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②合同的一部分具有无效事由。

③无效部分具有可分性。

所谓可分性，指将无效部分去除，剩余的部分还能成其为一个合同，且与当事人订立合同的初衷不相违背。

如果除去无效部分，从订立合同的目的、交易习惯以及诚实信用和公平原则衡量，剩余的部分对于当事人而言已无意义或已不公平合理，则应认定合同全部无效。

换言之，无效部分不能是当事人一方或双方坚持的合同主要条款。

二、诉讼时效的起算

普通时效期间与特殊时效期间的起算：

从权利人知道或者应当知道权利被侵害，且知道债务人之日起计算。

换言之，从债权人能够行使权利之日起计算。

根据《民法通则》第154条，开始的当天不算入，从下一天（次日）开始计算。

具体而言：

（1）人身损害，伤害明显的，从受伤害且知道义务人之日起算；

伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊且知道义务人人之日起算。

（2）同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。

（3）融资租赁合同中，出租人请求承租人支付租金的2年诉讼时效期间，均从租赁期届满之日起起算（《融资租赁合同解释》第25条）。

（4）未约定履行期限的债务，依照《合同法》第61条、62条可以确定履行期限的，从履行期限届满之日起计算；

不能确定履行期限的，从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算；

但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，从债务人明确表示不履行义务之日起计算。

（5）可撤销的合同被撤销的，请求返还不当得利、赔偿损失的2年诉讼时效期间从合同被撤销之日起计算（须注意：

撤销权属于形成权，适用1年的除斥期间，不适用诉讼时效；

返还原物请求权系物权请求权，也不是适用诉讼时效）。

（6）不当得利返还请求权，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算。

（7）无因管理之债，管理人请求本人给付必要管理费用、赔偿损失请求权的，从无因管理行为结束并且管理人知道或者应当知道本人之日起计算。

不适当无因管理，本人请求管理人承担损害赔偿责任的，从本人知道或者应当知道管理人及损害事实之日起计算。

（8）侵权行为具有持续性的，从侵权行为实施终了之日起计算。

请求他人不作为的债权请求权，从义务人违反不作为义务之日起计算。

（9）第三者责任保险的保险合同，请求保险人支付保险金的2年诉讼时效期间自保险事故发生之日起计算。

所谓“保险事故发生之日”，指被保险人对第三人的责任性质与责任数额确定之日，而不是侵害发生之日。

【司考必背】民法必备考点（第二篇）

2016-08-02 

民法必备考点（第二篇）

三、诉讼时效中断的法定事由

口诀【权利人提出请求、义务人承诺履行、提起诉讼或仲裁；

诉讼时效中断】【连债之债要断都断；

代位权之诉要断都断、债权让与、债务承担要断都断；

一般保证一断都断；

连带责任保证一断不断】

1、 

债权人提起诉讼

（1）权利人提起本诉、反诉、刑事附带民事诉讼均可导致诉讼时效中断，诉讼时效从提交起诉状或者提起口头起诉之日起中断（注意：

中断之日≠重新起算之日）。

（2）债权人提起代位权诉讼的，债权人对债务人的债权以及债务人对第三人的债权均发生时效中断的效力。

（3）权利人申请仲裁、申请支付令、申请破产、申报破产债权、为主张权利而申请宣告义务人失踪或者死亡、申请（诉前财产保全、诉前临时禁令）等诉前措施、申请强制执行、申请追加当事人或者被通知参加诉讼、在诉讼中主张抵销，与诉讼具有同等的中断诉讼时效的效力。

2、债权人在诉讼之外对债务人主张权利

（1）《诉讼时效规定》第10条规定，具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第140条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：

①当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；

②当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的；

③当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收前款本息的；

④当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有规定的，适用其规定。

（2）债权转让的，从债权转让通知到达债务人之日起，诉讼时效中断（《诉讼时效规定》第19条）。

（3）权利人在诉讼外请求人民调解委员会、国家机关、事业单位、社会团体请求保护民事权利的，诉讼时效从提出请求之日起中断。

（4）权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。

上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日重新计算；

刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。

3、债务人同意履行义务

（1）义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，自债务人同意履行义务之日起诉讼时效中断。

债权人与债务人约定有履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起重新计算。

（2）债务承担情形下，构成原债务人对债务承认的，诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断（《诉讼时效规定》第19条）。

四、占有返还请求权的构成要件

（1）占有被侵夺（法条的措辞是“侵占”，但此处的“侵占”必须理解为“侵夺”）。

侵夺，指违背占有人的意思，以法律禁止的私力剥夺占有人的占有，将占有人的占有物移转到自己的管理控制之下。

“无侵夺，则无《物权法》第245条之占有返还请求权”。

（2）请求权人须为占有被侵夺的占有人（无论其为有权占有人还是无权占有人；

亦无论其为直接占有人还是间接占有人）。

（3）须自侵夺之日起1年内行使（1年期间期满未行使的，占有返还请求权消灭）。

须注意：

1年的期间究为诉讼时效还是除斥期间，有争议。

大陆通说认为系除斥期间。

（4）被请求人为占有的侵夺人及侵夺人的占有继受人。

五、原物与孳息

1．区分标准。

原物，指孳息所从出之物。

孳息，指原物的出产物或原物产生的收益。

孳息分为天然孳息与法定孳息：

（1）天然孳息，指原物因自然规律或者按照物的用法而产生的出产物。

天然孳息有两个特征：

①须与原物分离，是独立的物。

如：

鸡下的蛋、剪下的羊毛、出生的牛犊、挤出的牛奶、开采的矿藏。

②系原物按照自然规律或者用法所产生的出产物。

第二个特征的意思是，收取天然孳息后，不对原物构成根本性破坏（不改变其性质或对其构成毁损），所以，牛奶、牛黄属于天然孳息；

屠牛所取得的牛皮、牛肉就不是天然孳息。

孳息的英文是Fruit，折射出天然孳息的这一特点。

（2）法定孳息，指原物依据法律关系所产生的收益，是不使用原本的对价。

如租金、利息、彩票中奖所获奖金或奖品（射幸孳息）。

购买股票取得的股息，不属于法定孳息。

2．孳息所有权的归属（《物权法》第116条）。

（1）天然孳息的所有权归属：

①按照当事人的约定。

②没有约定的，由所有权人取得；

既有所有权人，又有用益物权人的，由用益物权人取得。

（2）法定孳息的所有权：

②没有约定的，按照交易习惯确定。

《婚姻法解释

（二）》第11条VS《婚姻法解释（三）》第5条

（1）《婚姻法解释

（二）》第11条规定：

“婚姻关系存续期间，一方以个人财产投资取得的收益，该收益为夫妻共同财产。

”《婚姻法解释（三）》第5条规定：

“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。

”

（2）对同一事项，二者规定不一致。

《婚姻法解释

（二）》第11条为先法，《婚姻法解释（三）》第5条为后法，后法优于先法。

后者修改了前者，一律以《婚姻法解释（三）》第5条的规定为准。

六、物权对物权的优先效力

1.处理物权对内优先效力的规则。

同一标的物上并存数个物权时，物权对物权的优先效力按照下列规则确定：

（1）原则：

适用“先来后到”规则（“时间在先，权利在先”），先成立的物权优先于后成立的物权。

（2）法律另有规定的除外。

比如：

《物权法》第199、239条。

再比如：

他物权优先于所有权。

2.抵押权顺位（《物权法》第199条）

（1）同一不动产上并存数个抵押权的，其抵押权的顺位是：

①先登记的优先于后登记的。

②同一天登记（比如一个上午登记，一个下午登记）的，顺位相同，按照债权比例清偿。

（2）同一动产上并存数个抵押权的，其抵押权的顺位是：

①登记过的优先于未登记的。

②登记过的有两个以上的，先登记的优先于后登记的，同一天登记的顺位相同。

③没有登记的有两个以上的，顺位相同（均为最后顺位），按照债权比例清偿。

3．动产担保物权竞合规则。

同一动产上并存抵押权、质权、留置权时，其彼此间的优先性问题较为复杂。

分两个层次来看：

（1）第一个层次：

留置权与质权、抵押权之间。

又分“先成立留置权”与“后成立留置权”两种情形，作不同处理。

①先设立质权或者抵押权，后成立留置权。

则留置权优先于质权、抵押权。

《物权法》第239条规定：

“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。

②先成立留置权，后设立质权或者抵押权。

此时，关键要看质权或者抵押权是谁设立的。

分两种情况：

（a）留置权成立后，若动产的所有人以自己的名义再设立的质权、抵押权，则先成立的留置权优先于后设立的质权、抵押权。

（b）留置权成立后，若留置权人以自己的名义设立质权、抵押权，则后设立的质权、抵押权优先于先成立的留置权。

（2）第二个层次：

质权与抵押权之间。

分动产所有人“先抵后质”与“先质后抵”两种情形，作不同处理（注意：

为了简化问题，这里只分析动产所有人以自己的名义先后设立质权与抵押权的情形，不考虑质权人或抵押权人以自己的名义设立质权或者抵押权。

那样问题太复杂，没有必要）：

①先设立抵押权，后设立质权。

由于《物权法》第188条规定，未登记的动产抵押权，不能对抗善意的第三人。

所以：

（a）若抵押权已经登记，则抵押权优先于质权；

（b）若抵押权未登记，且后来的质权人为善意，则质权优先于未登记的抵押权。

②先设立质权，后设立抵押权。

无论后设立的抵押权是否登记，质权均优先于后设立的抵押权。

七、返还原物请求权（★★★）

1．构成要件。

返还原物请求权，通俗地说就是，“我享有物权的物被你无权占有着，我总有权请你返还给我吧！

”返还原物请求权的构成要件有二：

（1）请求人为物权人。

只有物权人才享有返还原物请求权。

强调三点：

。

①须为包含占有权能的物权，如所有权、用益物权、质权、留置权。

抵押权人不享有返还原物请求权）。

②破产管理人、遗产管理人虽非物权人，基于诉讼担当，亦可作为原告行使他人的返还原物请求权。

③质权人与留置权人对无权占有人的返还原物请求权适用1年的除斥期间（原因：

质权与留置权的成立与维系均以占有为要件）。

（2）被请求权人为（相对于请求人的）现时的无权占有人。

八、基于法律行为的不动产物权变动

（一） 

原则

1．基于法律行为的不动产物权变动，除法律另有规定外，一律以登记（注销登记、移转登记、设立登记、变更登记）作为物权变动的生效要件。

其公式是：

生效的法律行为＋处分权＋登记=物权变动。

2．其适用范围包括：

不动产物权的抛弃、不动产买卖、不动产赠与、建设用地使用权出让与转让、不动产抵押权的设立、基于设立公司协议的不动产出资、附着于土地之林木的买卖与赠与。

3．登记事项自记载于不动产登记簿时完成登记。

物权变动的时间点是将注销登记、移转登记、设立登记、变更登记记载到不动产登记簿之日，而不是发放权属证书之日。

（二）例外

1．土地承包经营权的设立与转让。

（1）土地承包经营权的设立。

①土地承包经营合同生效，土地承包经营权设立，无须登记（设立登记）。

②须注意：

已经设立的土地承包经营权，即使未登记，也可对抗本集体经济组织的其他成员。

因为，农村是一个熟人社会，本集体经济组织的其他成员均知道谁对该土地享有土地承包经营权，集体经济组织在该土地上再为他们设立土地承包经营权的，他们常常属于恶意的第三人（《物权法》第127条）。

（2）土地承包经营权的转让。

①土地承包经营权设立后，土地承包经营权人转让土地承包经营权的，无须办理移转登记（变更登记），自转让合同生效时，受让人取得土地承包经营权。

②但是，若未办理移转登记，受让人取得的土地承包经营权不能对抗善意第三人（《物权法》第129条）。

2．地役权的设立与转让。

（1）地役权的设立。

设立地役权的合同生效，地役权设立，无须登记。

但未经登记的地役权不能对抗取得供役地不动产权利的善意受让人（《物权法》第158条）。

（2）地役权的转让。

地役权人转让地役权的，自让与合同生效，无须登记，受让人取得地役权。

但受让人未登记的，不能对抗取得供役地不动产权利的善意受让人。

九、基于法律行为的动产物权变动

基于法律行为的动产物权变动规则

1．原则。

（1）基于法律行为的动产物权变动，以交付（或放弃占有）为生效要件。

其公式为：

生效的法律行为＋处分权＋交付（或放弃占有）=物权变动。

（2）其适用范围包括：

动产物权（所有权、抵押权、质权）的抛弃、动产买卖（《物权法》第23条）、动产赠与（《物权法》第23条）、动产质权的设立（《物权法》第212条）、部分权利质权（具有权利凭证的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单）的设立（《物权法》第224条）、基于设立公司协议的动产出资。

2．第一种例外：

以登记为物权变动的生效要件。

其物权变动的公式为：

生效的法律行为＋让与人具有相应的处分权＋登记＝动产物权变动。

包括四种情形：

（1）以没有权利凭证的有价证券（例如国库券、电子提单、电子仓单）出质的，质权自在有关部门办理出质登记时设立（《物权法》第224条）。

（2）以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构（上海证券交易所或者深圳证券交易所）办理出质登记时设立；

以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立（《物权法》第226条）。

（3）以著作财产权出质的，质权自在国家版权局办理出质登记时设立；

以专利权出质的，质权自在国家知识产权局办理出质登记时设立；

以商标权出质的，质权自在国家商标局办理出质登记时设立（《物权法》第227条）。

（4）以应收账款设立权利质权的，质权自在信贷征信机构办理出质登记时质权设立（《物权法》第228条）。

3．第二种例外：

合同生效即发生物权变动，不以交付或者登记作为物权变动的生效要件，但未经登记，不得对抗善意第三人。

生效的法律行为＋让与人具有的处分权＝动产物权变动。

包括两种情形：

①动产抵押的设立（《物权法》第188条）。

②动产浮动抵押权的设立（《物权法》第181、189条）。

十、动产的多重买卖

普通动产的多重买卖

第九条出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：

（一）先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持；

（二）均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；

（三）均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。

（二） 

特殊动产的多重买卖

第十条出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：

（一）先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；

（二）均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；

（三）均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；

（四）出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。

（持续更新中......）

【司考必背】民法必背考点（第三篇）

2016-08-03 

民法必背考点（第三篇）

十一、非基于法律行为的物权变动

（一）《物权法》第28条

1. 

《物权法》第28条规定的生效法律文书仅限于形成判决，不包括给付判决和确认判决。

也就是说，当事人行使形成权所产生的判决生效时，直接发生物权变动的效果（无须登记或交付）；

但是，当事人行使请求权所产生的判决生效时，不能直接发生物权变动的效果（仍须登记或交付）。

2. 

在司法考试中，属于《物权法》第28条的形成判决主要包括：

（1）行使离婚请求权所形成的分割财产的生效判决；

（2）行使共有物分割请求权所形成的生效判决；

（3）行使可撤销合同中的撤销权所产生的生效判决。

（4）行使债权人撤销权所形成的生效判决（虽然从权利的分类上看，债权人撤销权不属于形成权。

但债权人撤销权属于综合性的权利，即包括形成权能，又包括请求权能）。

（二）《物权法》第29、30条（★★★）

1．《物权法》第30条应当这样理解：

（1）合法建造房屋的，自事实行为成就（房屋封顶之时，无论门窗是否安装）时，建造人取得房屋所有权，无须登记（初始登记）。

更准确一点说，应当是每一层封顶时，建造人就取得这一层的所有权（因为楼房中的每一间房屋都具有经济上与法律上的独立性，可以成为所有权的客体）。

（2）拆除房屋的，将每一层的屋顶掀开时，该层的房屋所有权就消灭了，无须登记（注销登记）。

2．《物权法》第29条应这样理解：

（1）法定继承属于非基于法律行为的物权变动；

而遗嘱继承与遗赠则属于基于单方法律行为的物权变动。

但是，《物权法》不作区别对待，对其物权变动作相同处理，即被继承人死亡（生理死亡或者宣告死亡）时，法定继承人、遗嘱继承人、受遗赠人即取得遗产上的所有权或他物权（不动产无须登记；

动产无须交付）。

（2）若有两个以上的法定继承人，被继承人死亡后到遗产分割前这段时间内，法定继承人对遗产形成共同共有。

（3）在司法考试中，《物权法》第29条与《继承法》第33条关系十分紧密，应一体把握。

（三）《物权法》第31条（★★★）

《物权法》第31条也是不知疲倦的考点。

其含义是：

（1）依照《物权法》第28条、第29条和第30条取得不动产所有权或者其他不动产物权（如抵押权、建设用地使用权）的，无须登记，即可发生不动产物权变动。

（2）但是，未经宣示登记（如移转登记、初始登记），该不动产所有权或他物权是不完整的权利，欠缺处分权，权利人处分该不动产的，不发生物权效力，但处分合同的效力不因此受影响。

（3）简而言之就是：

未经登记不得处分，处分的不发生物权效力。

（4）处分指旨在发生物权变动的法律行为，如出卖、抵押、赠与。

不包括出租。

未经宣示登记订立的租赁合同是有效的。

十二、善意取得

（一）不动产所有权善意取得的构成要件（★★★）

根据《物权法》第106条，不动产所有权善意取得的构成要件有五：

1．不动产登记簿出现权属登记错误。

主要有三种情形：

（1）共有的不动产登记在一人名下。

（2）因履行无效合同产生的登记错误。

甲受乙欺诈将一套房屋出卖给乙，并办理了过户登记。

半年后，法院判决撤销甲、乙间的买卖合同，乙随即将该房屋出卖给不知情的丙，并为丙办理了过户登记，丙可善意取得房屋的所有权。

（3）因其他原因发生的登记错误。

乙承租甲的房屋期间，与登记机关的工作人员串通，将甲的房屋登记在乙名下，乙随后以自己的名义将房屋出卖给不知情的丙，并办理了过户登记，丙可善意取得该房屋所有权。

2．不动产登记名义人以自己的名义实施了无权处分（出卖、互易、抵债、出资等）。

注意：

根据《买卖合同解释》第3条，该因（无权处分订立的）买卖合同（互易合同）有效。

3．第三人受让时为善意。

即不知这是无权处分。

若不动产登记簿上存在异议登记（但15天未起诉的除外）、预告登记、抵押登记，第三人不得主张为善意。

4．第三人以合理的价格受让。

故：

赠与、继承、企业合并不能善意取得。

按照出题人的观点，只要无权处分与第三人约定以合理的价格转让，第三人是否实际支付了合理的价款，在所不问。

5．办理了过户登记。

（二）动产所有权善意取得的构成要件（★★★）

根据《物权法》第106、107条，动产所有权善意取得的构成要件有五：

1．须为占有委托物。

即无权处分人基于所有权人的意思取得占有。

如租赁物、保管物、借用物、运输物、承揽物、试用买卖物、质物。

下列动产不适用善意取得：

（1）占有脱离物。

指非基于真正权利人的意思而丧失占有的物。

包括盗赃、遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物、失散的动物。

（2）货币。

货币属于特殊动产，占有货币即取得所有权，没有无权处分的问题。

（3）禁止流通物。

如毒品、武器、淫秽书刊，国家不允许私人取得所有权，自不适用善意取得。

2．动产的占有人（直接占有人和间接占有人均可）实施无权处分（出卖、互易、出资、抵债等）。

同样，根据《买卖合同解释》第3条，该（因无权处分订立的）买卖合同（互易合同）有效。

即不知属于无权处分。

4．第三人以合理的价格