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闲话不说,直接上图:
一、家族树的分支
1、民法和刑法
西方文明的根,扎在古巴比伦、古希腊和古希伯来文明之中,大致在公元前后,汇集到罗马文明之中,一般说来,罗马法是西方法学的正统,(英美系还有日耳曼法的渊源)。
“罗马法”的主体是“CivilLaw”,即“罗马人的法”,古代现在翻译为“市民法”,现代则翻译成“民法”。
(罗马法中还有一种处理和非罗马人关系的“万民法”,是“市民法”的补充,不考证)。
罗马帝国衰亡后,西欧文明经过极为复杂的演变,大致在法国大革命之后定型为两大法系,但“民法”始终是这棵大树的主干,也就是图中左侧的分支。
(注意民法的英文原文)
在“民法”中,最古老的分支叫做“1人法”,原意是指一个“有罗马公民权的男性家长”应有的权利的法,现代法律演化为“人身权法”,(注意不是“人权法”)。
“人身权法”又分为“人格权法”和“身份权法”两个分支:
“11人格权法”大致包括生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、名誉权、荣誉权、肖像权等;
“12身份权”大致包括家长权、配偶权、亲属权等,现在则称为“婚姻家庭法”,此外,和婚姻家庭密切相关的“13继承法”,现在也经常放在人法中。
民法的第二个分支叫做“2物法”,是关于“人对物的权利”的法。
民法中的“物”的范围广泛,天地万物,凡是有财产价值的东西,乃至阳光(采光权)、河水(用水权)、没有形体的电流,都属于“物”,物法也就是人怎么拥有财产的法。
最具有财产价值的物当然是土地(物法称之为“不动产”),物法的主要内容就是关于土地权利的法,又大致上分为“自物权法”和“他物权法”,前者主要是“21物权法”,后者主要是“22担保法”。
民法的第三个分支叫做“3债法”,是关于“人对人的权利”的法。
民法中的“债”的范围远比汉语中的“金钱借贷”广泛的多,凡是“人对人的给付关系”,都称之为“债”。
债法最主要的两个分支,一个叫做“法定之债”,主要是“侵权之债”,(还包括两个很小的分支“不当得利”和“无因管理”),第二个分支是“约定之债”,主要是“合同之债”。
“法定之债”最为古老,是不需要当事人约定就构成的支付,比如张三打断了李四的腿,张三就欠李四一笔“法定之债”,这种法律现在称为“31侵权法”,“约定之债”是两个人商量好了之后确定的支付关系,买卖、借贷、保管、赠与等等都属于此类,现在统称为“32合同法”。
人法、物法、债法三个分支(加上些零散的小分支)构成传统意义上的民法,是法学的核心知识。
简单的说,一个单独的人用“人格权法”保护,两个人结婚用“婚姻法”,婚后产生子女用“家庭法”,传宗接代用“继承法”,盖个房子用“物权法”,找邻居借笔钱用“合同法”,把房子押上用“担保法”,出门被邻居打晕了,用“侵权法”。
和中国传统的法律概念不一样,“刑法”在西方法学体系中只是一个边缘性的分支,这里稍微展开解释一下:
在“家族树”中,刑法是和民法同样古老的分支,但并不是法律的重点。
不是说西方没有刑事案件,而是同样的案件,在中国和西方的处理是不一样的。
比如在长安城中,张三打断李四的胳膊,中国官员考虑的是“张三竟然在天子脚下白昼伤人,冒犯了皇帝的权威,必须痛打四十大板,苦役三年”,这是刑法的思维方式,至于李四该怎么办,不是法律考虑的主要问题。
而在罗马城,凯撒打断了庞培的胳膊,法官首先考虑的是“庞培是罗马公民还是奴隶,是否拥他主张的权利?
”,继而是“如果庞培是罗马公民,则如何补偿庞培的损失:
是根据‘以眼还眼,以牙还牙,以手还手,以脚还脚’的原则,同样打断凯撒的胳膊,还是换一种比较文明的,接受凯撒的一百块银币赔偿金?
”。
至于统治者的权威,在罗马这个没有国王的共和制城邦里,反而不是问题。
这就是民法(侵权法)的思维方式。
也就是说,人与人的冲突,在罗马法中基本上是由“民法”调整的,杀人不是刑事问题,而是个血亲复仇或者民事赔偿金的问题。
因此,在罗马法中,私法(民法)发达而公法(刑法)不发达,只有侵犯公共利益而没有具体受害人的极少数情况下,才有所谓的“刑法问题”,最古老的罪名只有渎神、巫术、毁坏公物、逃兵、叛国等数种行为,大体上是现在已经基本消亡的宗教法,少部分是军事法。
刑法的英文为criminallaw,直译为“犯罪法”。
2、商法和知识产权法
早期的民法,来源于农业社会,因此土地法是重点。
随着近代以后社会财富的积累,民法中又分离出一个“商法”,作为民法的特别法,专门处理占社会财富大部分的工商业领域中的法律问题。
商法除了个别的人法(41代理法)之外都是财产法、尤其是债法的特别法。
商法的来源比较复杂,分支众多,简单的说,最初是一批进行海外冒险的商人,包括船东、水手和货主,对财产关系尤其是金钱关系作出的特别约定,因此最古老的商法是“42海商法”,内容主要是合同法和侵权法在航海领域的特殊问题,比如租船合同、船舶碰撞、海难救助、共同海损等。
进而,海上冒险需要大量的资本,商人们将分散的资金合并,形成商业组织,首先是是无限责任的合伙制,最终产生有限责任的公司制。
公司制是企业组织方面的重大变革。
因此又产生了“43公司法”。
公司法主要是合同法的升级版本,公司章程其实就是一个特别复杂的合同。
公司法的基本原则是“有限责任”,为此又产生了“44破产法”,为了防止利用公司法的漏洞破产逃债;
接着,公司的股票流通形成市场,又出现了“45证券法”,即公司股票和债券的买卖活动中的法律,破产法和证券法都是公司法的特别法。
商法的第三个分支,是资金流动和融通方面的变革,商人发明了汇票和保险两种制度,提高资金的使用效率,规避风险,因此形成了“46票据法”和“47保险法”,两者也都是债法的特别法。
晚近一些,商法中又分立出一个知识产权法,(有时候也可以看作是从民法分立出来的)。
知识产权法其实是两个法的合称:
早期的“51著作权法”,主要是侵权法在文化领域中的特别法,稍晚的“工业产权法”,包括两个分支“52专利法”和“53商标法”,主要是债法在工商业领域中的特别法。
商法和知识产权法的基础都是民法,离开民法的基本概念,商法和知识产权法就没法存在。
3、公法
民法(私法)主要是保护平等主体的人身和财产权利的法,这是西方法学的首要目的,在存在财产权的前提下,“为了保护私有财产,所以才在人们中成立政府”(洛克),于是才产生了公法。
因此,公法是“家族树”中较小的一个分支。
中国人常说的“宪法赋予我某某权利”、“感谢国家给我某某福利”之类的说法,在西方法学的逻辑中都是错误的,正确的说法是“宪法规定政府不得剥夺某某(天赋)人权”、“纳税人有权的到某某福利”。
在西方法学体系中,个人先于国家,权利主要靠所有者的自力保护,然后才依靠公共权力的二手保护。
在公法这个分支中,除了古老的刑法,其他都大体可以归入广义的宪法范畴。
考虑到西方政府一般按照三权分立原则,分为立法、司法、行政三个分支,因此宪法(公法)大体也可以分为三个树杈。
(美式三权分立示意图,最高者为立法分支,左为行政分支,右为司法分支。
注意司法较立法、行政距离稍远)
在政府机关的三个分支中,司法机关最为古老,与司法活动有关的法一般称之为“6诉讼法”,又分为几个小分支,第一个分支是“61刑事诉讼法”,主要是负责维护刑法,第二个也是主要的分支是“62民事诉讼法”,主要是负责维护民法,更晚近一些,从民事诉讼法中分离出一个“63行政诉讼法”,作为民事诉讼法的特别法,主要是负责维护行政法,即对行政机关的行为不服而产生的诉讼,三个诉讼法可以简单的记作“官告民”、“民告民”和“民告官”,其中“民告民”是诉讼的主体。
此外,民事诉讼法中有一个特别的涉外分支,叫做“法律冲突法”或“83国际私法”,立法上称为“涉外民事关系法律适用法”,处理各国民法不一致时的法律选择问题,现在一般归入国际法的名下。
(中国的行政诉讼法不独立,附在行政法学下面)
相对而言,立法机关和行政机关出现的比较晚,关系也比较接近,狭义上的“7宪法”主要就是关于立法机关和行政机关的法。
各国宪法都由两个部分组成,第一个分支是对公民政治权利的保护,一般称为“人权法”,第二个分支关于政府运行的法,又包括“税法”和“预算法”(中国也叫“财政法”),即“收钱的法”和“花钱的法”。
立法机关最主要的工作就是制定这些“法案”act,千万注意,不是“立法”,因为“实质意义的法”(right)首先是自然的正义,是先于政府而存在的,其次“形式意义的法”(law)又首先是靠司法机关通过判决来维护的,立法机关的法案(act)只是在最后起一点辅助作用,这和我国“人民代表大会高于一切”的宪法格局也是相反的。
对立法机关的执行机关——行政机关来说,在整个家族树上的地位就更偏了。
所谓“行政权”本来是从“国王的权力”发展出来的,原始功能是对外交往,(内政由法院负责),因此外交部和国防部才是政府的最主要的部门,“美国总理”即“国务卿”,一般也被人当作外交部长。
行政权对外的主要法律事务是签订条约,包括经济方面的条约,这些法律分别称为“81国际公法”和“82国际经济法”,加上“83国际私法”,共同构成广义的“8国际法”。
在内政方面,行政机关的影响是次于司法机关的,行政部门仅仅在公民间强弱明显失衡的情况下,才可以提供特别的干预。
调整行政机关活动的法称为“9行政法“,分支很多,但都很细小,除了安全方面,涉及经济的比如反垄断法、劳动和社会保障法、消费者权益保护法、关税法、环境保护法等。
这些法律的共同特点,一方是强大的商业机构(本身适用商法),另一方是明显的弱者——小企业、劳工、消费者、本国幼稚产业、环境,用普通的民法和诉讼法无法获得公正的保护,才通过立法权和行政权进行特别的保护。
美国本身没有“经济法”Economiclaw这个部门,但有时也可以笼统的将这些“与经济有关的行政命令”简称为经济法。
二、示例
抽象的介绍了法律的分类,再做个具体示例。
比如一个人在美国做生意,会遇到哪些法律问题、用到什么“法”呢?
首先是组织公司,要用到公司法和破产法、其次租房买地,要用到物权法,然后是借贷款、签订各种合同,要用到合同法和担保法,资金支付要用到票据法,货物运输要用到侵权法、海商法和保险法,商业宣传要用到商标法,高科技公司要用到专利法和著作权法,如果上市融资,还要用到证券法。
以上这些“法”都属于“民法-商法-知识产权法”的树杈。
如果出现纠纷,最主要的解决途径是去法院打官司,(找总统一般没用),需要民事诉讼法。
美国的商人和行政机关发生的法律联系并不多,只有一个是税法,一个是各种特别的行政保护,比如劳动者保护、消费者保护、环境保护、反性别年龄种族歧视、个别大公司还会遇到反垄断法,这才是狭义上的经济法,和民法相比,都是相对而言次要的法律问题。
至于因为小偷光顾而用到刑法,那就更次要了。
再比如,一个医生、建筑师、设计师和会计师,会遇到哪些法律问题呢?
首先,这些都是“个体户”,一般用不到公司法,有时会用到公司法的微缩版本“合伙法”。
其次,医生要考虑因为误诊而带来的损害赔偿,他的首要法律问题是侵权法;
建筑师首先要考虑土地和房屋之间的关系,他首要的法律问题是物权法;
设计师要考虑各种避免抄袭的指控,他的首要法律问题是知识产权法。
这些都是民法。
只有会计师会用到的税法,严格地说不是民法,但他还要用到公司法,又属于民法了。
再次,一个工人或者体力劳动者,会遇到哪些法律问题呢?
抱歉,所谓“劳动法”,首先仍然是合同法,即劳动者和雇主以平等的身份签订的劳动合同,属于民法的分支。
其次仍然是民事诉讼法(有时候是劳动仲裁法),最后才是行政机关对劳动者的特别保护,比如依照宪法组织工会的权利、罢工权、平等权(反对各种歧视的权利),才属于“宪法-人权法-行政法”的分支。
当然,个人的生活资料非常有限,劳动者确实受不到各种商法的保护,好像整个法律体系不怎么保护穷人,但劳工中的优秀分子也会自主创业,(洛克菲勒就是典型),因此,公法的保护必须要次于私法的保护,才能给穷人成为企业家的机会,如果所有的穷人都依赖政府的特别保护,从而颠倒了私法和公法的关系,企业家本身就消失了,则有能力创业的穷人就永无出头之日了。
三、关于中国
事情到了中国,发生了很大的变化。
现代工商业都是从外国传来的,首先是外资企业,接着是政府仿制而成立的国有企业,第三才是民间的商业资本。
一个普通中国商人做生意,要考虑什么呢?
第一,能否竞争的过外资?
完全的自由竞争肯定是不行的,人家已经成熟运行几百年了,唯一个办法就是靠关税的保护,这也是“国际经济法”是中国的一个非常强势的法律部门的原因。
进而,独立的关税只有强政府才能做到,因此又要建立高度的中央集权,因此民法宪法什么的都到了霉,成了被消灭的对象。
关键是,对中国这种发展中国家来说,大政府绝不是什么纯粹的坏事,没有关税保护的发展中国家只有当非洲拉美的份儿,中国人是经过几代人的奋斗才做到国民经济基本自主的,这也是为什么建国时“民族资产阶级”也拥护中国共产党的根本原因。
当然,大政府也有代价,中国传统中的中央集权制被强化了,连带历史中的中央集权因素都被夸大了。
其次,因为有强大的政府,国内商业的首要问题就考虑政府的各种许可:
在中国经商,主要资金融通机构(银行和保险公司)是政府的,城市的土地是政府的,地下的资源和能源是政府的,主要交通运输系统(公路、铁路、港口和航空公司)是政府的,基本的通讯系统是政府的,市场秩序是“工商部门”维护的,产品价格是“物价部门”规定的,产品质量是“某监局”划定的,对外贸易由“外贸部门”统一安排的,至于知识产权、环境污染、劳工权益是否保护,反正都有立法,是否实施要看有关部门的心情。
。
而且这样的大政府绝不便宜,税收是不可避免的,公共安全(公安、消防)有时还要另交费用。
因此,商科的同学学习法律,首先就是要知道政府让你做哪个领域、做到什么程度。
这种现象表现在法律上,就是在中国法律体系中,出现了一个强大的“经济法”部门。
目前中国大学的商科仍然广泛的开设“经济法”课程,内容则是民法、商法、知识产权法和行政法的混杂。
考虑到“经济学”是过去二十年的显学,经济学家拥有很大的公共话语权,法学中的“经济法”这个概念,很可能是从经济学“倒灌”到法学的。
感谢商科同学给我的留言,(两百多留言中,除去故意开玩笑的,绝大多数都是商科),本文不是法学研究,主要是给各位商科的同学一个小建议:
学好商科相关的法律,一定要从“民法”入手。
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