让与担保的价值定位与制度设计Word文档格式.docx

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让与担保所移转的担保物的权利，包括但不限于所有权。

　　让与担保在英美法上没有产生剧烈的争论，并非英美法欠缺逻辑严密的法制度体系，而是英美法上的让与担保自始至终都是在自身的逻辑体系内演变、发展的。

[3]不论英美法上的让于担保以何种方式被移植到被英国法渗透的国家或地区，让与担保均以相同或者相似的面貌出现在社会生活中，人们在运用这个制度时并没有哪怕是极少的怀疑。

实际上，让与担保的争论主要发生在大陆法系民法物权法典化的前后。

　　近现代大陆法系民法格外强调概念逻辑体系和物权法定主义。

物权法定主义为大陆法系物权法体系的结构中枢，核心精神在于物权的种类和内容由法律加以规定，当事人不得依自己的意思自由创设，并排斥一切对物权法定主义产生影响或冲击的意思自治或行为。

因此，在大陆法系民法物权法典化前后，德国、瑞士、日本等纷纷出现有关让与担保效力的争论。

集中而言，若以法典化的物权观念或概念对待或者评价让与担保，让与担保在法体系中的地位确实有值得怀疑或值得讨论的地方。

因此，对于让与担保的法理念就产生了虚伪表示说、脱法行为说、新型物权说和让与担保肯定说等多种见解。

[4]

　　虚伪表示说认为，让与担保是当事人的通谋的虚伪意思表示，应当无效。

让与担保设定人将担保物的权利移转于担保权人，仅具有形式上的意义，实质上并没有移转担保物的权利之意思，构成双方通谋而为虚伪移转所有权的意思表示。

这种见解，存在于德国的普通法时代和日本的明治末年。

目前的理论和实务中已经不再存在虚伪表示说了。

[5]

　　脱法行为说认为，让与担保为脱法行为，违反法律的禁止性规定，应属无效。

对于物的担保，立法例严格禁止当事人订立流质契约，况且质权的设定必须移转质物的占有，当事人不得约定出质人代为占有质物。

让与担保在设定时，不仅违反占有改定的质权设定要件，利用租赁契约等形式使得设定人继续占有标的物，而且违反禁止流质契约的强行法规范，约定标的物的所有权移转于担保权人。

让与担保显然是利用迂回手段，规避法律的禁止性规定，以实现法律所禁止的行为，构成脱法行为，自属无效。

　　新型物权说认为，让与担保为法律没有规定的新型物权，设定让与担保违反物权法定主义，应当无效。

但也有学者认为，让与担保为习惯法上的特殊的物的担保制度，从物权法定主义的合目的性角度解释，应当加以承认。

[6]

　　让与担保肯定说认为，让与担保是设定人为达到清偿债务的经济目的，依照让与担保契约将标的物的权利移转于债权人之非典型担保，并非创设法律没有规定的担保物权，不违反物权法定主义;

就担保物的权利移转而言，当事人为担保债务的清偿，确有移转标的物权利的意思，不属于通谋的意思表示之范围;

让与担保的设定，使得担保权人取得标的物的受偿权，并不以担保权人取得担保物的占有（留置）为内容，况且在债务人不履行债务时，担保权人并非确定地取得担保物的所有权，应当就担保物变价或估价以清偿债权，即担保权人负有清算义务，让与担保不存在规避法律禁止流质契约的问题。

　　以上的争论在我国目前的环境下，是否具有妨碍或者推动我国民法承认或者完善让与担保的意义呢?

任何一种理论对于人们思考相同或者类似的问题都会产生某种拖拽或者推动的惯性，但我们在此应当看到，当今的我国民法并不具有大陆法系民法物权法典化前后的社会、经济环境和历史背景，更没有因为法典化而建构的逻辑严密的概念法学体系，物权法定主义更是纸上谈兵。

所以，虚伪表示说、脱法行为说、新型物权说和让与担保肯定说等多种民法理论上的见解，在我国目前并不构成讨论相同或者类似问题应当有相同语境这样的前提条件。

我国民法的发展历程，毕竟没有走过近现代大陆法系民法法典化的特殊历程。

因此，大陆法系民法理论上曾经发生的有关让与担保的争论，对于我国民法理论承认让与担保而言，能够作为一种考量让与担保价值定位的背景参数[7]就已经相当不错了，不具有其他的实际意义。

　　在我国民法理论上，有关让与担保的争论则主要集中于对让与担保在我国民法担保制度中的地位或性质问题的讨论。

一般认为，我国的让与担保就是我国实务上应用的“商品房按揭”。

[8]

　　关于商品房按揭的性质，理论和实务上确实存在如下的争议。

有观点认为，从商品房按揭设定的目的和效力上看，楼宇按揭与房地产抵押是基本相同的，并未超出抵押的范畴，仍然为不动产抵押。

[9]有观点认为，楼花预售合同中的预购人在和银行签订按揭合同时，事实上对作为担保标的的楼花并不享有任何物权，而仅仅享有债权请求权和将来利益的期待权，依照物权法定原则，楼花按揭明显不属于不动产抵押的范围，应当属于权利质押。

[10]还有观点认为，楼宇按揭与不动产抵押相比，二者均不移转标的物的占有、权利人行使权利的方式相同，但因为按揭人以商品房预售合同中的全部权益作为抵押，有别于现存实物作为抵押标的的抵押，应当属于准抵押。

[11]但较为普遍的观点认为，我国实践中的商品房按揭既不是抵押，也不是权利质押，而是一种让与担保。

因为按揭必须以转让房地产的权益给按揭权人即银行作为必要条件。

在楼花按揭中转让的是一种债权（商品房预售合同中的债权），在现楼按揭中转让的是房产的所有权，而抵押权或权利质押都无须转让标的物的财产权，而仅仅是在担保标的之上设定他物权。

　　我国民法学理论上的以上争论，似乎并没有将让与担保作为独立的物之担保方式对待，而是以我国现行法规定的物之担保制度（抵押和质押）为基础进行类比而展开议论的，在立论和寻求解决问题的角度上明显不同于近现代大陆法系民法物权法典化前后有关让与担保的理论争论。

因此，在我国民法理论上，关于让与担保的争论主要还是以承认让与担保的有效性作为基础而展开的，争论的焦点在于对让与担保的法律性质持有不同的意见。

　　二、让与担保的价值定位

（一）让与担保与社会经济条件

　　让与担保的存在命运取决于社会经济条件的需求和历史文化传统的接纳。

不同历史时期的社会经济条件和历史文化传统，对让与担保的需求明显不同，让与担保存在的空间也必有差异。

　　众所周知，在法制史上，物的担保制度的雏形实际上为让与担保。

担保物权的发展轨迹，始于移转担保物所有权的担保，经演变为移转担保物的占有但不移转担保物的所有权的占有质，最终形成担保物的所有和占有均不移转，而仅取得具有担保作用的权利的不占有质。

让与担保以移转担保物的所有权，实现担保的目的，属于物的担保的最早形态。

[12]古罗马法上的信托制度（fiducia），理论上公认为构成让与担保的雏形。

让与担保作为增强交易信用水准的手段或者制度，更是普遍存在于英美法系“一脉相承”的私法制度中。

即使在近现代大陆法系民法制度的发展过程中，日本、德国、瑞士的判例和学说，因为社会经济条件的需求也承认让与担保制度的存在。

德国和瑞士的让与担保，以动产为担保的标的;

而在日本，动产和不动产，均可以设定让与担保。

[13]

　　让与担保在不同的历史时期、不同的社会经济条件下的表现形态有所差异，但其作为一种制度的存在却是不容否认的。

无论是在简单的商品生产社会还是在现代市场经济社会，交易的安全或者信用维系并不单纯依赖于传统大陆民法上的似乎较为“复杂”的担保法律制度的设计，形式上较为简便的“让与担保”均有其存在的合理性与必然性。

　　让与担保之所以在不同的社会环境下被人们所利用，原因在于让与担保的灵活性和成本低廉。

民法学者史尚宽先生认为，让与担保具有以下的功能：

（1）让与担保的灵活性足以适应纷繁复杂的社会需求。

让与担保与动产质权与动产抵押权相比较，对担保标的物的要求，仅以具有让与性为已足，范围甚广;

让与担保在通常情形下，担保物仍由设定人占有，设定人保留担保物的用益权;

特别是，让与担保可为不能设定典型担保的标的物与集合财产，提供最佳融资渠道，以发挥其担保价值。

因此，让与担保可以弥补典型担保制度的缺失，适应现代商业社会活动的需要。

（2）让与担保的交易成本低。

让与担保可节省抵押权与质权实行的昂贵费用，特别是可以避免拍卖程序中担保物变价低估或变价过低的不利结果。

[14]在我国现阶段，不论债的担保方式在立法上是否已经充分、更不论债的担保方式在立法上是否已经包含有让与担保，因为让与担保具有灵活性和成本低廉的功效，其必将为追求利益、效率和安全的市场经济参与者所垂青，并被付诸实践。

（二）让与担保在法律上的制度和观念取舍

　　我国现行法规定有抵押、质押、留置、定金、保证等典型的担保方式。

尤其是以特定物的权利负担的设定供作担保的抵押和质押，在现实生活中发挥着重要的作用，抵押和质押被誉为物之典型担保，并取得法律的明文规定。

但是，因为抵押、质押等物的担保方式在我国法律制度上的设计和利用所具有的局限性，以及抵押和质押担保的现行法制度缺陷，使得现行法上的物之担保并不充分。

这就是为何在我国现行法的担保机制下，仍然出现了抵押、质押担保所不能替代的其他担保方式，诸如我国合同法第286条所规定之“建设工程价款优先受偿权”以及实践中被反复利用的“按揭”担保。

让与担保在一定程度上可以弥补现行法规定之担保方式所存在的不足。

　　让与担保以物的所有权的“让与”担保债权的受偿，其作为一种担保方法，与抵押权、质权和留置权担保具有类似的作用。

让与担保设定人将担保物的所有权移转于担保权人，被担保的债权不能受偿时，担保权人可以所有人的身份处分担保物，以清偿其债权。

在确保被担保债权受偿的作用上，让与担保和其他形式的物的担保，意义相同。

再者，让与担保使得担保权人在行使权利方面具有更多的优越性，让与担保的担保权人以担保物的所有权人身份对担保物行使权利，可以简化担保权行使的繁杂程序和节省权利行使的成本。

最后，让与担保在质押担保和抵押担保之外，确实为担保债权受偿提供了一种新的思路，其以担保物的所有权让与作为担保债权受偿的内容，可以满足现代市场经济的复杂交易对担保制度的不同需求。

[15]

　　我国现行法规定之物的担保制度以在标的物上设定所有权负担作为制度设计的基础，因抵押或质押而发生的抵押权或质权相对于所有权而言，被称之为“他物权”或“限制物权”。

担保物权的他物权理论显然无法揭示“让与担保”的本质，也无法解释“让与担保”的内容。

有学者认为，传统物权法理论的一个基本概念是所有权。

在所有权基础上建立了各种限定物权。

从担保的角度来看，这些限定物权就是传统大陆法系国家在其民法典中所规定的抵押权、质权、留置权等典型担保方式。

这个经典的体系有其内在的逻辑自足性，构成一个较为完美的统一体。

在此基础之上，形成了包括物权法定在内的各种原则，具有较强的稳定性和连续性。

而让与担保的产生却破坏了这种稳定性，对物权法定原则构成了冲击。

因为让与担保的构造不是以稳定所有权为基础并通过对所有权作出限制来实现担保，而是通过把所有权转让给债权人来实现担保。

它的法理基础与传统的物权理论框架将担保物权定位于他物权的基本认识相冲突。

当我们把它当作一种担保物权加以解释的时候，我们将无法维持传统物权理论的基本构架。

从一定意义上来说，这种解释已经动摇了物权法的理论体系，而这种动摇所带来的混乱绝不是一个可以忽视的问题。

因此，要想在物权法理论的框架之下对让与担保作出一个合乎物权法理论统一性的说明，几乎是不可能的。

[16]

　　但是，大陆法系物权法的体系和观念是否和让与担保根本就是格格不入或者对立的，恐怕实难得出人人信服的结论，因为人们选择讨论或解释让与担保的物权法的基点有所不同。

若我们换个角度来看待让与担保，将让与担保定位在“所有权”的范畴内，似乎问题就要简单的多。

仅仅因为让与担保具有担保的目的和功效，将之解释为“担保物权”（他物权或限制物权）并没有充分的理由和制度基础。

事实上，让与担保的制度设计在大陆法系民法上本身就是为了克服担保物权的某些局限性（诸如流质契约的禁止）而被利用的，自然与传统民法上的担保物权不同，其目的和功效难以用来解释让与担保的性质，真正具有法解释意义的则是让与担保的“外观”，即标的物所有权的让与。

所有权人处分其物，可以在所有权上设定负担而形成他物权;

亦可以与他人约定所有权让与的特有目的（如所有权保留）而限制所有权的行使。

在私法自治的范畴内，所有权人以担保债权为目的而让与标的物的所有权，与民法规定之所有权制度并不矛盾。

有学者这样认为，即使在在物权法定主义的体制范围内，让与担保以担保物的权利移转、附带让与担保契约的债之关系和担保权人负有清算义务为其法律构造，并不违反法律的强制性规定和公序良俗原则，当事人可以契约自由原则为基础约定让与担保。

[17]在这个意义上，笔者认为，让与担保仍然没有脱离大陆法系民法上的“所有权”理念或体系，权利人因让与担保而取得之标的物的权利，仍然为所有权，只不过为“附担保目的”的所有权而已。

[18]

　　让与担保作为非典型担保，以当事人的意思自治为基础，但欠缺法律之明文规定，自当事人各方以及交易的安全而言，仍存在“隐存之危险”，有立法予以规范的必要。

[19]在我国现阶段，有必要考虑在立法上将让与担保上升为法定的担保制度，实现物的担保手段的扩充，满足现实的需要。

[20]但需要说明的是，我国是否应当将“让与担保”制度明文规定于“物权法”而实现让与担保的法定化，在立法技术上可能还存在一定的障碍，现在的问题是我们究竟应当如何取舍让与担保的法律构造。

若以所有权构成理论对待让与担保，则“物权法”中的担保物权部分不宜规定让与担保制度，宜通过单行法的形式规定让与担保制度;

仅在以担保权构成理论对待让与担保的情形下，才有可能在“物权法”中的担保物权部分规定让与担保制度[21]，但让与担保的许多制度设计并不同于抵押权、质权和留置权，这需要立法者慎重考虑，在即将颁布的“物权法”中规定让与担保也并不现实。

　　三、让与担保制度设计的几个问题

　　让与担保以附担保目的的标的物的所有权移转为基本形式，相当程度上依从于当事人的意思自治。

当事人的意思自治若不在法律的控制下，让与担保有可能被滥用、甚至妨害交易安全。

总体而言，让与担保的制度设计若以所有权构造理论为出发点，则其目标应当是以物权（所有权）立法的基本理念、体系和逻辑结构适度限制当事人的意思自治，使让与担保制度更加具有物权（所有权）立法的强制性，并有机会成为可与抵押（质押）担保比肩的担保方式。

　　以立法规定让与担保制度，主要涉及以下几个方面的制度设计：

（1）让与担保设定行为的法定化，主要规定当事人的合意加上标的物的权利的让与，让与担保标的物的范围限定以及让与担保行为的公示等。

（2）让与担保设定的效力，主要规定标的物权利的移转、标的物的从物和孳息的归属、“物上代位性”、标的物的利用与保管、标的物的处分、让与担保在破产程序中的效力以及让与担保设定人的返还请求权等。

（3）让与担保的实行，主要规定让与担保的权利人的清算义务、行使标的物所有权的条件和方法。

（4）让与担保的消灭及其后果等。

[22]以下仅就个别问题作一些分析。

（一）让与担保的公示

　　让与担保以移转担保物的所有权为基础，发生物权的变动，物权的变动应当公示。

原则上，物权的公示，以标的物的交付或者登记为必要。

依照立法例，交付为动产物权变动的公示方法，登记为不动产物权变动的公示方法。

[23]

　　公示对于维持让与担保的效力和担保效果具有十分重要的意义。

当学者在讨论让与担保制度的合理性时，注意到了让与担保制度在动产公示方法上存在的不足：

对于种类庞杂、数量难计、交易频繁、移动性强的本无登记制度的众多动产而言，设定让与担保时如何进行公示，颇费斟酌;

采用登记的方法能否达到公示的效果，也令人怀疑;

动产让与担保的承认，如何保障交易安全成为首先要考虑的问题。

对于无法采用明认的方法公示的动产，在设立让与担保时，同样无法解决其如何公示的问题，承认让与担保就必须为其找到适当的公示方法。

[24]

　　原则上，不具有妥当的公示方法的标的物，不适合设定让与担保。

以动产所有权设定让与担保的，设定人和担保权人应当就动产所有权的移转方法及其时间达成合意，让与担保自设定人和担保权人约定之担保物所有权移转之日起发生效力。

动产所有权的移转并不以交付为绝对要件，当事人可以约定动产所有权的移转而不必交付动产。

不以登记作为动产所有权移转的公示方法的，让与担保设定人继续占有担保物，如何让第三人知道该担保物附有让与担保的负担，不能不是一个问题;

以动产设定让与担保，即使交付给担保权人以为公示，也不能真正表明让与担保的设定。

因此，能够以登记公示物权变动的动产和不动产，才适宜设定让与担保。

动产的让与担保未经登记的，担保权人不得对抗第三人。

例如，以船舶、民用航空器的所有权设定让与担保的，应当办理让与担保的所有权移转登记;

未经登记的，担保权人不得以船舶、民用航空器的所有权移转对抗第三人。

以不动产所有权设定让与担保的，设定人和担保权人应当办理担保物的所有权移转登记，让与担保自担保物的所有权移转登记之日起发生效力。

　　再者，考虑到让与担保设定的目的在于担保债权的受偿，而不是担保权人取得担保物的所有权，故让与担保的公示应当与担保物所有权移转的公示有所区别。

笔者认为，以动产设定让与担保的，设定人和担保权人应当向有关登记机关登记动产所有权的移转，并在登记簿上附加说明“让与担保”;

以不动产设定让与担保的，设定人和担保权人应当向不动产登记机关办理不动产所有权移转的登记，并在不动产登记簿上附加说明“让与担保”。

[25]设定人和担保权人在办理担保物所有权移转登记时，应当提交登记申请并记载以下事项：

设定人和担保权人的姓名（名称）和住址;

担保物的性质、种类、状况、处所、所有权权属;

所担保的债权额、利息率、受偿期限[26];

所有权移转登记申请的日期等。

（二）让与担保标的物的处分

　　让与担保设定后，担保物的所有权移转于担保权人。

当担保物为动产时，若担保物仍为让与担保设定人占有，其具有处分担保物的机会;

不论担保物为动产还是不动产，担保物的所有权已经移转于让与担保的权利人，权利人取得处分担保物的“地位”，亦有机会处分担保物。

[27]担保物的处分将有损于设定让与担保的目的。

因此，在让与担保合同存续期间，设定人和担保权人均不得处分担保物，担保物的处分造成相对人损害的，应当承担损害赔偿责任。

但让与担保所担保的债权届清偿期未获清偿时，担保权人处分担保物的，不在此限。

　　在债权届期前，因担保物的所有权已经移转于担保权人，担保权人处分担保物的，例如出售担保物、在担保物上设定担保物权等，与担保权人发生交易的任何第三人，均取得担保物的所有权或者他物权。

依照德国的判例和通说，担保权人在债权清偿期届期前，违反约定处分标的物给第三人的，无论受让第三人是善意还是恶意，都可以无条件地成为完全的标的物的所有权人。

让与担保的目的在于确保债权的受偿，担保权人处分担保物应当符合让与担保的目的，否则，构成担保物的不当处分;

担保权人不当处分担保物，违反让与担保合同或者侵害设定人的利益造成设定人损害的，应当承担损害赔偿责任。

　　让与担保设定后，因担保物的所有权已经移转于担保权人，设定人并非担保物的所有人，不得处分担保物，设定人处分担保物的，属于无权处分，不发生担保物的权利变动。

担保物为不动产或者以登记为权利变动要件的动产，担保权人为登记上的所有权人，事实上不可能发生设定人处分担保物的情事。

但担保物若为动产，设定人予以处分而第三人不知其事实，有善意取得的适用，第三人可以取得担保物的所有权或者他物权。

[28]在第三受让人相信设定人所处分的标的物上没有负担且无过失时，则可以善意取得不附加“让与担保”负担的担保物的所有权。

[29]第三人善意取得设定人处分之让与担保之标的物的所有权或他物权者，担保权人不得以其对担保物的所有权对抗第三人，以行使其对担保物的所有权或他物权;

担保权人因第三人善意取得担保物的所有权或他物权，而不能实现其权利时，可以向让与担保的设定人主张损害赔偿。

但应当注意的是，让与担保的设定人因不当处分担保物而对担保权人所承担的损害赔偿责任，其范围不超过让与担保所担保的债权额。

　　（三）破产程序中的让与担保

　　债务人受破产程序[30]约束时，其所占有、管理、所有的财产均应当由管理人接管;

被管理人接管的财产，除不属于债务人所有以及供作担保的财产外，构成债务人财产（破产财产），均受破产程序的约束，为债权人的全体利益而存在，非经破产程序不受处分。

让与担保设定人或担保权人被适用破产程序的，担保物应否属于破产财产?

在学说上，存在不同的意见。

　　有学者认为，担保权人被适用破产程序的，设定人对担保物没有取回权，担保物属于破产财产;

设定人被适用破产程序的，担保权人对担保物有取回权。

[31]还有学者认为，担保权人被适用破产程序的，让与担保设定人在清偿被担保债权后，担保物的所有权回归设定人，设定人对担保物有取回权;

设定人被适用破产程序的，因为担保权人仅有法律形式上的所有权，担保物仍属破产财产，担保权人不能行使取回权，但对担保物可以行使别除权。

[32]

　　笔者认为，让与担保的当事人在设定让与担保时，已经充分认识到担保物所有权移转的风险;

而让与担保的意义也在于通过让与担保物的所有权确保债权的受偿。

因此，让与担保的担保物的所有权的移转对设定人和担保权人而言，应当是没有争议的法律事实。

让与担保的设定应当进行登记公示，经登记公示的让与担保对第三人具有相同的效果。

在决定担保物的归属时，不应当过多地考虑让与担保设定人或者担保权人的利益，应当按照担保物的权利移转的事实予以决断，较为公允。

所以，设定人被适用破产程序的，担保物的所有权在让与担保设定后移转于担保权人，设定人并非担保物的所有权人而占有担保物时，担保权人可基于其所有权，请求取回担保物。

担保权人被适用破产程序的，担保权人所有的财产应当受破产程序的支配，因让与担保的标的物的所有权已经移转于担保权人，故担保物应当受破产程序的支配，设定人没有取回权。

[33]

　　（四）让与担保的实行

　　让与担保的目的在于确保债权的清偿，在被担保的债权已届清偿期而债务人不清偿债务时，担保权人可以实行让与担保，以取得担保物的交换价值而实现其债权。

担保权人为担保物的所有人，不论以何种方式实行让与担保，均应当防止担保权人因标的物评价额与债权额之间的不均衡而不当获取其差额的不公平现象发生。

因此，担保权人在债权未受清偿时实行让