第19章担保物权Word下载.docx
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甲到期不还款,乙可否就该950万元优先受偿?
三、担保物权的体系及分类
四、担保范围
如没有明确约定,担保范围包括:
主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用(《物权法》173)。
五、流质条款
指当事人双方在设立担保物权时约定,当债务人到期不履行债务,担保物的所有权直接转移为债权人所有。
取消了在实现担保物权时担保物的市场定价机会,在多数场合下对抵押人不利,各国法均规定流质条款无效(《物权法》186、211)。
●注意:
1、流质条款无效,不影响担保合同其他条款的效力。
流质条款无效应视为担保合同中无此条款。
2、流质与事后抵押人、抵押权人折价而使抵押权人取得抵押物所有权不同;
与事后在抵押物拍卖、变卖中,抵押权人通过参与拍卖、变卖成功,而取得抵押物所有权亦不同。
【例】甲欠乙债1000万元,以楼房抵押。
后甲到期不还债,乙申请法院拍卖楼房,法院委托拍卖行拍卖。
在拍卖过程中,乙以1200万元竞价成功,乙是否可取得房屋所有权?
六、担保物权的善意取得
《担保法解释》第54条、84条、108条
根据《物权法》第106条第3款,善意取得他物权的,参照关于所有权善意取得的构成要件。
但对担保物权的善意取得,须注意:
①善意取得质权、抵押权,不要求具备“以合理的价格受让”这一要件。
②不动产抵押权的善意取得以办理抵押登记为构成要件;
动产抵押权的善意取得并不以“登记”或者“交付”为构成要件;
③动产质权的善意取得以动产交付为构成要件,但是,占有改定的交付方式不发生动产质权的善意取得。
【例1】甲将自己的相机交给乙保管。
丙欲向丁借款5万元,丁要求丙提供担保。
丙找到乙,乙谎称自己是相机的所有权人,将该相机质押给不知情的丁,并交付相机。
丁是否能取得相机的质权?
丁善意取得对相机的质权。
【例2】甲将自己的相机交给乙保管,乙擅自以自己的名义抵押给不知情的丙,但没有办理抵押登记。
丙能否取得相机之抵押权?
丙虽善意取得相机之抵押权,由于没有登记,不具有对抗善意第三人的效力。
【例3】甲将汽车出租给乙,乙将汽车送到丙处修理,因乙不支付到期修理费,丙将汽车留置。
丙是否能取得汽车的留置权?
丙就可以善意取得留置权。
【例4】甲为乙的债权人,乙将其电动车出质于甲。
现甲为了向丙借款,未经乙同意将电动车出质于丙,丙不知此车为乙所有。
下列哪些选项是正确的?
A.丙因善意取得而享有质权B.因未经乙的同意丙不能取得质权
C.甲对电动车的毁损、灭失应向乙承担赔偿责任D.对电动车毁损、灭失,乙可向丙索赔
七、反担保
1、概念:
担保人为债务人提供担保时,为确保自己承担担保责任后,其对被担保人的追偿权得以实现而要求债务人提供的担保。
【例】甲欠乙100万元,甲的朋友丙为保证人。
但丙担心将100万元来向甲追偿不遂而风险过大。
此时甲的一位朋友丁对丙说:
你大胆提供保证,如果甲将来不向你还钱,我愿为他担保。
丁的意思就是一个反担保的意思。
关系图:
(债务人)甲→乙(债权人)←丙(保证人)←丁(反担保人)
2、方式:
保证、抵押和质押
3、效力
反担保人的权利义务,依相应的担保合同而定;
债权人与反担保人之间不存在任何合同关系,故债权人不得主张对反担保人的权利。
设上例中,甲不能偿还,丙亦无财产承担保证责任,则乙可否要求丁承担清偿责任?
八、担保物权的消灭
(一)主债权消灭;
(二)担保物权实现;
(三)债权人放弃担保物权;
(四)法律规定担保物权消灭的其他情形。
第二节抵押权
一、抵押权的概念
债权人对于债务人或第三人不移转占有而提供担保的财产,在债务人不履行债务时,得以处分该财产并就其价金优先受清偿的权利。
二、抵押财产
1、不得抵押的财产(《物权法》184):
(一)土地所有权;
(二)集体所有的土地使用权,但四荒用地、乡镇企业用地(随厂房)除外;
(三)公益法人的公益设施,但以公益设施之外为自身债务设定抵押的,法院可以认定该抵押有效;
(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;
(五)依法被查封、扣押、监管的财产;
(六)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
2.可以抵押的财产
(1)建造中的房屋、船舶、航空器
(2)土地使用权与地上房屋的关系(地随房走、房随地走):
Ø
以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。
(3)农作物可以抵押,但以农作物抵押的,不及于与其尚未分离的土地使用权。
(4)财团抵押(抵押人可以将上述所列财产一并抵押)
(5)动产浮动抵押
【例】个体工商户甲将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品一并抵押给乙银行,但未办理抵押登记。
抵押期间,甲未经乙同意以合理价格将一台生产设备出卖给丙。
后甲不能向乙履行到期债务。
对此,下列哪一选项是正确的?
(C)
A.该抵押权因抵押物不特定而不能成立
B.该抵押权因未办理抵押登记而不能成立
C.该抵押权虽已成立但不能对抗善意第三人
D.乙有权对丙从甲处购买的生产设备行使抵押权
三、抵押权的设立
(一)抵押合同
须以书面要式行为订立(注意:
质押合同、保证合同、定金合同都要求书面要式合同);
合同成立即生效,除非法律另有规定或合同另有约定,如附条件或期限。
(二)抵押登记
(1)不动产设立抵押权的,登记作为生效要件,不登记抵押权不成立;
注意:
不登记只是抵押权不成立,不影响抵押合同的法律效力,抵押合同从成立时生效。
(2)动产设立抵押权的,登记作为对抗要件,即动产抵押权自抵押合同生效时设立,未登记只是不得对抗善意第三人;
(3)登记具有绝对效力,登记内容与抵押合同的约定不一致的,以登记为准。
【例】甲向乙借款20万元,由丙提供价值15万元的房屋做抵押担保,并订立了抵押合同。
甲因办理登记手续费过高,经乙同意未办理登记手续。
甲又以自己的一辆价值6万元的汽车抵押给乙,双方订立了抵押合同,但未办理登记。
一年后,甲因亏损无力还债,乙诉至法院要求行使抵押权。
本案中两抵押权的效力如何?
答:
房屋抵押权无效:
因为没有登记,但抵押合同有效;
汽车抵押权有效:
抵押合同有效。
四、抵押权的效力
(一)抵押登记的公信力与对抗效力(《物权法》199)
●同一财产向两个以上债权人抵押的,清偿顺序:
1、抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;
顺序相同的,按照债权比例清偿;
2、抵押权已登记的先于未登记的受偿;
3、抵押权未登记的,按照债权比例清偿。
(二)所担保的债权范围
主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。
当事人另有约定的,按照约定。
(三)抵押物的范围
抵押权设定前为抵押物的从物的,抵押权的效力及于从物。
前种情形下,抵押物与从物为两个以上的人分别所有时,抵押权的效力不及于抵押物的从物。
五、抵押权人的权利
(一)抵押权人的权利
1.保全请求权
(1)抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。
(2)抵押人的行为已致抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值,或者提供与减少的价值相应的担保。
(3)抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的,抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。
(4)抵押人对抵押物价值减少无过错的,抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。
抵押物价值未减少的部分,仍作为债权的担保。
2、特殊情形下的孳息收取权
一般不产生孳息收取问题。
●条件:
(1)债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形;
(2)抵押物被法院扣押
●自抵押物被扣押之日,抵押权人有权收取孳息
●孳息先充抵收取孳息的费用。
3、优先受偿权
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。
协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
行使期限:
主债权诉讼时效内
4、抵押权顺位处分权:
●抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位及被担保的债权数额等内容,但抵押权变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。
●债务人以自己财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或变更抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
【例】a企业向b银行贷款100万元,a企业以机器设备设定抵押,同时c企业以厂房设定抵押。
如果债权人b银行放弃“主债务人”a企业提供的抵押(如价值50万),则c企业在其放弃权利的范围内免除担保责任。
六、抵押人的权利义务
●权利:
(一)占有、使用、收益权
(二)处分权
1、抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得价款向抵押权人提前清偿债务或提存。
转让价款超过债权数额部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
●抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外(受让人的涤除权);
●未经抵押权人同意而出卖抵押物的合同的效力:
抵押权已登记:
合同无效——受让人行使涤除权后取得所有权
抵押权未登记:
合同有效——抵押权不能对抗善意第三人,受让人取得所有权
2、如抵押物未经登记,则抵押权人不能对抗善意第三人,因此给抵押权人造成损失的,由抵押人承担赔偿责任;
3、抵押物依法被继承或赠与的,抵押权不受影响。
【例】甲公司向某银行贷款100万元,乙公司以其所有的一栋房屋作抵押担保,并完成了抵押登记。
现乙公司拟将房屋出售给丙公司,通知了银行并向丙公司告知了该房屋已经抵押的事实。
乙、丙订立书面买卖合同后到房屋管理部门办理过户手续。
下列哪些说法是正确的?
A.不论银行是否同意转让,房屋管理部门应当准予过户,但银行仍然对该房屋享有抵押权
B.如丙公司代为清偿了甲公司的银行债务,则不论银行是否同意转让,房屋管理部门均应当准予过户
C.如丙公司向银行承诺代为清偿甲公司的银行债务,则不论银行是否同意转让,房屋管理部门均应当准予过户
D.如甲公司清偿了银行债务,则不论银行是否同意,房屋管理部门均应当准予过户
(三)抵押人对抵押物设定多项抵押权利:
抵押人可以就同一抵押物设定多个抵押权,但不得超出余额部分。
在同一抵押物上有数个抵押权时,各个抵押权人应按照法律规定的顺序行使抵押权。
●抵押人的义务:
妥善保管抵押物
《物权法》193条规定:
抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为;
抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求恢复抵押财产价值,或提供与减少价值相应的担保。
抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的,抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。
——须以抵押人有过错为前提,如抵押人没有过错但抵押物价值减少的,则抵押权人并无增加担保或要求提前清偿的权利。
七、抵押权与租赁权
《物权法》第一百九十条订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。
抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
1.“先租后抵”。
“订立抵押合同前”抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。
即抵押权人拍卖、变卖抵押物后,仍适用买卖不破租赁规则,新的所有权人应法定承受原租赁合同。
【例1】甲将自己的房屋出租给乙、租期5年。
半年后,甲将房屋抵押给丙,并办理了抵押登记。
一年后,因丙行使抵押权拍卖该房屋,被丁购得。
丁是否应承受该租赁合同?
是
2.“先抵后租”。
分两种情况:
①若抵押权已经登记,则不再适用买卖不破租赁。
②若抵押权未登记(当然仅限于动产),仍适用买卖不破租赁。
【例2】甲将自己的汽车抵押给乙,办理了抵押登记。
此后,甲未经乙同意,将汽车出租给丙,租期5年。
半年后,乙行使抵押权拍卖该汽车,被丁购得。
是否适用买卖不破租赁?
【例3】甲将自己的汽车抵押给乙,但未办理抵押登记。
八、抵押权顺位的变更
指同一物上设立数个抵押权,抵押权人协议互换彼此的抵押权顺位(《物权法》第194条第一款)
(1)抵押权顺位变更的要件:
①抵押权人就变更顺位达成协议。
②不动产抵押权顺位的变更以登记为生效要件;
动产抵押权顺位的变更以登记为对抗要件。
(2)抵押权顺位变更的效力:
未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。
反过来说,若经过其他抵押权人的书面同意,就按照变更后的抵押权顺位实现抵押权。
【例】黄河公司以其房屋作抵押,先后向甲银行借款100万元,乙银行借款300万元,丙银行借款500万元,并依次办理了抵押登记。
后丙银行与甲银行商定交换各自抵押权的顺位,并办理了变更登记,但乙银行并不知情。
因黄河公司无力偿还三家银行的到期债务,银行拍卖其房屋,仅得价款600万元。
关于三家银行对该价款的分配,下列哪一选项是正确的?
A.甲银行100万元、乙银行300万元、丙银行200万元
B.甲银行得不到清偿、乙银行100万元、丙银行500万元
C.甲银行得不到清偿、乙银行300万元、丙银行300万元
D.甲银行100万元、乙银行200万元、丙银行300万元
九、抵押物上的权利冲突
1.抵押权优先于无担保债权(即便已申请执行)
2.留置权、工程款优先权(合同法第286条)优于抵押权(物权法第239条)
3、动产担保
(1)质押先于抵押设立的:
留置权(无论先后)>
质权>
抵押权(无论是否登记)
(2)抵押先于质押设立的:
登记抵押权>
未登记的抵押权
【例1】甲向乙借款5万元,并以一台机器作抵押,办理了抵押登记。
随后,甲又将该机器质押给丙。
丙在占有该机器期间,将其交给丁修理,因拖欠修理费而被丁留置。
债权清偿顺序如何?
丁享有留置权>
乙享有登记抵押权>
丙享有质权
【例2】同升公司以一套价值100万元的设备作为抵押,向甲借款10万元,未办理抵押登记手续。
同升公司又向乙借款80万元,以该套设备作为抵押,并办理了抵押登记手续。
同升公司欠丙货款20万元,将该套设备出质给丙。
丙不小心损坏了该套设备送丁修理,因欠丁5万元修理费,该套设备被丁留置。
关于甲、乙、丙、丁对该套设备享有的担保物权的清偿顺序,下列哪一排列是正确的?
A.甲乙丙丁 B.乙丙丁甲 C.丙丁甲乙 D.丁乙丙甲
十、动产浮动抵押权
《物权法》第一百八十一条经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
以上述动产抵押的,应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。
抵押权自抵押合同生效时设立;
未经登记,不得对抗善意第三人。
依照本法第一百八十一条规定抵押的,不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
第一百九十六条依照本法第一百八十一条规定设定抵押的,抵押财产自下列情形之一发生时确定:
(一)债务履行期届满,债权未实现;
(二)抵押人被宣告破产或者被撤销;
(三)当事人约定的实现抵押权的情形;
(四)严重影响债权实现的其他情形。
【例1】某农村养殖户为扩大规模向银行借款,欲以其财产设立浮动抵押。
对此,下列哪些表述是正确的?
A.该养殖户可将存栏的养殖物作为抵押财产
B.抵押登记机关为抵押财产所在地的工商部门
C.抵押登记可对抗任何善意第三人
D.如借款到期未还,抵押财产自借款到期时确定
【例2】个体工商户甲将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品一并抵押给乙银行,但未办理抵押登记。
抵押期间,甲未经乙同意以合理价格将一台生产设备出卖给丙。
A.该抵押权因抵押物不特定而不能成立
十一、最高额抵押权
(一)概念:
指抵押人与抵押权人协议以标的物在最高债权额限度内对一定时期连续发生的债权进行担保。
(二)特征:
1、担保的债权具有将来发生性;
2、担保的债权具有不确定性;
3、抵押权一般限于担保的债权而成立,但此前已经存在的债权也可以协议转入担保的债权。
(三)特殊规则
1、在担保债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不随之转让。
(《物权法》204条,须注意:
《担保法》第61条规定“主合同债权不得转让”已废止)
2、最高额抵押权实现时,若实际发生的债权余额高于最高限额的,以后者为限优先受偿,超过部分为一般债权;
若实际发生的债权余额低于最高限额的,以前者为限优先受偿。
【例1】甲企业与乙银行达成协议,未来3年内乙银行每月贷给甲企业1000万元,总额不超过3.6亿元。
丙企业以高级大酒店一座提供抵押并登记。
三年后,甲企业欠乙银行的贷款余额为2.8亿元,到期不能清偿。
乙银行申请拍卖大酒店,得款3.5亿元。
乙银行可从此笔款项中的多少实现优先受偿?
2.8亿元
3、担保债权确定前,当事人可以协议变更担保债权内容,但不能对其他抵押权人不利。
【例2】甲企业与乙银行达成协议,未来3年内乙银行每月贷给甲企业1000万元,总额不超过3.6亿元。
丙企业于首次抵押的第2天又以该大酒店为丁公司提供抵押并登记,担保债权为0.5亿元。
1年后,甲、乙、丙商定,将原最高额抵押合同担保的乙债权改为3.8亿元。
3年后,甲企业欠乙银行的贷款余额果真为3.8亿元,到期不能清偿。
后拍卖大酒店得款4.1亿元。
乙、丁如何实现自己的权利?
乙:
3.6亿;
丁:
0.5亿
(四)担保债权的确定途径
《物权法》第206条
1、约定的债权确定期间届满;
2、没有约定债权确定期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;
3、新的债权不可能发生;
4、抵押财产被查封、扣押;
5、债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;
6、法律规定债权确定的其他情形。
最高额质权同最高额抵押权的规则(《物权法》222条)
第三节质权
指为担保债权的履行,债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有以成立的担保物权。
二、动产质权
(一)动产质权的生效
1、设立书面合同2、交付标的物
(1)交付是质权的成立要件
债务人或第三人未按质押合同约定的时间移交质物的,质权不成立,由此给质权人造成损失的,出质人应当根据其过错承担赔偿责任。
(2)交付包括现实交付、指示交付和简易交付,但不包括占有改定。
质权成立后,质权人将质物返还出质人后,不得以其质权对抗第三人(质押权不消灭);
(3)交付的标的物与合同约定不一致的,以交付的为准。
(4)是否及于从物,以从物本身是否交付为准。
具体而言:
原则上及于从物。
但从物未随同质物转移占有的,不及于从物。
(二)动产质权人的质权
①占有质物(包括直接占有和间接占有);
出质人以间接占有的财产出质的,质押合同自书面通知送达占有人时视为生效。
占有人收到出质通知后,仍接受出质人的指示处分出质财产的,该行为无效。
【例1】A把放在B那里的财产出质给C,质押合同自书面通知B时生效。
B在接到通知后就应当将其占有的财产转移给C占有。
B在接到通知后,A又指示B处分已经出质的财产,该行为无效。
②收取质物的孳息:
如合同中未特别规定质物的孳息收取,则质权人有权收取质物所生孳息(“收取”并非“所有”);
孳息应首先抵充收取孳息的费用,余者用于质押,再余者返还出质人。
【例2】甲欠乙债2000元,约定9月1日前还,甲以母牛一头出质给乙。
7月3日,母牛生牛犊一头,乙接生并喂养之。
9月1日后,甲不能还钱,遂变卖母牛及牛犊,母牛得款1800元,牛犊得款500元。
乙举证说,两个月来接生及喂养牛犊,花费150元整。
本案如何处理?
孳息:
牛犊500元(天然孳息)-150元=350元-200元=150元还甲
③质权的保全:
因不能归责于质权人的事项可能使质押财产毁损或价值明显减少,足以危害质权人权利的,质权人可提出以下要求:
出质人提供相应担保;
出质人不提供的,质权人可以拍卖、变卖质押财产;
与出质人通过协议将拍卖、变价所得价款提前清偿债务或提存。
④转质权:
指质权人在债权存续期间,为了对自己的债务提供担保而在该质物上设定新的质权,而将质物移转占有给第三人。
转质包括:
承诺转质和责任转质
A.承诺转质:
经原出质人同意的转质,有效。
转质权所担保债权范围以原质权所担保债权为限;
转质权优于原质权。
B.责任转质:
即未经原出质人同意的转质
《物权法》217:
质权人在质权存续期间,未经出质人同意转质,造成质押财产毁损、灭失的,应当向出质人承担赔偿责任。
如果
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