道德祛魅与人性张扬民法人格价值论纲Word文件下载.docx

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人性假设之普适性

　　一定程度而言，近代民法人格建构之原初宗旨是为了否定身份以及基于身份而导致的不平等。

人对自身及其身外之物享有了独立性权利，同时也承担了独立性义务。

应该说，人格制度之构建并非仅仅解决人自身之前提问题，或解决人与人之平等关系问题，其更进一步之社会功能或法学价值趋向是为了解决在平等身份之后之人与物之关系。

就该一意义而言，梅因爵士所谓“从身份到契约”，詹姆斯所谓“从宗族社会到公民社会”（fromlineagesocietytocivilsociety），两种论断均传导着同一价值立场：

民法中的人或私法主体摆脱了身份或宗族社会之控制而成为自身之主人。

　　从社会正义角度而论，近代民法之历时性进步即表现为通过人格理论建构使人获得平等之正义前提，而正义之价值内蕴亦从传统之分配正义（distributivejustice）转型为交换正义（commutativejustice）。

追寻西方法律传统，法律与正义密不可分，但唯有近代才开始在人法领域提供一种普遍之平等人格并以此作为实现正义价值之首要前提。

具体而微，查士丁尼《法学总论》开宗明义地将“法律”界定为“关于正义和非正义的科学”，而所谓“正义”则是“给予每个人其应得部分的坚定恒久的愿望”。

[2]西塞罗比较希腊、罗马之法律概念，从中挖掘出了法律的本质内涵，他认为，希腊人所讲的法律（nomos）一词源自Veuw，意指分配，即事物的根本性质就是让每个人各得其所（togiveeverymanhisdue）;

拉丁文lex（法律）一词表达的是选择（selection）的观念，即alegendo，根据罗马人的观念，法律即意味着平等的选择。

同时，罗马法有Jus和lex之分，Jus是善与公正的艺术，即法的精神实质是正义，因jus本来源于justitia（justice）——正义。

[3]柏拉图视法律为维护正义的手段，而其所谓“正义即助友害敌”，[4]因之作为统治者“审判的目的，就是禁止任何人侵犯别人的财产，保护每个人的财产不受侵犯”，惟其如此才能保持公道，使每一个人“享有属于自己的东西，做自己分内的事情”。

[5]亚里斯多德进而将正义分为两种，即分配的正义（distributivejustice）和交换的正义（Commutativejustice）。

前者系指域邦以社会地位之高低将权利、权力、义务和责任分配给城邦成员，是分配比例上的平等，平等之人分享平等的利益，不平等的人分享不平等的利益。

[6]同时，分配原则与政治体制是一致的，民主政体中，人们平均分享社会财富;

在贵族政体，则以德才和功绩分享社会财富。

[7]而交换正义则是人们进行交易所应遵循的行为准则。

霍布斯（ThomasHobbes）在《利维坦》（leviathan）一书中，阐述并发扬了柏拉图、亚里斯多德二先贤的相关正义理论，认为交换的正义，亦即于买卖、雇佣、借贷、交换、物物交易以及其他契约行为中履行契约。

而分配的正义即是对条件相等的人分配相等的利益，是公断人的正义。

[8]

　　要之，近代民法从身份到契约之进步运动，其实际前提即表现为平等人格理论之塑造，其实际内容则表现为对社会财产之分配模式从近代社会前之身份性分配或等级性分配演化为对等性或交换性分配。

从该一意义出发，判定近代民法之原始基点始于人格理论建构当不为过。

　　以此引发另一个颇值深思的论题是：

为什么唯有近代社会西方社会才开始发生从分配正义到交换正义之历史性转换?

其深层次原因似乎表现为近代人格理论所确立之平等价值前提，但细加寻绎，不难见出，人格建构及其所确立之平等价值仅仅是其直接诱因，其本质性推进力是近代哲学、伦理学、经济学、政治学对人性之世纪性认同。

换言之，近代民法之人格理论注塑并非产生于民法内部，而产生于民法之外之其他学科。

哲学、伦理学领域之人性恶假设以及经济学、政治学领域之“经济人”、“理性人”假设直接注塑了民法之人格建构，使近代民法得以于一种伦理底线（人性恶）基础上平等看待每一个人，从而摆脱身份、特权之历史桎梏，赋予每一个自然人以平等的机遇。

此外，平等而独立之人格建构也使得每一个人能为自由支配自身躯体、自由表达自身思想，于公法领域而言，天赋人权理念导致了之各类社会性或公法性自由与权利，如思想自由（思想永不犯罪），言论自由，出版结社自由，迁徙自由等等。

而于私法领域其成就更为彰著，人格独立所引发之人身自由被广泛推及于财产领域，物权被视为人格之附丽，具有了排他性质素，而债权亦成为自由意志之象征，成为平等、独立人格之外在显现，“财产即人格”、“财产即自由”最终成为近代民法诠释人格具体内核之必然介质。

　　易言之，人性假设之普适性于近代被广泛弘扬，渐次形成一种世纪性潮流，为近代民法之人格理论提供了强劲之动力，也为近代民法熔铸了平等、自由等价值平台。

　　二、从“人”到“物”

　　近代民法以来之人格理论具备混涵性、统摄性等特征，从价值与体系两方面考察近代民法之发展历程，特别是其对现代民法之影响力，不难发现人性理论与民法之同构关系。

诚如上述，在剖析人与物之关系上，必须以认定人与人之间关系为前提，丧失该一立场，则会导致民法领域之“人”、“物”分裂。

换言之，人与人之间法律关系之法律拟制，仅仅是为解决人与物之间关系提供理论前提与价值指向，人格理论建构除极少部分关涉自然人之躯体性或精神性权利外，绝大部分涉及到人与人之间对“身”外之“物”之权利样态及其实现途径与保护模型。

缘乎此，近代民法在人与物之关系上，可谓实现了从“人”到“物”之历史转换，黑格尔所谓“人格权本质上就是物权”之论断可谓该一历史转型之理性指称，而《德国民法典》及《日本民法典》一改《法国民法典》之编撰体例，于抽象人格编之后继以物权与债权，而将亲属、婚姻、继承、收养等人法之具体规定置于物权与债权之后，则可谓上述历史转型时期之制度产物。

易言之，黑格尔所谓“人格权本质上就是物权”之论断是将物本身视为人之意志体现或理性表征;

而德国、日本之民法典则从形式上完善了《法国民法典》重“人”不重“物”之立法理念，于权利拟制与体系化过程中遵循了先“物”后“人”之价值立场，应该说，近代民法在该一方面确乎实现了价值与体系、哲学与民法学之完美结合。

　　1.从“物化之人”向“人化之物”：

近代民法人格抽象之必然

　　近代民法为什么要对人格进行抽象?

是一种历史必然（inexorabletrend）还是学者之主观臆造（concoction/fabrication）?

就方法论而言，该一问题似乎陷入“历史是科学还是艺术”之命题循环，但就本体论与认识论而言，民法学必须对该一问题作出回应始能解决民法价值与体系之诸多先决前提。

　　著者以为，近代民法对人格之抽象是一种历史必然，学者仅仅是对该一必须历史趋势进行了理论归纳使之更趋向一种“可用的历史”（usablepast），进而为资本主义之发展提供理论依凭。

[9]抽象人格在现代社会确乎导致了一系列有违实质平等之消极后果，但创设之初，其根本宗旨却以消解“神格”（Godhead）与等级特权为目标，最终完成一切人均为法律平等保护之人之理论论证与制度构建。

　　揆诸史实，罗马法中之“人”并非近代民法体系中的“人”，当其时，“人”因身份或债务可能会被“物化”，即人身可能演化为一种“财产”或者“抵押物”，受他人支配甚至处分。

奴隶、家子、债务人对自己之人身于法律上很难获取保护性利益。

即便于自然法领域，奴隶制度亦有其合理性，《民法大全》中明确阐述了如下思想：

“假如某位主人偿付了债务，购买了某个奴隶，那个奴隶则归他所有”。

[10]早期罗马法中之nexum制度，其实质即为劳动者以其人身作为抵押，为大土地所有者提供依附性劳动力，并在法律上沦为nexi（债务人）。

　　近代民法人格抽象所依凭之价值理据并非单纯继承自然法之结果，而是西方文化演化之必然，是文化综合注塑之结果，细加寻绎，著者以为主要表现为如下三方面：

其一，自然法传统。

总体而言，罗马法之发展历程即万民法战胜市民法之过程，自然法理念不仅赋予了人与人之间之平等地位，也赋予了人类之外之其他一切动物与人同等之权利。

《法学阶梯》比较了自然法与万民法之微妙区别仅仅在于万民法是基于“一切人中间形成的理性，适用于一切国家平等的需求”之法律，而自然法则系指“普遍存在于一切动物中间的法律。

这种法律不仅为人类所特有，并且也为一切动物所分享，不管它们是生长在地上、天上或海里”。

[11]《学说汇纂》则更明确区分万民法与自然法：

“自然法即是自然界告诫一切动物的律令：

自然法不仅适用于人类，而且普遍地适用于生长在土地上或海洋里的一切动物以及天空里的鸟类。

万民法（iusgentium）是普遍地适用于全人类的法律。

很容易理解，万民法不等同于自然法，因为自然法普遍地适用于一切动物，即万民法只适用于人类自己。

”[12]罗马法中之自然法传统于近代社会获得了新的生命力并进而被作为解决与实现私法平等价值之重要理据，也成为近代民法进行人格抽象重要依凭。

其二，神学引导。

神学对近代哲学与近代民法之影响力似乎总是象征着亚努斯（Janus）之面孔，具有双重性：

在使人获得主体性地位时，近代哲学与民法撇开了上帝，以使人类成为自己真正的主人;

但在构建人类自身人格、界定人类相互之间关系时，上帝又一次莅临人间，成为论证人与人之间平等关系之无上标准。

有充分理由证明，源于宗教改革之“上帝面前人人平等”之平等观念构成近代革命“法律面前人人平等”价值理念之先声，也成为近代人格抽象之直接凭据。

其三，商人价值观推动。

中世纪末期乃至整个近代社会，商人或资产阶级之价值观不断融入主流社会，消解着传统社会之身份与特权，最终屏蔽整个传统之价值观念，“金钱面前人人平等”成为衡量市场行为之至高前提。

商人阶层凭藉金钱或市场交易行为衡估人之价值，从而摒弃了传统之身份标准，使市场主体获得了统一性人格前提，也为近代人格之抽象立法提供了世俗化支持。

进而言之，法律对财产权的尊重使个人人格平等得以实现。

在现代社会中，正如马克思和齐美尔分析的，货币是一种能够去人格化（de-humanity）的抽象物，它克服了当事人之间的身份特征，在交易中可以超越具体的互动情形，从而彰现个人之独立人格及其对物之支配状态：

“在一切价值都用货币来计量的行情表中，一方面显示出物的社会性离开人而独立，另一方面显示出，在整个社会关系和交往关系对于个人，对于所有个人所表现出来的异己性的这种基础上，商业的活动又使这些物从属于个人。

”[13]韦伯亦认为：

“纯粹从技术上看，货币是‘最完善’的经济计算手段，也就是说，经济行为取向的形式上的最合理的手段。

”而所谓“赢利，应该叫做一种以赢得对货物拥有新的支配权利的机会为取向的行为。

经济赢利应该叫做一种以和平机会为取向的赢利。

”[14]应该说，“金钱面前人人平等”也成为货币消解身份，实现个人人格平等之不易真理。

近代民法于抽象人格基础上否弃“身份立法”而采“行为立法”模式，很大程度上源自于西欧中世纪后期基于商人自治而产生之城市法与商品交易习惯法。

　　近代民法人格抽象之结果使每一个人在法律上享有了平等之地位和同等之权利，任何人不得享有超越于他人之上之“法外人格”，缘乎此，人与人之间仅得以平等之身份相互对待，人最终从“物化”状态下被全部解放，成为自主、独立之社会主体;

同时，人身之外之物于近代民法体系中被进一步界定范围，成为人之权利客体，或人之权利表征。

　　2.财产即人格

　　近代民法之一大显性特征即表现为：

抽象之人格与具象之财产两者相互依凭，导致财产即人格观念得以形成并从价值与体系两方面影响近现代民法。

　　考稽相关史料，财产即人格观念于历史上呈现为两个截然不同之阶段，第一阶段表现为财产被作为衡量一个人社会地位与身份之标准，亦即财产被作为一个人享有社会性权利或承担社会性义务之先决条件，前近代整个历史时期基本属于该一阶段，中世纪末期趋达极致。

第二阶段始于近代民法之人格建构，财产即人格表现为财产被作为一个人法律人格之物化性存在，或者说，被作为人格之外化手段，财产不再如第一阶段成为衡量人格等次之标准，而是人生存发展并藉以实现自我价值之前提。

关于前一阶段，历史上多所表征，如罗马共和制时期之百人团大会以财产等级顺序进行表决，富人意见优先。

[15]关于第二阶段，则是近代民法所致力于法律创制所要达到的目标。

换言之，近代以来，财产即人格理念之置重点并非以财产本身作为确定社会地位之必要条件，而是置重于探讨财富对人类之重要性，从而以法律（公法或私法）强制力去保障人类之财产权利，并藉此保障人格权利，于该一历史前提下，财富或财产成为个体人格之象征及人格权利实现之必然手段。

有学者撰文主张人格权不仅应该优先于身份权，更应该优先于财产权，并以该一价值立场为先导，认为人格权-身份权-财产权之序位反映的是一种“天理”，不容颠倒更移，在此基础上，又进一步分析、比较大陆法系与英美法系之人格权与身份权制度，认为以《德国民法典》为代表之大陆法系将财产权置于身份权之前，是一种典型的“财产崇拜”。

[16]该一观点颇值商榷，盖因人除了自身（躯体自由、灵魂解脱）之外，最重要者莫过于财产，一定程度上，财产本身即构成人类躯体自由与灵魂解脱之必要前提甚至首要前提。

人作为一种动物性存在，其生存必以一定之资源作为其生存前提。

该一方面，哲学、心理学、社会学、人类学甚至历史学、宗教学均有深刻之论述。

恩格斯曾一再论及人类基于其动物性所具有之各类特性以及该一特性对人类历史发展之重要性：

“人来源于动物界这一事实已经决定人永远不能完全摆脱兽性，所以问题永远只能在于摆脱得多些还是少些”，“自从阶级对立产生以来，正是人的恶劣的情欲——贪欲和权势欲成了历史发展的杠杆”，“卑劣的贪欲是文明时代从它存在的第一日起直至今日的动力;

财富，财富，第三还是财富——不是社会的财富，而是这个微不足道的单个的个人的财富，这就是文明时代唯一的、具有决定意义的目的”;

[17]美国著名心理学家马思洛之需要层次论以生理需要为第一层次。

[18]著者以为，无论是《法国民法典》，还是《德国民法典》，其对物或财产之关注均奉信人本主义原则，重人必须重物，重物亦必得重人，孰先孰后，虽有价值选择之些微差距，但断不致影响人对物之支配性以及物对人之有益性。

极而言之，《德国民法典》之体系构造正是通过“物法”以反衬“人法”，从而为权利主体实现权利提供更为广泛之空间及更为便捷之方法，其立法价值层面“人本主义”（或称“人文主义”）而非“物本主义”（或称“物文主义”）。

　　财产即人格理念是历史发展本质性的一种反射。

客观主义女哲学家兰德指出：

财产权不仅表现为人对物之静态权利，更表现为人积极采取行动、改进生存条件、追求幸福之权利。

没有财产权的生存权，只是做奴隶的权利，而奴隶的生存权由于没有财产权而从未得到过保障，对财产权的剥夺也正是奴隶制悖于文明的野蛮之处。

[19]否定了财产权，诚如经济学家布坎南所言，自由就失去了保障。

[20]近代所有权观念之确立及其制度构建之成功，一个首要前提财产之有无或多寡，而在于首先确证每一个人之独立、平等人格。

换言之，所有权以及由其派生之其他一切私法权利只能建立于人格观念之上，人格才是权利之最终依附与归属。

从该一角度出发，财产即人格理念不仅没有淡化人之主体性地位，反而成为强化人之主体性地位之有力辩护!

　　三、道德祛魅：

“人”性与“物”性之共振

　　财产即人格理念折射出两大价值传统：

其一，财产摆脱道德之控制;

其二，财产之所以必须摆脱道德桎梏，旨在充分尊重“人”性，穷尽“物”性，藉此臻达社会正义之价值目标。

　　财产摆脱道德控制实则是近代哲学对人性论证之必然结果，也是近代民法产生之理论积淀。

财产摆脱道德控制过程实则为道德祛魅的过程，于该一过程中，财产之归属、用益渐次脱离纯道德考评状态，于哲学、伦理学、法学各领域获得了正当性论证，财产于道德上获得了一种中立，或者说从传统之道德之善恶纬度转向为市场纬度。

　　尤当瞩目者，在对财富进行道德祛魅过程中，财富本身赢得了伦理上的正义感和惊赞感。

前资本主义时期，主要是在14-15世纪的意大利，人文主义学者已然纷纷论及财富之中立性及其对人类之重要性，同时，也开始了对财富道德祛魅之历史进程，同时赋予了财富之道德意义，从而于财富领域开启了整个近代社会之锁钥。

意大利人文主义历史学家、佛罗伦撒共和国首相布鲁尼（LeonardoBruni）论证财富本身并无好坏之分，仅仅是人类完成某种行为之工具;

财富不仅表现为一种外在的幸福，也是道德之基础。

在阐述财富、德性、哲学之关系时，布鲁尼认为“没有财产，德性是无力的，哲学禁受不住贫穷的风雨。

”关于“贪婪”一词，布拉丘利尼于《论贪婪》（DeAvaritla）一文中认为其本意系指追求物质生活享受，是一个典型的中性词，无所谓道德褒贬。

同为人文主义者、外交家安东尼奥.洛斯基通过肯定人之贪欲对社会历史所产生之决定性作用，进而肯定财富并非一种“败德”，而是一种“美德”：

“人们所做的一切事都是为了金钱。

我们所有的人都充满着获取利润，获得更多利润的欲望。

如果弃绝了这个欲望，一切事业都会完全停止。

要不指望获利，还有谁来从事任何一项活动呢?

财利越明显，我们越愿意做任何的事。

所有的人都在追逐财利，所有的人为了财利而努力。

”洛斯基为确证自身之观点，还将触角深入到社会相关产业：

“如果你观察一下军事、商业、农业、手工业，或者所谓的自由艺术，原来，其中任何一项莫不是为了得到钱——为了金钱我们克服了生活中的困难和危险。

”在此基础上，洛斯基贪婪无罪：

“所有的人都一样地喜欢金钱和追求财富，这一切产生的原因，在于自然造成和教会人们善于凭借金钱获取维持和保存生活所必需的东西。

因为一切为自然所迫使和鼓励的东西都遵循着这样的欲望，所以就不能宣告贪婪有罪。

”在洛斯基看来，财富不仅无罪，因为财富造就了国家繁荣的基础，故而财富成为一种“美德”，贫穷反倒成为一种罪恶：

“贫穷导致人们失去必要的美德，丧失怜悯与同情心。

”“手中没有殷余物品的人能有什么可以给予他人的呢?

一个人拥有的东西仅仅只能满足他一个人，能成为慈善家吗?

”人文主义者的论述中还从主观与客观两方面涉及到对财富之社会学作用的褒赞颂誉。

瓦拉从快乐主义原则出发，认为不同之伦理道德可以互不干涉，“道德不仅表现为忍受贫穷，还表现为合理地使用财富;

不仅表现为节欲，还表现为结婚;

不仅表现为顺从，还表现为聪明的指挥。

总之，一部分人具有这样的道德，另一部分人具有那样的道德。

”但相形之下，瓦拉则更主张一种世俗之生活，“如果我们能无瑕疵地过着富足的生活，为什么一定要使自己赤贫度日呢?

”瓦拉由此反对并谴责人们放弃财富而追求所谓赤贫的生活（教会学者如托马斯.阿奎那主张“甘愿奉行赤贫的生活是获得上帝恩宠之首要前提”），认为放弃财产不仅是不爱自己和家人的表现，同时，于赤贫状态下靠别人之施舍度日而享受他人之财富或劳动成果，本身就是一种非道德行为。

帕尔梅利则注意透过财富之社会性来确立财富之应有社会地位，认为人类之所以得以结成社会之两大目标即为荣誉与利益，从该一角度出发，帕尔梅利认为劳动致富不仅具有利己之合理性，更具有利他之正义性，并由此肯定了社会各类产业存在之正当性：

农业是一切福利之基础，手工业是人类得以享有生活尊严之依靠，商业则是国家与人民发达之保障。

[21]

　　从制度层面考察，保障财产之合法性或合理性占有始终为历史发展之主流。

远在梭伦改革时代，平民主张均分城邦财产，梭论并未赞成，反而认为财产应该归属于所有者，应当以劳动方式获取或以继承方式获得。

换言之，财产因其来源之正当性获得了其法律权利属性，也演化成为所有者人格之一部分。

早期自由主义思想家洛克以劳动或占有作为人类享有财产权之根本理据，即在于劳动者或占有者使劳动对象或占有物脱离了其自然状态，形成了一种道德占有权。

[22]黑格尔论证所有权时，认为财产是人类自由意志之工具并在此基础上论证了人性与物性发生共振之必然性：

“在所有权中，我的意志是人的意志;

但人是一个单元，所以所有权就成为这个单元意志的人格的东西。

由于我借助于所有权而给我的意志一定在，所以所有权也必然具有成为这个单元的东西或我的东西这种规定。

这就是归于私人所有权的必然性的重要学说。

”与论证所有权之重要性同步，黑格尔论证了财产与所有权之合理性：

“所有权所以合理，不在于满足需要，而在于扬弃人格的主观纯粹性。

人惟有在所有权中才是作为理性而存在。

”由此黑格尔人类之自由意志虽然与所有权或财产必然相联，但人之自由意志则构成主体性、绝对性要素，财产或所有权是证明人类自由意志之手段或必然保障：

“人有权把他的意志体现在任何物中，因而使该物成为我的东西;

人具有这种权利作为他的实体性的目的，因为物在其自身中不具有这种目的，而是从我意志中获得它的规定和灵魂的。

这就是人对一切物据为己有的绝对权利。

”“如果把需要看作首要的东西，那么从需要方面看来，拥有财产好像是满足需要的一种手段。

但真正的观点在于：

从自由的角度看，财产是最初的定在，它本身是本质的目的。

”[23]就其历史影响而言，黑格尔对财产或所有权之论述无疑为近代民法之人格制度、所有权制度及他物权制度提供了可贵之哲学支撑。

　　基金项目：

本文为李开国教授主持、本人参研“司法部法治建设与法学理论研究科研项目”重点项目“我国土地法律制度与物权法研究”（批准文号02SFB1101）及本人主持西南政法大学重点科研项目“民法哲学研究”之阶段性成果。

　　注释:

　　[1]查士丁尼.法学总论[M].商务印书馆，1996.p.1.

　　[2]查士丁尼.法学总论[M].商务印书馆，1996.p.5.

　　[3]张乃根.论西方法的精神[J].比较法研究，1996

（1）注[14][21][20].

　　[4]柏拉图.理想国[M].商务印书馆，1986.p.15.

　　[5]北京大学哲学系外国哲学史教研室编译.西方哲学原著选读（上）[M].商务印书馆，1981.p.117.

　　[6]E