对抗第三人。
传统的物权公示方式是:
不动产,依登记;
动产,依占有。
但是,现代社会动产物权在很多情况下也依登记方式进行公示,尤其是当动产上存在很多担保性权利时,由于转移占有的公示方式不能使担保物的用益权能和担保权能同时实现,与实践中借款人需要占有使用质物进行生产经营相冲突;
担保物权人不愿承担对物的保管责任;
不能使多个物权人同时占有等原因,适用空间日渐缩小。
现代物权越来越高度依赖于登记制度。
确认财产的一个重要方面就是当一个财产上存在多个权利时,要明确权利的先后顺序。
以在建房屋抵押(按揭)为例,银行享有抵押权、建筑合同承揽方享有建筑工程款的法定抵押权(或留置权)、税务部门享有税收优先权、工人享有工资优先权,实践中由于这些权利以及其他非合意债权的顺序、地位没有明确的界定,银行的抵押权存在很大的不确定性,贷款的风险很大。
2、物权登记制度不完善
我国现行物权登记制度很不完善,主要表现在:
(1)登记部门多,不统一。
国内至少存在16个以上的动产担保登记部门,分别是工商行政管理局、公证处、房屋管理局、土地管理局、林业局、矿业管理部门、教育局、车辆管理部门、农用车辆管理部门、船舶管理部门、飞机管理部门、证券登记结算公司、商标权管理部门、专利权管理部门、著作权管理部门等,在一些地方还包括产权交易中心、渔业管理部门等。
这些登记部门相互之间,甚至同一部门内部各地区之间,互不联网,难以查询。
(2)登记内容复杂,登记成本高。
实践中登记究竟属于形式审查还是实质审查存在争议,各登记部门的认识也不统一,做法各异。
一些地方某些登记部门按不动产面积、体积或者价款收取登记费,企业的负担很重。
(3)某些物权登记缺失。
法律没有规定某些物权类型的登记部门(如采矿权质押);
担保物权登记中,一些财产的担保登记找不到登记部门等。
因登记机构错误办理登记而造成银行贷款损失的纠纷时有发生,但金融机构难以向登记机构索赔。
3、担保执行机制难以为金融产权提供充分保护
我国现行物权制度无法给财产以足够的保护,突出表现在担保权实现和执行的低效率上。
中国的银行不良资产数额巨大,与担保执行机制落后关系密切。
据调查,担保物执行所需时间从违约时起,平均需要一年半,担保物实现金额大约只有债权的46%。
债权人难以在债务人违约时便捷地执行担保物,占有和出售担保物的过程费时耗钱,担保物价值常常因执行时间拖延而流失。
世界银行出版的衡量世界145个国家企业法规的《全球企业经营环境报告》显示,中国的政策法规在整体上对投资者是非常友好的,在企业经营难易程度上,中国的平均水平居所有国家的前30%,但是,在支持信贷市场的法律方面,中国列在最差的30个国家之中。
国际经验表明,不好的担保执行会导致银行提高贷款利率以弥补借贷风险,并减少借贷,最终导致信贷市场萎缩。
(二)担保物权范围较窄,金融资源不能物尽其用
我国现行物权制度不利于金融资源的充分利用,制约了金融创新和金融深度的发展,阻碍了金融效率的提高,主要表现在:
1、法定担保物范围太窄,造成金融资源浪费
现代社会,绝大多数金融产品都需要担保,担保资源是稀缺的金融资源。
但是现行物权制度限制了担保资源的充分利用。
据估算,我国有16万亿元的资产由于法律的限制,不能用于担保以生成信用。
其中包括企业存货约5.5万亿元,企业应收账款5.5万亿元,农户不动产4万亿元,农户动产1万亿元。
如果按50%担保贷款折扣率计算,这16万亿的资产,原本可用于生成8万亿的担保贷款。
金融机构由此丧失了8万亿的贷款机会。
暗示出不完善的担保制度安排对国民经济的巨大损害。
物权观念已经经历了“从归属到利用”的伟大转变。
在农业社会,人们曾把财富埋在地下,以求储备和保值;
现代商业文明,要求财富流动起来,以创造更多的财富。
2、制约了金融创新和金融深化
当前,中国金融发展面临金融创新不足,金融深化(即金融媒介把储蓄运用到国民经济各个领域的程度)不足的问题。
这与中国动产担保物权制度薄弱有很大的关系。
以应收账款融资为例,由于担保法不能提供应收账款担保的制度支持,信贷资产证券化的金融产品创新就因缺少法律的保障而难以推开。
由于法律限制应收账款担保融资,商业信用与银行信用之间、商品市场与金融市场之间的信用链条断裂,信用无法充分流动,极大地阻碍了中国金融效率的提高和实体经济的发展。
动产担保制度薄弱,直接制约了企业以资产为基础的再融资,制约了金融的发展。
另外,我国广大中小企业和农民扩大融资的障碍,也主要在于缺少切实可用的担保物权制度。
现行担保制度注重不动产担保,而很多中小企业缺少甚至根本没有不动产担保物。
对于中小企业而言,我国现行担保制度规定的很多动产类型如:
船舶、飞机、债券、提单或标准仓单等并不切实可用。
从国际银行业实践看,应收账款和存货通常有着比机器设备和知识产权更高的担保价值。
在美国,动产担保的70%是应收账款担保。
但是,中国《担保法》的两个特点导致应收账款和存货难以进行担保融资:
一是不允许“未来财产”和数量浮动的财产作为担保物;
二是动产担保形式以传统的质押为主,强调以转移占有为担保权公示方式,这与实践中借款人需要占有使用质物进行生产经营相冲突,使担保物的用益权能和担保权能无法同时实现,有悖于物权的价值化发展趋势。
3、偏重于不动产担保,加剧了经济的结构性问题,加大了金融风险
由于动产担保物权的部分缺失,造成了经济生活中交易对不动产物权的过分倚重,结果是加剧了经济的结构性问题,产生了一系列不利于金融经济和谐发展的后果:
(1)企业融资对不动产担保的高度依赖,刺激了房地产价格持续快速升高,城乡差距扩大。
我国很多企业存在的以土地换银行资金的现象,与担保制度设计过分依赖于不动产是分不开的。
(2)银行过分依赖房地产,房地产成为银行的主要间接资产,加大了银行的风险。
三、对《物权法》相关内容的解读与分析
《物权法》分为总则、所有权、用益物权、担保物权和占有5编,共19章、247条。
现将与金融机构密切相关的内容解读分析如下:
(一)《物权法》的创新与变化
1、总则
(1)创造性地完善了不动产登记制度。
首先,确立了不动产统一登记制度,要求由不动产所在地的登记机构统一办理登记;
其次,明确不动产的物权变动自记载于不动产登记簿时生效,且原则上以登记簿的内容确定权利人所享有的不动产物权内容;
第三,区分了物权形成合同的效力和物权效力,未办理物权登记的,不影响合同效力;
第四,创设了异议登记制度。
利害关系人认为登记簿记载错误但登记的权利人不同意更正的,可以申请异议登记,但如果申请人在15天内不起诉的,异议登记失效;
第五,创设了预告登记制度。
协议买卖不动产的,可以依约申请预告登记,预告登记后,未经预告登记的权利人同意,对该不动产的处分不发生物权效力;
最后,完善了登记机构的职责范围及其责任,明确登记费按件收取。
(2)完善了动产物权设立和转让的交付制度。
船舶、航空器和机动车等物权的变更也适用于交付生效,但未经登记的,不得对抗善意第三人。
按动产物权变动前权利人占有、出让人占有或第三人占有动产的不同情况,分别规定了交付方式及物权变动的生效时间。
(3)对法院判决等特殊原因引起的物权变动,新设了特别的生效规则,其生效不要求办理登记或交付。
(4)健全了物权保护制度,对物权保护方法和途径作了全面规定。
2、所有权
(1)首次明确规定建筑物区分所有权制度。
首先,业主对其购买的房屋专有部分享有所有权,对共有部分享有共有和共同管理的权利。
其次,业主对专有部分的所有权行使不得危及建筑物安全及不得损害其他业主的合法权益,业主对共有部分不得以放弃权利不履行义务。
第三,建筑区划内的道路、绿地、其他公共场所、公用设施和物业服务用房属业主共有,但城镇公共道路、公共绿地或明示属于个人的绿地除外。
(2)首次确立了所有权的善意取得制度。
善意取得制度适用于动产和不动产,但应符合三项条件:
一是受让人在受让时是善意的,二是转让价格合理,三是不动产或动产依法需登记的已经登记、不需登记的已经交付给受让人。
其他物权的善意取得,也参照前述规定执行。
3、用益物权
规定并完善了土地承包经营权、建设用地使用权、地役权、宅基地使用权、特许物权五类用益物权,初步构建了有中国特色的用益物权制度框架。
4、担保物权
(1)完善了担保物权体系,增加了动产浮动抵押制度,承认了最高额质押制度。
(2)修改扩大了可抵质押财产的范围、留置的适用范围。
首先,修改扩大了可抵押财产的范围;
其次,修改可质押财产的范围,规定应收账款和可转让的基金份额可以设定质押;
第三,修改留置权的适用范围,债务人不履行到期债务的,债权人均可以留置已合法占有的债务人的动产并有权就其优先受偿;
除企业之间留置的外,债权人留置的动产应当与债权属于同一法律关系,但不再要求留置仅适用于加工承揽、保管和运输合同。
(3)修正了担保物权的实现规则。
在担保物权的实现条件上,除债务人不履行到期债务外,允许当事人自行约定实现担保物权的其他情形。
在实现途径方面,规定当事人不能就实现方式达成一致时,权利人可以直接请求法院拍卖、变卖担保财产而非必须通过诉讼程序。
(4)修改完善了担保物权设定及效力的具体规定
1)在主从合同的关系上,主合同无效时,担保合同无效,法律另有规定的除外。
修改了《担保法》关于“担保合同另有约定的,按照约定”的规定。
2)修改了人保物保并存时的相关规定,允许当事人自行约定债权人行使权利的顺序及权利人放弃担保物权或优先顺位的后果。
同一债权既有物保又有人保的,债权人按约定的顺序实现债权;
没有约定或者约定不明确的,且物保由债务人自行提供的,债权人应先行使担保物权;
没有约定或者约定不明确,且物保由第三人提供的,债权人可以实现担保物权,也可以要求保证人承担责任。
3)完善了最高额抵押制度。
明确将连续发生的债权和已发生的债权均可以按约定纳入最高额抵押担保的债权范围内。
不再禁止最高额抵押担保的主合同债权转让,同时规定,最高额抵押担保的债权确定前发生部分债权转让的,当事人可以约定最高额抵押权是否随之转让。
增加了约定的债权确定期间届满等四项抵押权人的债权确定事由。
增加规定,抵押权人与抵押人对受担保债权范围的变更不得对其他抵押权人产生不利影响。
4)抵押方面的其他主要修改:
第一,担保物权的法定担保范围中增加了保管担保财产的费用;
第二,明确了抵押人未将建筑物及其占用范围内的建设用地使用权一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押;
第三,以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具及在建船舶和航空器抵押的,抵押权自合同生效时设立,不再要求必须办理登记,但未经登记的,不得对抗善意第三人;
第四,抵押后出租的,租赁关系不得对抗已登记的抵押权;
第五,抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产;
第六,抵押双方协议处分抵押财产时损害了其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或应当知道撤销事由之日起一年内请求法院撤销该协议。
第七,抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权,而非现行的主债权诉讼时效结束后二年内。
5)质押方面的其他主要修改:
第一,出质人可以请求质权人在债务履行期间届满后及时行使质权,质权人不行使的,出质人可以请求法院拍卖、变卖质押财产;
第二,以债券、存款单、仓单、提单出质的,如果没有权利凭证,质权自有关部门办理出质登记时设立;
第三,以证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;
以其他股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。
(二)对金融资产产权管理的影响
1、对金融机构业务发展的实质性利好
(1)物权法扩展了担保物范围,有利于金融创新和开拓新的业务领域
物权法立法者正是考虑到我国历史上担保资源的局限性和经济发展需要,围绕着有效利用资源,提高物权使用效率的核心理念,对我国的担保制度做出了调整和完善。
在抵押物范围规定上,物权法比之担保法有所拓宽,在担保手段上,实现了从“不动产担保”为主向“动产担保”的突破,有利于有效和充分利用金融资源,这无论是对金融机构还是对中小企业来讲,无疑是打开了资金流动的新空间。
《物权法》第一百七十八条明确规定:
可以用于抵押的财产还包括原材料、半成品、产品;
正在建造的建筑物、船舶、航空器;
以及法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
第二百二十三条则明确把应收账款列为可以质押的权利之一,这些规定在担保法中都是没有的。
以往,国内担保业在政策法规上受到很大制约,盈利空间小,风险却很大。
物权法使担保物的适用范围扩大了,中小企业和个人通过担保公司融资的门槛也随之降低,这无疑给对金融机构未来担保授信业务的开展带来了广阔空间,未来担保业务可操作的空间将更大,灵活性将更强。
(2)物权法允许未来财产和浮动财产作为担保物,规定了最高额质押制度,实现了担保手段的突破
经济的发展,要求担保手段必须突破现有的规定,必须能够适应现代商业发展的需求。
《物权法》第一百八十一条规定:
“经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押。
”这是对于现有的担保制度的重大突破。
我国的担保法中不允许“未来财产”和“数量浮动的财产”作为担保物;
动产担保形式也以传统的质押为主,强调以转移占有为担保权公示方式,这种规定与实践中借款人需要占有使用质物进行生产经营相冲突,使担保物的用益权能和担保权能无法同时实现,有悖于物权的价值化发展趋势。
现在,物权法虽然没有采纳国际上常见的浮动担保制度,但是已经部分融合了浮动担保的思想,并且允许将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品设定抵押,这可以说是我国担保制度历史上质的飞跃。
《担保法》未规定最高额质押制度,但实践对该种担保方式有一定的需求,《物权法》适应了这一市场需求。
对有持续融资需求的客户而言,最高额质押免除了普通质押中的繁琐手续。
对银行而言,最高额质押因其程序简便易操作而利于吸引和留住客户,同时也可以防控整体风险。
物权法的这一系列规定适应了担保手段的多样化和担保手段商业化的需求,有利于金融事业的发展。
(3)权利质押可能成为企业融资的新亮点
我国担保法和物权法分别规定了权利质押和权利质权。
担保法侧重于描述债权人(质权人)、债务人和(或)出质人的相互关系,更多地表现出合同关系色彩。
物权法侧重规定债权人(质权人)的质权效力,即在质押权利价值范围内,债权人(质权人)享有优先于其他债权人获得清偿的法律效力。
同现行法律相比,物权法草案对权利质权的规定有两个重要变化:
一是扩大了可出质权利的范围,规定公路、电网的收费权可出质;
二是对有限责任公司的股权出质登记制度由原来的“自股份出质记载于股东名册之日起生效”改为“自工商行政管理部门办理出质登记时发生效力”。
物权法中扩大出质权利的范围,正是对实践中不断涌现的新型民事权利在立法上的回应。
物权法草案中至少明确提及了下列权利:
汇票、本票、支票所表彰的金钱债权;
债券、存款单所表彰的金钱债权;
仓单、提单所表彰的提取货物的权利;
可转让的股权;
可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;
公路、电网等收费权。
(4)物权法重新明确产权关系,统一了登记制度,有利于担保业务顺利开展,减少交易纠纷
首先,物权法对以往权属不清晰的物权、产权进行了明确界定,如居住权、土地使用权、土地承包权、建设用地等。
这使企业和个人能有更多的财产抵押行为得到担保机构的认可,价值得到迅速变现和流通,从而有利于金融机构今后进一步开展业务,降低了经营风险。
随着物权法的颁布,产权清晰后既可降低银行风险,对企业和个人来说,由于法律明确后也可得到银行的服务,可谓双赢之举;
其次,物权法统一了不动产的登记范围、机构和办法,比现行制度更全面、更科学。
(5)调整人保和物保的担保顺序,为银行实现债权提供便利
实践中,在已经有保证担保或物的担保时,为尽可能降低贷款风险,银行经常会要求借款人再提供物的担保或保证担保,这种担保,银行界称之为“双重担保”,即人保和物保并存。
一般来说,双重担保增加了责任财产,对保障银行贷款安全有一定意义。
但由于现行《担保法》规定,同一债权既有保证又有物的担保,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。
而且,《担保法》及其司法解释还规定了在某些情况下,保证人有权主张减轻或免除保证责任。
这使得“双重担保”不仅不能使银行达到减少风险的目的,而且有时还会适得其反。
《物权法》的规定使银行可以根据实际情况,通过事先的明确约定,自由选择先通过哪种担保方式来实现债权,这有利于保障银行贷款的安全和实现贷款债权。
四、《物权法》客观上需要金融资产产权管理的创新
应当看到,《物权法》在给金融机构带来机遇的同时,也使金融机构面临着更大的挑战,如新的异议登记、将来的动产抵押等,都对金融资产管理如:
银行办理担保、如何监管担保物等提出了更高的要求。
金融机构必须加大产权管理创新力度,主动适应外部法律环境的变化,在控制风险的前提下,推动业务发展。
一方面,物权法的颁布反映了我国经济改革的发展方向,作为金融机构要因势利导,从新法中汲取有利因素,充分挖掘新法为金融机构发展创造的潜能,加大金融资产产权管理的创新,与此同时也要看到新法对未来的业务提出了严格要求,要求每个员工必须克服历史作业中的不规范运作,严格按法律规定办事。
历史上,由于法律不可避免的缺陷,例如登记制度的不统一、不完善,担保权利得不到有效保障,因此而导致国有资产流失情况为数不少。
如今,物权法从多方面解决了历史遗留问题,为金融业务操作提供了更为规范的作业准则与发展空间。
另一方面,我国目前正是发展机遇期与矛盾凸显期相互交织的关键阶段,新法与实践在具体结合过程中尚需一定的消耗期和磨合期,作为金融机构,在法律适用过程中一旦遇到问题应及时反馈,这样既可保证金融创新的顺利开展,又可以给立法者提供最快捷的反馈信息,为物权法的进一步完善提供实践支持。
(一)要防止异议登记给金融资产带来的不利影响
目前,我国实行异议登记的条件还不够成熟,表现在:
一方面,实行异议登记后,登记的公示作用将会减弱,甚至权利设定和移转的登记因为异议登记的存在而降低了其应有的价值。
我国登记制度还不成熟,实行异议登记,将会使登记制度难以发挥作用。
另一方面,异议登记制度在实践中也不易操作。
在目前我国异议登记还不够成熟的条件下,如果当事行在办理担保登记时,法律把关不严,法律知识缺乏,法律意识不强,稍有疏忽,就有可能导致登记手续存在瑕疵,利害关系人即可通过办理异议登记来削弱银行的担保物权。
如异议成立,对于债权银行来讲,无疑就失去担保这一层保障。
(二)警惕动产抵押给银行带来的可能损失
《物权法》扩大了可用于担保的财产范围,尤其是设立了将来的动产抵押制度,极大地促进了银行权利保护和信贷市场发展,而且也促进了中小企业融资。
但是,由于我国目前登记制度不健全,第三方存管体制尚未完全建立,国内仓储公司的管理水平和信用水平往往不高,无法对已经抵押的货物进行有效的管理并监督其去向,甚至对货物的真实所有权往往也无法甄别,容易引发风险。
例如:
2004年下半年,上海曾发生数起动产质押贷款诈骗案,主要原因是个别借款人串通仓储公司有关人员出具无实物的仓单或入库凭证向银行贷款;
或伪造入库登记单,在未经银行同意的情况下,擅自处理质物;
某些资产监管公司的管理水平和硬件设施落后,不能有效履行第三方监管的职能。
因此,在登记制度和第三人存管制度不健全的情况下,金融在办理动产抵押时,将面临着登记公示不足、抵押物监管难以到位、交易不安全的境况。
因此,除非银行和监管方、仓储公司有良好的合作关系,否则银行在办理动产抵押时必须相当谨慎。
(三)加强对动产价值的评价与管理水平,防范浮动抵押和应收账款质押给金融机构带来的风险
规定浮动抵押和应收账款质押是《物权法》的重大制度创新,对于拓宽担保物的范围、解决“担保难”的问题有着重要作用。
但应当注意的是:
第一,浮动抵押虽有使抵押人既能融通资金,又对其经营活动不产生任何影响和妨碍的优点,但对这一制度的固有缺陷可能导致贷款利益损失的后果也应当高度重视。
即浮动抵押设定后,抵押人仍有自由处分抵押财产的权利,被处分的财产自动退出抵押物的范围,这使得抵押人故意通过处分财产逃避贷款债权成为可能。
第二,应收账款是一个会计学概念,在法律上包括哪些具体内容、实践中怎么去登记,《物权法》都只有原则性规定。
实践中,贷款企业伪造合同骗取贷款、账款付款人拒绝付款等使得应收账款质押也具有较大的风险。
因此,发展动产价值评价与管理技术,减少存货抵押贷款浮动价值部分的风险,利用好《物权法》新规定的浮动质押、应收账款质押,推动金融业务有效发展,制定、完善相关的制度和操作流程,成为金融机构开展相关业务的一个重要方面。
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