律师刑辩涉及的九个基本关系的处理文档格式.docx
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是每次他和律师通话时做的录音。
试想一下,你想到过受他的家属或者当事人委托给他办案,他给你通电话还给录音,为什么要录音,这是很可怕的事。
龚刚模出事,反戈一击揭发律师,有的当事人家属也是如此,所以我们不要觉得他就是我们一起的。
北京有一个律师为一个强奸案辩护,到看守所会见完被告人,被告人说你去到什么地方找我母亲,让他给你付律师费,写了一个条子。
律师就拿这个条子找他母亲去了,母亲说你等着我回去给你拿钱,一会儿拿回来2000块钱,同时领回一个姑娘,说这个姑娘就是我儿子强奸的,你问问她是否为强奸,你跟她好好谈一下。
这个律师就跟所谓的受害人谈话,谈话形成笔录:
我们俩是自愿发生关系,根本不是强奸。
之后律师把材料送到法院。
法院说是她自己向公安机关报案说强奸,现在怎么是自愿呢?
这个事情一定要慎重,要好好核实一下。
律师约那个人又谈了一次话,最后又形成笔录提交给法院,两次都说是认识的,处对象,自愿发生的。
这个案子反映到政法委,政法委说一定要查清楚,受害人为什么发生变化。
查来查去,最后受害人说律师让我这么说的,律师都写好笔录只让我签字。
这都是受害人家属给律师带来的祸害。
我们在办案当中一定要处理好和当事人家属的关系。
三、律师与办案人员的关系
在刑事诉讼中辩护律师要和侦查人员、检察人员、审判人员打交道,如何处理好这些关系,不仅对我们能不能正常地办案以及能够依法刑事辩护的职能充分发挥辩护的作用有关,甚至有时对律师会不会造成风险,带来不利的后果也有关系。
为什么?
因为律师进入到刑事诉讼中,从正面来说是一种工作关系,但从实际情况来看,在一定意义上我们和侦查人员、检察人员、审判人员特别是和侦查人员、检察人员是一种对立关系,侦查机关、侦查人员收集到的证据说嫌疑人犯了罪,移送到检察机关,检察机关经过审查起诉,说被告人的犯罪事实清楚、证据确实仇恨,起诉到了法院,你说他不是罪,或者你说他不是那个罪,这就是一种天然的对立,先不要说他对律师地位、律师制度认识如何,就从个人工作的角度,他认为你就是他的对立面,因为你在否定他的工作。
所以在这个过程如何处理好办案人员的关系,是我们做律师一定要重视的问题。
(一)律师在处理办案人员的关系上存在两方面大问题
有些律师丧失人格,违反法律,低三下四做一些不该做的事,行贿的,或者以其它不正当的方式和办案机关、办案人员搞一些名堂,这是一种情况。
还有一种情况,办案机关和律师本来就是一种对立关系,不是想方设法的去缓和这种对立,而是强化这种对立,情绪化的处理律师和办案人员的关系,最后把矛盾激化到不可调和时,就可能招致办案机关、办案人员的职业报复,如果自身确有一定问题,甚至有违法犯罪的问题,那你就躲不掉了。
所以我们在办案当中,一定要注意处理好这个问题。
这些年来律师出事多方面原因,这是其中之一。
(二)办案人员存在违法办案时,我们应该怎么办?
就李庄案来讲,听高子程和陈律师跟我介绍,他三次到看守所会见龚刚模时,办案机关派遣有关人员陪同他会见,他就依照法律要求他们退出,审判阶段会见被告人应当是单独的,不应该再陪同,再在场。
这样一种主张是正确的,有法律依据。
法律上只是说侦查阶段根据案件的需要,侦查机关可以派人在场,审判阶段不应该再派人在场。
而距十多天就要开庭,我来会见,你还要派人在场,我们怎么进行沟通交流?
怎么能够做好辩护的准备?
就要求他退出。
应该说这是一个正确的,有法律依据的要求,正当的。
但问题是,怎么处理好?
是不是非得和对方激烈的对立、对抗?
我觉得不可以这样,不应该这样,但我们的李庄律师就选择了这种方式。
我听高、陈律师讲,双方已经非常激动,骂着“你出去,你滚出去”,已经到了人身攻击的程度,那办案人员能够忍受你这样一种举动吗?
本来是有理的,有法律依据的,可这样做后,反过来把你有理的事情变得无理了,你情绪化的处理、感情化的处理,结果把这些情况反映上去,这就为你在这个地方能不能正常办案留下了隐患。
通过这个案子,我们就要注意一个问题,当办案人员确实存在违法办案的情况下,我们应当怎么办,我个人认为:
第一,不应当和具体的办案人员发生对立,更不应该发生对抗。
我们要理解办案人员是一个职务行为,而非个人行为,他们都是公务员,要上命下从,上级领导说今天去做什么,让他陪同你去会见,他能不去吗?
他是一个职务行为。
所以我们不应该把这种违法的后果、责任人为的强加给办案人员个人头上,在一定意义上要理解他,这是第一。
第二,确实有违法,还要进行区分,一般的违法不是严重的违法,有时该忍就要忍,不是任何程序违法非得要怎么样,这样的话,恐怕很难办案,我们的法治很不健全、不完善,办案人员的法律意识、观念以及对律师辩护制度的理解和尊重远远不够,我们只要遇到这样那样的问题就和对方打,那工作没法展开,一般的、不是严重的,必要的可以做一些忍耐,但如果确实是严重的问题,确实应当反映、应当解决,那不要和办案人员发生冲突,应当依照法律来寻求解决之道,比如龚刚模这次,认为在会见时不应该派人在场,派人在场就不会见,出来后形成文字材料,把法律依据写得清清楚楚,到当地的政法机关、上级的机关,到人大等方方面面去反映,现在审判阶段会见派人在场没有法律依据,由此进行交涉,这是正当途径。
如果你这样做了,虽然他们不高兴,但不会迁怒你,因为你有真理,有法律,据理力争。
有的时候,一些原则的问题上,确实没有退路了,那要依法维护当事人的权利,依法维护律师的权利,那就不可忍受,因为没有忍受的余地与空间了。
我曾经做过这样一件事,也是很极端的事情。
2001年有一个律师界关注的案件:
大连陈德惠律师事务所偷税案。
这是全国第一例指控律师事务所偷税,指控偷税114万多,一审控方指控他重要的一个证据是税务机关认定他偷税的税务认定结论,一审时,我提出辩护意见,不管内容如何,首先不能作为证据,因为税务认证结论是由大连市地税局稽查分局的两位工作人员出具,而大连市地税局及分局在这个案件刑事立案之前已经作为行政违法行为对这个律师事务所进行立案查处,送达了通知、查处,扣押了帐本,冻结了一部分财产,在认定他已经涉嫌偷税,应该偷税的数额绝对数和比例已经达到偷税罪的要求后,同时又把案件移送到公安机关,公安机关立案侦查,进入了刑事诉讼程序。
我的意见很简单,因为税务机关和两个工作人员在案件之前已经和律师事务所形成了法律上的利害关系,你不可以再在刑事案件中充当鉴定人的角色,这个证据不能作为定案根据,首先证据资格有问题。
但一审法院不接受,还是判决被告人有罪。
被告人上诉到了大连市中级法院,在中级法院第一次开庭,我仍然坚持这个意见,后听说法院重新委托了远在辽宁沈阳市的一家机构有关人员对这个实行重新进行界定,他们接受了我们这个质证意见,但没告知我们,也没通知。
几个月后的一个星期天就通知我们下个星期一重新开庭审理这个案件,但也不说审理什么,更没有向我们送达任何文件,不过我们了解到、预测到这次开庭是重新鉴定已经做出来了,要针对重新鉴定进行质证。
果然开庭以后,审判长说上次开庭陈德惠律师事务所辩护人提出意见,经过合议庭评议,又重新就律师事务所偷税问题做了鉴定,现在鉴定结论已经出来了,今天开庭就是对这个鉴定结论进行质证。
接着一位审判员把文件进行宣读律师事务所五年来,金额达一千多万的收入、支出、报税、纳税的情况。
宣布完当庭要请检察员、被告人、辩护人发表意见,当然检察院也提出了异议,根本不同意重新鉴定,要我发表质证意见。
我说对内容暂时不提任何意见,首先感谢二审法庭能够接受我们的要求重新委托鉴定,但我认为既然重新做了鉴定,作为一个新证据,应当在开庭之前送达各方,在各方有所准备后再来开庭,请求法庭根据最高人民法院贯彻刑诉法有关解释的有关规定休庭,送达文件,再来开庭。
合议庭暂时休庭,半小时候恢复开庭,审判长宣布“经过合议庭评议,根据刑事诉讼法某条规定,被告人的辩护人提出这样的意见,没有法律依据,本案继续开庭。
”在这种情况下我没有任何退路,又举手“审判长,我再次请求”,并且宣读了最高法院司法解释60几条的一个规定,基本意思是审判机关、审判员获得新证据要送达控辩双方,有的甚至还吸收控辩双方参加,所以我说“否则我将退出本庭,一切后果由合议庭承担”。
我说了这句话,法庭气氛凝固了,因为这种情况下出现得太极端,最后合议庭又休庭,回去研究后再次恢复开庭,就宣布休庭,没有正面回答说同意我的意见,但宣布休庭,庭后又给我们送达,其实是接受了我的意见。
我主张尽可能的避免和办案人员、办案机关发生正面冲突,但在原则问题上,在涉及到被告人核心权利和律师的核心权利上,如果没有其它措施和余地,还要据理据法去争取,这个案子就是如此,我没有余地,没有退路,如果当时不这样提,只能当场表态,怎么表态?
一个新的鉴定结论,那么复杂,上几千万的收入、支出,加上报税等,我怎么发表意见?
没办法发表意见。
所以我第一次希望合法的处理它,但他们不接受,逼得我最后没有办法出此招。
在这样的情况下,我们恐怕也只能这样去做,但这样做时,一定要处理好两个问题:
一是有把握你这样做有充分的法律依据,没有法律依据就凭自己的感觉不能产生效果;
二是这样做时,不能完全凭你个人的理解、个人情绪和感情来做,一定要事先和当事人以及家属做好沟通,要获得他们的理解与认可,当然最好是获得他们的支持,这又涉及到当事人及家属的关系。
律师在法庭上做任何事,哪怕把法官、检察官得罪了,只要你不违法,他不能对你怎么样,但他可以把对你的怨气转嫁到对这个案件的处理上,本来可以从轻的不从轻,本来可以轻判的不轻判,这样一来可能会导致当事人、当事人的家属指责你、埋怨你,特别是极端化的处理,如果你不事先和他们做好沟通,当事人会埋怨你、指责你,陈德惠案在庭前就是这样。
当我们预测到这次开庭会这样时,我见陈德惠以及陈德惠的一个弟弟(检察院反贪局的局长)讲,这次开庭可能是什么,在庭上让我当场表态,我有两种处理方案,一个是我不表达意见,只保留;
一个是我要求休庭,但如果我要求休庭,可能会出现什么情况,最终的结果可能使这次开庭开不下去,甚至和法官形成对立,你们表个态,采取哪个方案。
我个人认为要采取最后一个方案,但这不是你自己的事,陈德惠是做律师的,他也没遇到这种情况,他说你自己决定。
但弟弟在外面是清醒的,又是一个法律执业人,我跟他说后到开庭之前,他一直不表态,因为他也伤脑筋,谁愿意律师、当事人和法院把关系搞僵?
本来还指望二审能给他改判,结果你要搞得这么僵,对案子的处理很不好。
所以一直到我坐到法庭上,马上要开庭了,他才过来跟我说“顾老师,你看着办”,给我授权,这样我在法庭上才那么去做,如果他不给我这个表态,我肯定选择第一个方案,我保持沉默,保留我对形成的鉴定结论的质证意见,我不能发表,没有条件发表,只能这样说。
所以我们在法庭上,特别是面对办案机关、办案人员违反法定程序的办案行为时,要针对不同行为采取不同的处理方式,特别是极端化、对立化甚至对抗化的处理,一定要获得当事人、当事人家属的同意,而不能完全由着自己的性子去做事情,因为你在这里,没有个人利益,一切后果不是你来承担,是当事人在承担,不能因为你的行为,给当事人带来不利的后果,所以在这个问题上一定要处理好。
但是在正常情况下,要不卑不亢和办案人员处理好关系,而且要保持应有的尊重和礼貌。
我们没有必要在办案人员面前低三下四、唯唯诺诺,但更不应该在办案人员面前趾高气扬,律师事务所什么背景,合伙人什么背景,个人什么背景,千万不要给办案人员留下这样的印象,有的人有这样的背景,有的人在全国有一定知名度,人家心里本来对你有看法,你要到那个地方,再流露出、表现出这种东西,人家从内心就反感你、排斥你,所以一定要有客气、礼貌、尊重,应有的尊重一定要有,办案人员也是人,也是职业行为,你从内心去尊重他,他反过来也会尊重你,在他的权力范围内会给你提供一些能够提供的帮助与关照,我个人有这样的体会。
所以我们不应该总是说和办案人员是天然的对立,时时刻刻在对立当中,这不好。
记得去年我在北京组织一个青年律师的培训,其中就谈到这个问题。
比如律师在看守所第一次会见嫌疑人,侦查人员陪同在场,我们应该在会见时首先要告诉被告人,这次会见有侦查人员XX辛苦陪同,安排了这次会见,向他表示感谢。
这样说有两个意义:
一是确实感激人家,因为执法环境就是这样,他今天可以安排你,明天也可以安排你,后天也可以安排你,人家终于安排陪着你来会见了,应不应该感谢一下呢?
二是感谢了人家,尊重了人家,反过来说人家也会给你一定的面子,比如在会见当中可能就不会过多的干预、制止什么,这是人性的东西,但有几位老律师当场就说“不应该这样做,这有点低三下四,讨好人家”。
我个人认为这不是讨好,讨好不讨好在于你的心是否真诚,你是真诚的感谢人家,绝对不会让人家感觉你是谈好,有的律师说这就是他应该做的,有什么可感谢的?
应该做的就不应该感谢吗?
律师收了人家的钱,就应该给人家做什么事,当事人如果总是冷冰冰的,让你做这个,让你做那个,也都是应该做的,你心里舒服吗?
接
(二)办案人员存在违法办案时,我们应该怎么办?
第二,如果能把消极因素变成积极因素,就是更大的成功,你在办案中就会很顺利。
所以我觉得我们要很好的处理和办案人员的关系,当然也不排除办案机关中的某些人是刀枪不入的,素质很差、很低的也有,对这样的人,绝不客气。
我记得我在河北办过一个故意杀人案,三次一审、三次二审,我最后一次介入,说他杀害了妻子,最后一次河北省高院开庭,我去出庭,开完庭差不多半年还未宣判,但我们从侧面了解到审判委员会已经研究过,认为是无罪的。
在忍无可忍的情况下,我跟那位法官打了一个电话:
“某法官,这个案子到现在怎么还不判?
这么长时间了,如果这个人确实有罪,关长一点没关系,但这个人是不能定罪的,如果你们不能马上宣判,起码应当变更强制措施,他在里面已经关了6年。
”法官说:
“这是我们法院的事,和你有什么关系?
我们开庭了,你也出庭辩护了,你的责任、义务已经完成了,什么时候宣判是你管的事吗?
”我一听他这样说,就非常严肃的说:
“某法官,我提醒你,我是以一个案件辩护人的身份依法向河北省高级人民法院XX案件的承办高级法官,正式提出我对这个案件在程序上的辩护意见,我有责任有义务也有权利提出这样的要求,你这样说是毫无道理、毫无根据的。
”他一听我这么严肃就说:
“你有什么意见在电话里说。
”我在电话里不客气地把意见表达出来。
过了一段时间,这个案子宣判,半年以后宣判,判决书的日期是半年以前的,中国就是这样,而且是无罪宣判,等于把半年前已经认定宣告无罪的人又多关了半年多。
这个案件当年被评为河北省十大法治事件,认为这是一个疑罪从无的典型案例。
我觉得这是一个很可悲的事情。
所以对于那些素质低下,对法律不能正确理解的一些人,我们应有的礼貌做到后,如果他还是这样,那就不要客气。
有一句话叫“心底无私天地宽”,没有可求他的个人利益,没有什么把柄被他抓住,就可以理直气壮、昂首挺胸的和他打交道,再加上应有的礼貌与尊重,他可能对你真的尊重,你要唯唯诺诺,业务不好,素质不好,在那里说不出道理就看不起,当他内心看不起你时,哪怕他吃了你的饭,哪怕他收了你的礼,未必能帮你做事,特别是现在这些年,法官违法判案件很难,特别是刑事案件。
最近我写了一篇文章《对68起法官受贿案的分析》,本来是要参加法院系统的一个会,后来看我提交这么一篇文章觉得有点敏感就没有用这篇文章。
这68起在媒体上公布的律师涉嫌行贿法官占20%,刑事案件当中涉及的不到5%,大多数都是民事案件和执行案件。
这说明什么?
也就是说在刑事案件中,法官权力活动的余地空间是有限的,因为有检察机关,有被告人,有辩护人,有被害人,有被害人的律师,方方面面都看得到,另外刑事法律相对来说都比较明确,他违法判,判不了,他没有这个权力,也不敢这样做。
但民事案件就不一样,就是平等的民事当事人,没有其他监督、制约力量,法律规定本身就不是很明确,这就给法官裁量,特别是在程序上做一些对某方当事人有利的事情提供了空间,所以现在法官和律师出事的多数是民事案件。
而刑事案件我认为我们不要通过和法官搞一些不正当的关系获得什么样的困难,还不如正大光明的、理直气壮的依法办案,人格得到了尊重,尊严得到了保护,并且辩护的效果还不错。
四、实体辩护与程序辩护的关系
实体是一种传统的辩护方法,《刑事诉讼法》第35条就是典型的实体辩护的概念,辩护人的责任是什么?
是根据事实和法律提出证明犯罪嫌疑人被告人无罪、罪轻、减轻或者免除刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益。
这个条文规定的就是实体辩护的概念,也就是说仅围绕被告人是否有罪,应当如何处罚来提出辩护意见的,只针对实体问题,这种辩护是我们长期以来主要的辩护手段,不仅中国如此,外国也是这样。
程序辩护就是辩护人在诉讼活动中依法维护犯罪嫌疑人、被告人以及辩护人享有的诉讼权利,依法维护诉讼程序诉讼活动依法进行。
其实就是从程序上保障、维护嫌疑人、被告人以及辩护人自身的权利。
程序辩护的概念在这些年来已经为大家所接受,我们国内比较早提出并且重视这个概念,在公开场合说的是北京大学的陈瑞华教授。
但实际上,很多律师在日常工作中早就这样做了,比如超期羁押、刑讯逼供,这实际就是一种程序辩护。
实体辩护和程序辩护在刑事辩护当中是一种什么样的关系,有几个方面需要我们处理好。
(一)不同诉讼阶段诉讼任务不同,辩护的侧重点也有所不同
大的方面刑事诉讼活动有侦查阶段,审查起诉阶段,审判阶段,在这三个不同的诉讼阶段里,程序辩护或者实体辩护应当有所侧重。
我个人认为在侦查阶段应以程序辩护为主,实体辩护为辅。
也就是说在侦查阶段律师介入以后,主要是依法维护保障犯罪嫌疑人在诉讼中的权利不受侵犯,以及监督办案机关依法办案。
因为侦查阶段,侦查机关仅仅认为嫌疑人涉嫌某种犯罪,还在收集证据,还在侦查中,被告人是不是有罪,是什么罪,连他自己都还没有弄清楚,在这种情况下,大多数案件还不具备我们从实体上展开辩护的条件,还不到这个时候。
所以我们更多的是要通过会见,通过与办案机关打交道,从程序上进行辩护。
至于被告是不是有罪,是什么罪,如何处罚,不是这个阶段能够去说的,但我们有一些律师对这方面不是很清楚,一是自身问题,二是受到当事人特别是当事人家属的一种干预,在侦查阶段律师就开始调查,调查完还要把证据提供给侦查机关,说他无罪,是什么罪,不是什么罪,你们所认为他涉嫌的罪不对等。
这是不应该的,一方面还不到你做这种辩护的时候;
第二,你提供的这些东西实际是帮助了办案机关,你说这个证据不对,他再找其它证据,你说这个罪名不对,他再考虑别的罪名;
第三,这样做可能还会有风险,人家侦查,你也调查,结果人家把证人找去说律师找你谈,再给证人施加一点压力,最后侦查机关来找你麻烦,很多律师出事就是这样。
我在北京为一个律师辩护过,北京一个老律师在侦查阶段,那边侦查,这边也开始调查,所谓的中原大律师和河南的李奎生出问题就出在这儿,人家检察院那边在侦查,他也在调查,检察院就认为你是反侦查,干扰我侦查活动,最后把他弄出来。
所以这个阶段主要是程序辩护,不仅中国如此,外国也是这样,我们访问国外也经常问他们“你们在整个案件庭审之前主要做什么?
”“更多的是会见被告人,电话也好、当面见也好,主要是告诉被告人要保持沉默,不要轻易回答问题,其它不做什么事。
”调查更是非常慎重,一般不调查,这个时候我们调查什么?
另外他们也深知调查是非常敏感的领域,弄不好会把自己栽进去。
但国内现在误解了国外这种律师制度,特别是侦查阶段,以为律师在侦查阶段就可以大伸拳脚,什么都可以干,并非如此。
这是一般意义的,不排除在个别、特殊案件。
在个别、特殊案件中即使是在侦查阶段,仍然有实体辩护的空间,就像我前面提到的,被告人根本不在发案城市,或者被告人没有作案时间,发案这段时间在外地或者在本地的一个公开场合,你把他抓了,说他涉嫌什么犯罪,如果是这样,那律师当然要去调查,或者被告人确有精神病,或者被告人还没有年满14岁、年满16岁,嫌疑人不应当承担刑事责任,在侦查阶段遇到这些情况是可以调查的,可以向法庭、办案机关、侦查机关提出这些意见,这是一些特殊案件,客观上存在,如果这些事实证据能够得到确认,就完全能够排除嫌疑人无罪或者完全不应当追究嫌疑人的刑事责任,在这样的情况下,我们可以进行实体辩护。
这是侦查阶段。
到了审查起诉阶段,我个人觉得程序辩护应当与实体辩护并重。
这个时候我们仍然要在程序上维护嫌疑人的诉讼权利、维护法定程序,案件侦查已经终结,移送到检察机关,并且依法律师可以查阅案卷材料,可以了解案情,可以知道对方认定涉嫌的是什么犯罪,这就为你提出实体辩护提供了条件。
而事实上,一个理性的、正常的刑事诉讼程序、刑事诉讼制度,审查起诉环节应当是能够消化大量案件的一个程序,不过中国远远没有做到。
刑事诉讼从侦查到审判,一个很庞大的数量立案侦查到最后判决出来的数量变得很小,主要是审查起诉阶段消化了一大部分。
比如德国,德国的不起诉率达到70%—80%,70%—80%的案件在审查起诉阶段检察机关就消化,不起诉,不立案。
日本是50%—60%的案件不起诉,大量的、相当多的案件在审查起诉阶段通过检察机关的活动不起诉。
所以从理论上和法律上来进,这个阶段既要从程序上,也应当从从实体上辩护。
可中国存在一个很大的问题,我们的审查起诉阶段消化案件的能力非常弱。
在侦查案子中间移送到检察机关,检察机关审查起诉以后向法院提起公诉的案件比例占97%-98%,只有2%-3%的案件检察院做出了不起诉。
这是一个不正常的做法。
这些年来我参与司法、立法改革活动或者一些诉讼研究,经常提这个问题。
中国刑事诉讼的运行将来要动手术,就从审查起诉切入,通过审查起诉要消化一部分案件,不是2%-3%,我们达不到40%、50%,我们能不能消化20%-30%甚至10%的案件呢?
我做了一个统计,经过法院一审判
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