破产法十年王卫国邹海林李永军Word文件下载.docx
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我们汇集在一起,转眼就是十年的共同战斗历史。
借今天这次机会我们又再次聚首;
同时,再回首,看我们过去的历程,当然有无限的感慨。
就我们目前得到的消息,中国破产法这把剑,磨了十年,快要磨到头了,应该出鞘了。
我们都期待这一天。
在这个日子里,我们总结、回顾这十年,想到的第一个问题是:
为什么中国的破产法就那么难?
为什么就要“磨”十年?
跟这个十年相对应的还有一个现象,就是我们现行的《企业破产法》,后面加了括号,括号里面写“试行”。
有哪个国家的法律能试行那么多年?
从1986年到现在,一共是18年了!
几天前,我跟一个台湾学者交谈,他问我一个问题:
在台湾,大家并不就感觉破产法那么重要,为什么在大陆就那么重要,大家那么关注,同时它的制定又那么困难?
我说,通常不重要的法出台都是很容易的,越是重要的法就越难出台。
为什么大陆的破产法显得那么重要?
第一,台湾的破产法就是个人破产法,它的企业重整这一块是在公司法里面,这是一个原因;
第二就是台湾没有大陆这样一个很独特的环境,那就是,大陆的破产法是跟中国的经济改革、跟市场经济建设紧密地联系在一起的,与中国的金融稳定也是紧密地联系在一起的。
而就我所知,国际上对中国破产法关注的程度,远远超过了对台湾破产法关注的程度。
可以说像世界银行、IMF、OECD、INSOL等等国际组织,我没有听说它们对台湾的破产法有兴趣。
这就是说,国际上已经意识到,中国破产法直接关系到中国经济改革、经济发展和金融稳定。
所以中国的破产法具有特别重要的意义。
国际上也愿意投资和组织力量来研究中国大陆破产法的问题。
比如说2000年,世界银行专门发表了一个中国国有企业破产的报告,其他国家破产法的国别报告倒是很少见。
对中国专门搞了一个报告。
可见中国的破产问题确实是十分重要。
我们的破产法在这十年当中越磨越亮,越磨越新。
我曾经在国外见到一些学者,还有一些律师,他们看过我们这个新破产法草案,对这个草案都是非常赞赏的。
甚至有人还说连它的语言都非常美。
这个我们不能自己说,将来你们可以自己看。
而且这不仅仅是我们三个人的,更是大家的集体智慧,我们在里面不过是做了一点应有的工作。
我们在起草组里面始终高举法律的旗帜,特别是高举民法的旗帜。
我们三位都是搞民法的,因为起草组里面有这样三位学者,在很多问题上我们是坚持不后退。
在这个过程中遇到过一些曲折。
比如说94年、95年国务院搞过一些国企破产的文件,这对我们也是一个冲击啊!
在这个过程当中,一直有人要把一些国企的特殊问题推到破产法里面来,但是至少我们三位,还有其他的一些同志,这个指导思想还是很清楚的:
我们搞的是市场经济的破产法,是个跟国际接轨的破产法,是一个面向未来的破产法。
所以对眼前的一些要求,一些眼前的问题,我们是坚持不妥协的。
我觉得,坚持下来这十年,应该是我们值得总结的第一条。
那么下面的话应该留给邹教授来讲了。
李永军教授:
我先说两句。
我感触很深的一个问题就是,经过十年的立法,培养了一批“官员专家”。
他们参加的时候往往是各部委派去的,包括一些退休的部长、在任的副部长,他们对法律的确了解的不是很多。
后来渐渐地了解得多了,有些甚至可以称得上专家了。
可以说,十年的起草过程,培养了许多官员型破产法专家,他们能够在公开场合就破产法问题做精彩的演讲。
所以这个过程的结果,不仅仅在于一部草案的起草,更重要的培养了一批官员的法律意识。
但毕竟官员们从实务角度看到的问题和我们立法上的问题往往有矛盾和冲突的地方。
比如说国务院也好,有的部委也好,它所面临的是职工安置问题,希望破产法立刻就解这个问题。
而一部破产法,不能一味迁就眼前问题,但如果脱节于现实,它的生命力大概不会太强。
因此在这一过程中,矛盾很多。
就像刚才王教授讲的,我们确实进行了艰苦不懈的努力。
我们必须坚持破产法是一个私法,必须坚持破产法的私法渊源。
为此我还专门写了一篇文章:
《重申破产法的私法精神》。
那么下面我想请社科院法研所的教授邹海林先生,对一些破产法起草的问题,做一些重点的说明。
邹海林教授:
非常高兴能到中国政法大学民商经济法学院来做这样一个交流。
王教授刚才已经讲到,这次起草新破产法的十年确实不容易,给我最大的一个感觉,就是我们存在的问题太多。
这么多的问题“斗争”了十年还没有通过,说明我们没有成功,我们失败了。
我们失败在什么地方?
我们并没有失败在破产法草案本身,就是说对法律制度设计我们没有失败,我们失败在破产法之外。
什么样的问题使我们的破产法十年没有通过?
我们现在来看,无非是:
第一个社会保障问题;
第二个国有企业脱困的问题,国有企业的这个老大难问题怎么解决;
第三个就是银行业所谓的金融风险问题。
那么破产法能不能解决社会保障、国有企业脱困以及防范金融风险的问题?
它能不能起到这样一个功能?
不可能!
像社会保障、国有企业改革这样一些体制问题,在1986年颁布“企业破产法(试行)”的时候,人们就讨论过了。
那个时候就已经不作为破产法的障碍,我们在立法上就已经突破了。
在“企业破产法(试行)”颁布以后历经了18年,人们仍然在讨论一些与破产法本身制度并不十分相关的一些问题,使得因为这些问题而阻碍了我们新破产法的颁布。
这十年,刚才王教授和李教授都讲到在普法,在普什么法?
实际上就是在破产法的边缘部分,在和那些不知道破产法到底是什么样的一种制度的人作“斗争”。
但是到了这时候,我们还是没有成功,这个法律草案目前还处在一个停滞阶段。
下面我讲一下涉及破产法的主要的一些问题,就是其本身制度上涉及的一些问题。
第一个问题就是适用范围。
破产法到底应该在多大的范围内适用,这是一直争论不休的。
那么现在来看,我们把草案的名称基本上定位在企业这样一个范畴。
那就是企业法人或者不具有法人地位的经济组织这样的一个范畴。
这里面必然就涉及到两个小的问题:
一个就是自然人能不能进入破产程序?
现在来看,立法者的价值判断是不允许自然人进入,只能在有条件的情况下,从事商行为的自然人,有可能受到破产法的约束。
第二个就是涉及到一些特殊类型的企业,比如商业银行、保险公司这些银行或者非银行金融机构,它们能不能适用破产法规定的程序。
这个问题到现在还没有得到彻底解决。
第二个问题涉及到破产原因。
我们对一个债务人适用破产程序的话,首先要考察存不存在适用这个程序的条件,就是破产原因。
因为我们86年破产法和91年的民事诉讼法规定的不太一样,再加上公司法又做出了“公司的财产不足以清偿债务”这样的描述,所以使得破产原因在现行法上比较乱。
参与起草的许多人希望在破产原因上再加上一些限制,诸如“经营管理不善”、“亏损达到一定程度”等,将这些限制作为“不能清偿到期债务”的条件。
第三个问题就是管理人中心主义。
破产程序是一个司法程序,但是这个司法程序是在法院的控制之下,通过专业人士来运作的,它不是通过法官独自来运作的,因为法官不是处理破产事务的专家。
大家看到的民事诉讼程序和刑事诉讼程序,是由法官来运作的。
在整个破产程序中,对债务人财产的清理、保管、估价,以及对企业未来的再生,法官没有足够的能力提出他自己的见解。
所以破产程序必须通过专业人士来运作。
这就需要管理人。
在我国以前的破产制度上,管理人的制度是非常欠缺的。
它不能起到保全债务人财产的作用。
我们经常听到的就是“假破产,真逃债”。
所以在这次破产法起草中,我们注意到管理人中心主义应该发挥非常重要的作用。
所以在破产法里面设计了管理人的权限,其权限非常的广泛,涉及到破产程序的各个方面,特别是涉及到债务人财产和事务的管理这个领域;
破产法还规定了管理人任职的资格以及管理人从事职务行为的一些过程。
但是,在管理人制度的设计上,仍存在着一些争议。
我们的破产程序是由三个程序构成,一个是清算,第二个是和解,还有一个重整。
管理人中心主义,在重整的过程中,他的地位如何表现出来,即如何调整重整过程中的管理人和债务人之间的关系。
这个矛盾现在是有一定的争论。
还有一个问题是,必须平衡法院和管理人之间的关系。
我们现在看到的问题是,法院操纵着破产程序的全过程,任何事务都由法院来作出决定,这样显然是不行的。
管理人中心主义,就要取代法院在破产程序中具体负责事务性工作的职能,由管理人来操作。
现在来看,我们的草案在这个问题上并没有做到很好的平衡。
这可能也是需要讨论的一个问题。
第四个问题我想就是程序的模式结构如何来设计。
几次研讨会甚至国际研讨会都认为中国的破产法写得非常好,它有三个程序,它预见到了各个方面的问题,并且想尽一切办法解决企业不能清偿债务或者有不能清偿债务的危险这样的状态,所以觉得这个草案写得很好。
但是我们面临的问题就是,重整是拯救企业的一个制度,它以拯救企业为目标,这是它最根本的任务。
从我们破产法现在的价值判断来看的话,整个破产法草案是以拯救企业作为其根本任务的,因为我们已经把重整程序提到了整个破产法篇章结构的最前部,它是在和解以及清算程序之前,可见起草者重视重整的力度。
在这样的一个模式状态下,存在我们还要不要和解这样一个问题,争论是比较大的。
有一部分学者认为,既然我们有了重整,有了清算,还有破产法之外的民事诉讼法上的和解,程序外的不受法院规制的和解,那么还要破产程序中的和解作什么?
第五个问题涉及重整程序的设计。
我们国家没有重整这样的实践经验,以前的立法上也没有。
尽管我们在亏损上市公司整改过程中,运用重组这样的一种运作模式来改善经营不善的上市公司的经营状况,但是没有利用重整这样的司法程序制度的经验。
我们现在破产法草案中写的重整,实际上是移植美国破产法第11章。
美国破产法第11章所规定的重整,移植到中国的法律环境中,或者说移植到中国这样的特殊市场环境中,到底应当如何来设计?
尽管我们的草案已经包括了很多的内容,包括重整申请的提出,重整计划的提出,重整保护的期间,在这个期间如何通过重整计划以及如何实施重整计划,都有详细的规定,但是在目前我们中国缺乏经验的情况下,我们的重整制度的条文还是过于简单,要法院操作这样一项制度可能有相当大的难度。
这应当是值得讨论的一个问题。
另外一个值得讨论的问题就涉及到免责主义。
尽管我们中国的破产法应适用于具有法人地位的企业,但是在特殊情况下,不具有法人地位的经济组织也可以适用破产法。
这就涉及到出资人连带被宣告破产的问题。
作为一个自然人,如果在一个破产程序中,受到了破产宣告而不是经过和解或者重整的话,就涉及到破产程序终结以后,他没有清偿的债务是不是要继续清偿的问题。
在这个问题上,世界上破产立法的一个趋势是免责主义,即破产程序终结以后,债务人没有清偿的债务不再清偿,而予以免除。
但是免责在立法例上有各种不同的规定。
我们中国现在的破产法草案中规定的是有条件的许可免责主义。
就是说债务人通过破产程序清偿债务达到一定的条件,即清偿债务达到一定的程度,经过法院许可,就能够免除自己的债务。
但是就如何免除债务人未能清偿的债务,条件是什么样的,有很大的争议。
这可能是我们的破产法草案在完善过程中应该解决的又一个问题。
大概就先介绍这么多吧。
谢谢!
就邹教授讲到的问题,我想补充几点。
第一点是关于免责问题。
所谓的免责,只是涉及那些对于债务——个人债务或者企业债务——要负无限责任的人,才存在免责问题。
像有限责任公司,股份有限公司,其股东本身就是有限责任,所以不存在免责问题。
所以法人也不存在免责问题,一个企业清算之后自然消亡,它的责任无从谈起。
在我们公司法上不存在负无限责任的股东。
在国外,实际上免责问题主要针对自然人破产;
或者对某个企业、某个团体的债务负有无限责任的人,比如说像合伙企业的合伙人,要负无限责任的。
当然合伙有有限合伙和普通合伙,我们指的就是普通合伙中负无限责任的合伙人。
按照我们目前合伙法的规定来看,都是普通合伙,没有有限合伙。
在破产法修改草案中,有一个问题,就是想把合伙企业及其合伙人,个人独资企业及其出资人,纳入到调整范围里来的时候,就会发生免责问题。
这样一个草案的决议最后如何来定,这里面可能还有变化,就是合伙企业及其合伙人,个人独资企业及其出资人,到底是不是要纳入到调整范围中来,这还是需要讨论的。
另一个问题是关于清算人的。
在中国有一个利益驱动问题,很关心清算人到底是谁。
甚至因为破产法的出台,应运而生了很多清算公司,什么清算事务所之类的。
有一次开会,他们强烈要求要把清算人规定成一个清算机构。
我们民法中有两种人,一种就是自然人,一种是非自然人。
这两种人,按理说都是可以的。
不管怎么说,这两种人只要是一种责、权、利相结合的一个东西就可以了。
个人也可以,非个人也可以。
我们不能把清算人放在某一个机构身上。
因为这里面有巨大的潜在的利益。
在国外,清算人是很挣钱的。
中国目前来看不行,但是这个职业有很大的潜力,希望大家切实注意它的动向。
法律如果把清算人资格赋予某一类人的话,法律为某一类人创造利益,这不符合立法的本质。
另外一个问题是关于国企的。
国企破产问题最初是作为一章来规定的。
过了五六年之后,觉得不合适了,就把这一章取消了。
所以现在破产法草案里面,没有独立的国有企业破产这一章了。
这个过程一方面反映了中国向世界迈进的步伐,这样一个强劲的趋势,另外确实反映了人们意识在提高。
民事主体必须一律平等,不能在主体之中再加上不平等的因素,这一点无论如何,特别我们搞民商法的人,必须坚决反对在主体之间搞不平等。
中国的好多问题是通过政策去改变,而不是被看作立法问题。
破产法的很多问题,就像海林教授所说的,不是草案本身的问题,而是草案之外的问题。
还有一些问题,请王教授再补充一下。
我想谈谈和现行破产法比较,我们的新破产法有什么特点。
首先,我认为新破产法将会实现中国破产制度的统一。
目前中国的破产法立法是分散的,比如说,国有企业法人适用企业破产法,非国有企业法人适用民事诉讼法的第19章,国务院又颁布了一些针对国企破产的各种文件,最高法院又搞了一些这样那样的司法解释,另外商业银行法还有一个71条,深圳还有一个地方的破产条例。
目前是这样一个分散的状态。
新的破产法出台以后,这些东西全部都要废除掉。
第二,改变了目前破产法中政府主导的局面。
现行的破产法里面政府干预、政府主导的色彩非常浓。
举个例子来讲,破产清算组的组成,主要是以政府为主。
所以我们可以看到一些报道,说清算组长是当地的一个什么局长,徇私舞弊,把破产财产,价值几万元的汽车两千元就卖给他的亲戚朋友了。
这一类的事情屡有屡生。
又比如地方保护主义,在破产清算中,把财产都给地方了;
银行是国家中央的,所以银行往往是牺牲品;
大型国有企业也是牺牲品。
而且逃债这些勾当,往往是在地方政府的操纵下干的。
政府主导的破产程序一定是一个不公平不规范的破产程序,这一点在我刚才提到的世界银行的报告已有非常清楚的描述。
第三,就是新破产法体现了再建主义的精神。
历史上传统的破产法都是清算主义,破产法的任务就是让不能清偿债务的债务人“破”掉,把它财产分掉。
但是从20世纪以来,特别是70年代以后,国际上的趋势就是要拯救企业。
拯救企业有很多理由,经济学家也有很多论证。
当代破产法改革的国际基本趋势就是要实现企业的拯救,除了司法重整以外,还有法庭外的企业债务重组。
由于我们国家目前没有正式的司法重整程序,所以出现了很多法庭外债务重组,包括上市公司像“郑百文”重组的这样一些案例。
另外还有一些非上市企业的重组,比如说“长春经验”,即长春的国有企业通过法庭外债务重组进行拯救的做法。
但是法庭外债务重组也有很多不利因素,就是它必须得到所有债权人的同意,其谈判成本是非常高的,其协议的约束力是建立在所有的债权人同意的基础上的。
司法程序中,可以是多数人同意,而对所有的债权人产生约束力。
国际上的很多做法就是先私下达成协议,然后再通过司法程序来解决企业拯救的问题。
这需要破产法来解决。
而现行企业破产法第四章的和解与整顿程序,是失败的。
一个直接的证明就是,据最高人民法院透露,迄今为止全国没有一起适用第四章拯救企业成功的案例。
18年没有一起。
凭这一点就可以说明那个程序是失败的。
第四,在新的破产法里面,我们强化了对债权人的保护。
我记得我们在讨论中,海林教授经常谈到一点,“程序不消灭实体权利”。
我们知道现行法有一条规定,债权人如果不申报债权,视为放弃。
放弃什么?
放弃他的实体权利吗?
那是没有道理的。
在很多问题上我们坚持了民法的理念,在很多关系复杂的问题上,我们始终运用民法的基本理论,就能够迎刃而解,法律关系就理得顺,这是因为我们有比较深厚的民法学术基础和比较丰富的学术资源来支撑我们去贯彻各项制度的理性。
一开始企业破产法是作为国有企业改革的一个辅助工具,而我们始终坚持破产法的一个基本功能是实现债权人的公平清偿,实现对债权的保护,维护市场交易的信用和秩序。
我相信这一点将来会得到证明。
另外,刚才李教授讲到造就一个职业的问题。
我觉得造就一个职业并没有什么不好。
美国1978年新破产法出台以后,就被称作是“律师福利法”。
我在美国买了一本小书,叫LegalBriefs,可以翻作“法律段子”。
其中有个段子说:
美国拥有全世界5%的人口,却拥有全世界70%的律师。
美国经济如此发达,我想很大程度上应该归功于他们有如此多的律师。
这么多的律师有活儿干,而且能活得这么好,说明他们的社会需要这么多的律师。
有这个需求,就有这个职业。
所以对我们法学院同学来说,这也是个利好消息。
下面欢迎大家提问。
赵旭东教授:
我代表我自己,也有可能代表大家,提一个问题。
听了您三位的介绍,到现在为止,我还没有发现在新破产法问题上你们有什么不同的意见。
我想你们三位在破产法制定当中应该有很多精彩的辩论,我们真的希望目睹你们在幕后辩论的精彩场景。
赵教授这个问题很具有挑衅性,一下子把团结的气氛割裂开了(笑声)。
我们可以这么讲,在破产法制定过程中,每个学者都有自己的一些意见和不同的看法,这是很多的。
我们争论过无数次,有时候不仅仅是争论,甚至是争吵。
在这十年中,究竟有多少次,我们都记不清楚了。
当然有过很有激情的时候;
但是激情已逝,场景不可重现。
如果让我回忆,我可以回忆起这样一个问题,比如说关于债权的问题,像债权会议的问题在破产与和解都是一样的,像债权申报的问题可能都一样。
这就产生了很多思路,比如是把许多相同的规定一起放在前面还是各自不同的分开这种思路;
第二个思路就是每一个程序都是单独的,像日本破产法那样。
我们就有过非常多的争议。
在求同存异的基础上,我们达成一致,把相同的放在前面,把各自不同的放在后面。
我在这儿提出一个命题,我看是不是能在这里引起争论。
这个问题在起草破产法的过程中我提过,但是响应的人很少。
我们现在讲到的破产程序,应该是一个没有争议的程序,包括清算、和解、重整,债权债务关系应该是清楚的,如果债权债务关系不清楚就不可能适用这个程序。
所以说破产程序一定是没有争议的程序。
这是它第一个大的特点。
没有争议,就说明这个程序没有想象的那么复杂,不需要你去解决原、被告双方的争执点在什么地方。
第二个特点,破产程序是管理人中心主义,管理人可以操作破产程序中所有具体程序的事务,不需要法官去运作,法官只要控制“OK”/“NO”就可以了。
在这个过程中法官的作用就会显得比较单薄。
正是基于这样的两点,我曾经提出过,破产程序用不着合议制法官来审理;
三个法官坐在那里审理破产案件,是司法资源的浪费。
所以我说,破产案件实行独任审判为原则,合议庭为例外。
但是好像这个主张没有多少人响应。
我不知道王卫国教授如何看。
实际上破产程序中法官还是有很大的权力。
法官要对每一步做一个确认,确认的方式就是裁定。
长期以来,我们对法官缺乏高度的信任。
当然在破产法制定过程中,我坚持的一个观点是,我们假设法官是公正的,没有这个假设,我们这个法没法立了。
事实上又不能不考虑到,我们笼罩在人们对法官有种种猜疑这样一个阴影之下。
对于独任审判,我们确实有些担忧,也没有把握:
在实践当中,法官在破产程序中能够把他的权力扩张到什么程度。
三个人在一起总比一个人说了算好一点,我们是这么考虑的。
司法资源多花费一点不等于是浪费。
这一点看法不一样。
在这一点上,王卫国教授暂时是胜利了。
因为我们的破产法草案确实就是按王教授这个观点设计的。
但是在我看来,倒是对海林教授的很多看法有相似之处。
破产法在国外是不需要开庭的,破产程序和民事诉讼程序不一样。
只要搞一个庭前的举证程序,事实搞清楚,就可以宣告破产。
里面几乎没有什么实体问题。
如果涉及实体问题,必须另案诉讼,或者在案件的受理法院诉讼,或者在其它法院诉讼,在比如不动产所在地法院诉讼,破产案件法官管辖的问题实际上不涉及实体权利的问题,就是一个程序问题,大量的实体权利其实掌握在债权人会议手里。
具体操作由管理人来操作。
从破产法原理上看确实是这样。
但是我们国家现在的程序设计,需要合议制,而且是需要开庭审理的,与国外不一样。
王卫国教授说了,我们假定法官是公正的,但是后来又讲不知道他的权力如何行使,实际上还是不相信。
这一点确实是中国目前非常现实的问题。
从我国约18年的破产法实践来看,法官在中国破产法的程序中,所起的作用远远不止是像国外的法官一样。
所以,如果让一个法官独任审判的话,非常有可能导致王卫国教授所想的这种问题,就是权力的膨胀导致很多不公正的现象。
这不是危言耸听的,在实践中已经出现了这样的问题了,而且还不是独任制,还是合议制的过程中,法官就出现问题。
我们可以举个例子,在中国历史上影响比较大的一个破产案件,重庆针织总厂的破产案件。
这个破产案件中涉及了一批法官,这批法官因此仕途断送。
我从理论上来讲是赞同邹海林教授的,从中国的现实来看是赞同王卫国教授的。
刚才永军教授有一个观点需要商榷的。
你说破产法当中没有什么实体问题,我觉得就有一个实体问题。
你说财产争议、权利争议诉讼可以解决,现在我们讲到很大一个问题就是破产法当中的否认权的问题,对破产无效行为的处理。
比如管理人发现债务人在破产前有一些隐匿、私分各种各样抽逃财产的行为或者是关联交易这些行为,这个由谁来决定?
如果是管理人提起诉讼,肯定是向本院提起诉讼,这个由谁来处理。
是由破产法庭处理,还是由法院另行组成合议庭来处理。
我想请教二位。
这个问题刚才李永军教授已经说了。
在破产程序中如果发生了实体
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