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二审期间，被告的一位朋友从公安局内部将藏到卷柜中的这些文件偷了出来并转交律师，二审才改判无罪。

类似的情况还有很多，比如，被告人家属为辩护律师提供了一份关键物证，其客观性和真实性都没有任何疑问，但家属却不敢公开该物证的来源，也不敢公开提供者的身份；

再比如，一通缉犯向法院寄送了一份能够证明被告人无罪的关键证据，但该通缉犯又无法出庭作证……尽管上述证据都有机会呈交法庭，但却面临一个法律上的尴尬：

由于辩方的确是通过一种非正常的途径和方式获取了该证据，在上述情形下，我们能否仅仅由于证据本身收集程序违法或者来源不清，就在该证据的真实性没有疑问的情况下，拒绝采纳能够证明被告无罪或者罪轻的证据？

能否让被告人承担证据来源违法或者律师违法取证的不利后果？

能否由于辩方证据不具有合法性而放任无辜的被告人被错误的定罪？

若回答这个问题，我们首先必须正视一个不容回避的简单话题：

在有证据表明一个人无罪的情况下，能否仅仅由于该无罪证据来源不明或者系非法取得，而仍然判决其有罪？

如果可以这样做，那么，公平与道义何在？

如果不可以，那么，要求辩方证据合法性的理由又何在？

如果说，在过去非法证据排除问题尚未得到真正实现的情况下，关于辩方证据合法性的问题也常常被忽略，因而也难以引起重视。

但是，在如今关于控方非法证据排除的问题已经进入审判程序的情况下，这个问题就再也不能避而不谈了。

一、辩方违法证据应当排除吗？

辩方证据是否也要求具有合法性？

通过违法方法收集的辩方证据是否应该加以排除？

如前所述，从常理上讲，这个问题其实不难回答。

而真正容易引起人们困惑的，却是问题的另一个方面：

既然对控方的非法证据必须排除，为什么对辩方的非法证据却不能排除？

这样做是否也会有失公平？

要从理论上解答这些问题，首先必须准确认识非法证据排除规则的性质和功能。

非法证据排除规则从其诞生的那天起，就与宪法权利有着极为密切的联系。

作为现代非法证据排除规则发源地的美国，一直都将该规则视为宪法权利的救济手段。

根据英美法“救济先于权利”、“没有救济的权利无法实现”的普通法理念，虽然排除规则没有被明确写在联邦宪法之中，但经过联邦最高法院判例的解释，却日益成为了宪法权利的必要组成部分。

[1]在1961年的马普一案的裁决中，大法官克拉克代表最高法院发表了该案的判决意见，他指出：

“坚定不移地把排除规则作为沃尔夫案所承认的那一权利的基本要素之一，既是逻辑上的必然结论，也是宪法的客观要求。

”如果不把排除规则作为宪法权利的必要组成部分，就必然造成这样的后果：

“尽管法律赋予了公民不受不合理搜查和扣押的宪法权利，但是，在实践中，却在抑制该权利的兑现和行使。

”[2]长此以往，第四修正案将会沦为一纸空文。

[3]

既然非法证据排除规则是宪法权利的救济手段，那么，其所矫正的对象也就只能是那些宪法性的侵权行为，而非公民之间实施的私人侵权行为。

根据程序性制裁理论，程序性违法主要可以分为两个层次：

公益性违法和侵权性违法，后者又可细分为一般性侵权和宪法性侵权两种。

其中宪法性侵权所侵犯的就是犯罪嫌疑人、被告人的宪法权利。

而根据宪法理论，宪法属于公法范畴，承担宪法义务的主体只能是国家与政府机构，而不可能是公民个人或私人机构。

虽然宪法中也规定了诸如公民隐私权等私领域的权利，但其针对的义务对象仍然是公权力。

换句话说，以私人身份出现的公民只可能违反普通法律，但不可能违反宪法，因而不可能构成宪法性侵权。

既然只有政府才可能构成侵犯宪法权利的主体，而排除规则作为宪法权利的救济手段，自然只能针对政府的违法取证行为，而不适用于私人违法取证行为，后者只能通过其他途径加以制裁。

可见，非法证据排除规则主要是为了抑制国家公权力而设置的，正如美国联邦最高法院于1921年Burdeauv.McDowell案中明确指出的那样，“第四修正案条款乃意图对统治权力活动的抑制，并非意图对公务员以外者加以限制。

”

正是由于以上原因，英美法系国家的非法证据排除规则才将私人违法获取的证据作为排除规则的例外不予排除。

比如，1921年，美国联邦最高法院在Buedeauv.McDowell一案的裁决中就对这一问题首次表明立场。

该案的被告人是一家公司的经理人，公司派人以强制手段在被告办公室获取文件并将文件作为证据交给警方，被告主张这些文件为失窃之赃物，法院不得将其作为证据，并要求返还。

[4]最高法院认为，本案不适用非法证据排除规则，理由是私人非法取得的证据不应被排除。

“第四修正案保护公民不受非法的搜查和扣押，正如先前判例所示，这种保护适用于政府的行为。

它的起源和历史清楚地表明，修正案的目的在于抑制主权行为，而非限制其他非政府机构的行为。

”[5]

由此可见，在刑事诉讼中，证据合法性原则并非平等地适用于控辩双方。

民事诉讼中也有非法证据排除规则，最高人民法院在2002年正式实施的民事证据规定里明文规定，以侵犯他人利益、违反法律禁止性规定取得的证据不得作为定案的根据。

这是因为，民事诉讼有一个基本的特征：

它是平等的法律主体之间平等的讼争。

双方的取证手段和取证机会是均等的，所以对原告和被告不做区分，证据都应具有合法性。

但刑事诉讼却不相同，辩方的取证手段和取证机会与控方远远不可同日而语，因此在合法性的要求上，自然应该有所区分。

刑事诉讼中公诉方的力量太过强大，双方无法势均力敌，天平理应倒向弱者，让控方承担更多的义务，这就是所谓的诉讼关照，要在制度设计上给予辩护方特殊的权利保障，所以非法证据排除规则不应适用于辩方。

更重要的是：

排除控方非法证据的价值在于捍卫人权，维护法治，防止冤假错案。

所以，即使这种排除以放纵个别罪犯为代价，也应当在所不辞。

而排除辩方非法证据的代价，却可能会践踏人权，制造冤假错案。

这两种代价，一种是国家来承担，另一种则是由无辜的个人来承担，显然不能一视同仁。

其实，不仅排除规则是为了防止公权力的滥用而存在，其他一系列证据规则都具有类似的目的。

以无罪推定为龙头而建立起来的现代证据规则体系，几乎无一例外，都是以防止公权力滥用定罪权而设置起来的。

正如陈瑞华教授所指出的那样，“传统证据法从其理论根基到制度安排都将定罪权的滥用视为主要的假想敌，证据规则在不同程度上被塑造成防止法院任意定罪的制度保障。

”[6]既然其设置的目的就是为了防止滥用定罪权，该规则针对的对象仅限于控方证据也就不难理解了。

二、律师违法取证的后果应当由被告人承担吗？

辩护律师通过非法手段取得的证据究竟可否采纳，还可以从辩护律师与被追诉人责任分担的角度加以论证。

众所周知，在公权力违法的场合下，必须由违法主体的雇主（政府）承担替代责任（vicariousliability，罗马法谚：

respondeatsuperior，指的就是雇主责任的不可脱免）。

而与公权力违法不同的是，在私权契约关系中，代理人超出代理权限的行为以及一切违法行为，其后果都应由代理人本人承担，而不应由被代理人承担，否则就会对被告人产生极不公平的结果。

辩护律师和被告人之间是一种委托代理的契约关系，具有私法属性。

在私权契约关系中，代理人超出代理权限的行为以及一切违法行为，其后果都应由代理人本人承担，而不应由被代理人承担。

辩护律师的辩护活动应当以获得被告人的授权或同意为前提，以维护其最大利益为目标。

在刑事诉讼中，被追诉人由于缺乏相关的专业法律知识，人身自由处于被限制或剥夺的状态，无法收集相关证据和有效地组织辩护活动，因而聘请辩护人对自己提供法律帮助，协助其完成辩护职能。

辩护人基于当事人的委托而取得法律上的地位，从事诉讼活动，其目的是为了达成委托人的诉讼目标，实现委托人利益的最大化。

从这个角度而言，辩护人与诉讼代理人并无本质上的不同，都是基于委托人委托和授权而产生，并因为委托人的聘请而实际上处于被雇佣的地位，“严格说来，被告人才是辩护权的行使者，辩护律师不过是协助被告人行使辩护权的法律代理人。

”[7]尽管由于刑事诉讼事涉国家和社会利益，因而必须考虑公共利益，但其与委托人关系的本质仍然是一种委托代理关系。

所以，委托人不应当承担因代理人行为而产生的不利后果。

在刑事案件中，辩方违法获得的往往都是有利于被告的无罪或罪轻证据，一旦排除该证据，就会让无辜之人蒙受不白之冤。

因而，正是为了让无辜的人不至承担被冤枉的不利后果，对辩方的非法证据才可以更加宽容而不予排除。

美国对待私人非法证据的不予排除模式体现的就是这样一种理念：

宁愿放过十个坏人，也不冤枉一个好人。

基于这一原则，即使采取了非法的方式，只要收集的证据有利于被告人，证据就可以作为认定无罪或罪轻的根据。

这一对待有利于被告人的程序事项放宽要求的做法在各国再审程序理由设置中体现得尤为明显。

以日本为例，日本于“二战”之后公布了《刑事诉讼应急措施法》（见昭和二十二年法律第76号），依照这一法律，旧刑事诉讼法中对被告人不利的再审制度被停止适用。

[8]现行刑事诉讼法不仅没有采用根据实体真实主义设定的不利于被告人的再审理由，甚至连根据程序合理主义设定的不利于被告人的再审理由也被彻底抛弃。

根据这一理念，对已经确定无罪的判决改判为有罪，或是对已经确定有罪的判决改处较重的刑罚的再审行为，都是对宪法第39条的违反，理应被视为无效。

现行法律只承认有利于被告人的再审理由，如：

根据新发现的确凿证据，应当对受有罪判决的人宣告无罪或免诉，应当对被判处刑罚的人宣告免除刑罚，或者应当对原判决认定的罪宣告较轻的刑罚。

[9]只承认有利于被告人再审的国家还有法国，即使是保留了不利被告人再审制度的德国，也对其提起条件进行了严格的限制：

“如果要提起对被告人不利的再审，除了依据被告人的自白之外，只能以程序上的问题，即诉讼参与人等有重大的职务上违反义务的行为为理由方可进行，至于实体上的有关案件新证据的发现则不能引起这类再审。

”[10]

由此可见，无论诉讼程序或实体审理发生了什么错误，被告人不受错误定罪的实体权利都具有价值上的优先性，应当首先保障不会冤枉无辜。

既然会造成更大损害的公权力违法都无法否定有利于被告人的裁判结果，辩护律师的违法行为就更不应阻碍被告人不受错误定罪的实体权利的实现。

换言之，即使辩护律师通过违法手段获取被告人无罪或罪轻的证据，只要该证据是真实的，就应采纳该证据，作出对其有利的裁决。

综上所述，准确地讲，真实性、关联性、合法性应当是控方证据的基本特征，或者说是定罪证据的基本特征，合法性并非辩方证据的基本特征。

因此，辩方证据不适用排除非法证据规则。

[1]根据美国联邦最高法院的解释，能够作为排除规则救济对象的主要是以下四项宪法权利：

1、宪法第四修正案关于不受无理搜查扣押的权利；

2、第五修正案关于不被强迫自证其罪的权利；

3、第六修正案关于被告人获得律师帮助的权利；

4、第五和第十四修正案关于未经正当法律程序不得被剥夺自由、财产和生命的权利。

[2][美]约书亚·

德雷斯勒、艾伦·

迈克尔斯：

《美国刑事诉讼法精解》，吴宏耀译，北京大学出版社2009年版，第375页。

[3]正如联邦最高法院在Weeksv.UnitedStates一案中指出的那样：

“如果信件和私人文件能够……被警察扣押，占有并采用为对被告人不利的证据，那么，第四修正案所宣告的他所享有的不受任意搜查和扣押的权利就将毫无意义。

”陈瑞华《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第53页。

[4]高咏：

《刑事诉讼中私人违法取得证据之证据能力评析》，载《证据科学》2011年第1期。

[5]256U.S.465（1921）.

[6]陈瑞华：

《量刑程序中的理论问题》，北京大学出版社2011年版，第76页。

[7]陈瑞华：

《律师辩护能完全独立吗？

》，载

[8]这一规定的法律依据是《日本宪法》第39条的规定：

“凡是属于行为时符合法律的行为或是已经视为无罪的行为，不负刑事上的责任。

对同一犯罪不得重复追究其刑事责任。

[9][日]田口守一：

《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版，第362页。

[10]《德国刑事诉讼法典》第359条和第362条。

司法实践中排除非法言词证据的若干问题

田文昌、邹佳铭

2010年6月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（两者简称“两个证据规定”）。

2012年3月14日修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》基本保留了“两个证据规定”的相关内容，并将非法证据排除扩展到侦查和审查起诉阶段，体现出非法证据排除规则的中国特色。

但是法律的生命不是制定，而是实施。

“两个证据规定”颁布实施一年有余，它在司法实践中的适用并不容乐观。

本文试图从实践层面出发，对相关问题进行探讨。

一、重复言词证据排除的问题

本文之所以提出“重复言词证据”这个概念，是因为学界讨论较多的“重复自白“”二次自白”“重复供述”概念并不能完全涵盖司法实践中类似的问题，“重复供述“只是“重复言词证据”中最为典型的一部分。

“重复言词证据”包括初次犯罪嫌疑人、被告人供述和证人证言以及被害人陈述，涉嫌采用刑讯逼供等非法手段获取，又在合法的讯问或询问程序下，同一证明主体再次作出的若干份相同或相似的供述、证言和陈述。

之所以将“重复供述”扩展到“重复言词证据”的范围，是因为司法实践中基于以下几种情形，都可能导致重复言词证据的排除问题：

一、犯罪嫌疑人或证人因为初查、纪检调查或纪检协查等非正式法律程序被控制人身自由；

第二、犯罪嫌疑人、被告人无正当理由被转移到监控、管理制度或设施不太完善的羁押场所；

第三，证人或被害人被非法限制人身自由,并在非法律指定的场所被取证；

第四，证人涉嫌其他犯罪被采取强制措施，最为典型的是行贿人作为受贿罪的证人取证。

在以上情形中，司法机关都可能逃避法律的约束，对犯罪嫌疑人、被告人、证人和被害人实施非法取证行为，并利用该行为对证明主体产生的持续性生理伤害和心理恐惧，迫使其在合法的讯问或询问环境下，再次做出相同或相似的言词证据。

而侦查机关通过非法方法获取的重复证言和陈述，涉及的对象是在社会民众心目中没有任何可谴责性的一般公民，其产生的负面社会影响更甚。

从此角度而言，更应该规范司法机关对这类言词证据的取证行为。

这就引发了一个对我国司法实践来说，具有独特而又普遍意义的问题，即重复言词证据应否排除？

我国侦查资源相对有限，言词证据在证据体系中依旧占据重要地位，而它具有主观性强、不稳定的特点，为避免犯罪嫌疑人、被告人、证人和被害人翻供，侦查人员一般都会对同一证明主体调取多份证据，以固定证据，达到指控犯罪或定罪的目的。

这些言词证据中，有的是非法取证行为直接获取的；

有的是非法取证行为之后，再次通过合法方法取得的；

有的则是非法取证行为获取的证据不做记录或不入卷，而仅仅把之后合法取得的重复证据入卷。

由此导致的问题是，非法证据排除规则只能及于与非法取证行为存在因果关系的证据，但是在重复言词证据的情形，再次获取的证据并不是直接通过刑讯逼供、暴力取证等非法方法取得的。

对这两份言词证据应该如何对待，是一体排除，还是区别对待？

这是我国非法证据排除规则没有明确规定又不得不面对的问题，有学者认为：

“‘重复自白’是刑事证据法必须回答的重要问题。

否则排除违法口供及其他违法人证的规则就会丧失其效用。

”[1]

㈠关于重复言词证据应否排除的争论

对于重复言词证据应否排除，学界有如下代表性观点：

第一种观点是全部排除说，基于不同的理由，有两派观点。

一派认为：

“第一次通过刑讯逼供取得了犯罪嫌疑人的口供，后来在没有采取非法方法的情况下，口供还是一样的，这很可能是犯罪嫌疑人的恐惧心理导致，这就是毒树之果，也应排除。

”[2]另一派则认为：

“我国现行的司法体制和刑事诉讼机制，产生了一种‘绑定’效应，先前的非法讯问行为一经实施，其与后续的自白之间的因果关系，就很难被切断，因而也就不存在不予排除的例外。

第二种观点是不排除说，认为：

“嫌疑人在受到刑讯逼供下作的有罪供述，与后来在没有受到刑讯逼供下作的有罪供述，后者并非前者的派生证据，不适用毒树之果规则。

”[4]还有人认为：

“鉴于《排除非法证据规定》并未对合法取得的重复性自愿性口供的采用做出禁止性规定，为避免放纵犯罪，对于严重犯罪原则上应当承认重复口供的证明能力，但应对重复口供的取得进行严格的制度规范，以消除刑讯逼供可能存在的影响。

”[5]这是实务界比较有代表性的观点。

第三种观点是区别对待说，主张：

“在确定“重复自白”的证据能力时，有以下因素应当考虑：

一是取证违法的严重性。

二是取证主体的改变情况。

三是特定的讯问要求。

[6]

㈡立于我国司法实践，应全部排除重复言词证据

笔者赞同全部排除说的观点，但依据的并不是“毒树之果”理论，而是立足于我国的司法体制和实践。

1.不能依据“毒树之果”理论排除重复言词证据

“毒树之果”理论是指从非法搜查、逮捕或者讯问行为中派生出来的证据是不可采的，因为该证据被非法行为所污染。

在这个比喻中，非法行为是“毒树”，派生证据是“果实”。

[7]根据这个原理，例如，警察对犯罪嫌疑人刑讯逼供得到的口供是“毒树”，那么通过该口供获得的其他证据，例如作案工具、赃款、赃物等，不能作为定案的依据。

从广义上说，毒树之果规则也是非法证据排除规则的一部分，只是它使非法证据排除规则的范围更为扩大了。

由此可见，“毒树之果”理论解决的是，利用非法取证行为而取得的衍生证据的排除问题。

在此情形中，第二份证据是第一份证据派生出来的，两者之间是充分条件关系，没有前者就没有后者。

但是它们彼此还是独立的个体，没有同质性，只是取得方式上有因果关系。

重复言词证据与“毒树之果”相同之处是，第二份证据的取得来源于第一份证据。

但是这种来源还是有区别的，前者是第二份证据是源于第一份证据取得时取证人员对证明主体实施的非法行为而产生的持续效力；

后者即毒树之果则是第二份证据取得的线索来源于第一份证据。

由此导致两者之间的根本区别，重复言词证据并不是本质上异于第一份证据的独立个体，根本就是第一份证据的重复，这种重复源于第一次取证非法行为的持续效应。

而“毒树之果”中两份证据之间是“树”与“果”的关系，两者在证据性质和内容上都是不同的。

台湾学者林钰雄先生称前者是“证据禁止的继续效力”，后者是“证据禁止的放射效力”。

[8]不能将两者混为一谈。

舶来于美国的“毒树之果”理论主要解决的是根据口供获取的实物证据的排除问题，而重复言词证据在美国是不存在的，因为任意自白原则将所有非自愿的言词证据排除在法庭之外，根本不需要通过非法证据排除规则来解决。

从这个角度而言，重复言词证据根生于中国特定的刑事司法体制和诉讼制度，对这个问题的解决，也不能仅仅依赖理论，而更应该从中国司法实践出发。

2.区别对待说在我国不具有可行性

从理论上而言，区别对待说有其合理性，因为重复言词证据是利用第一份证词非法取证的持续性效果取得的，这种持续性在实践中有强弱之分，导致两份证据之间的联系并不是固定不变的。

如果一味排除，难免有“一刀切”的嫌疑，应该考虑具体情况来区别对待。

但是，任何理论都是有前提假设的，区别对待说存在的前提是非法证据排除规则依法良性运作的刑事法治环境，即法官能够依法排除各种严重程度的非法证据，包括刑讯逼供、变相肉刑以及精神折磨等非法方法获取的证据，在这个范围之内，取证行为的非法性存在程度的区别。

反观“两个证据规定”实施一年多的现实情况，真正被审判机关排除的非法证据寥寥无几。

被媒体广泛关注、号称“全国首例非法证据排除案”的宁波章国锡案，一审法院通过法官庭下调取的章国锡体表检查登记表，证明章国锡在审讯时受伤的事实，排除了非法言词证据，认定章国锡受贿6000元，免于刑事处罚。

但是该案一波三折，二审法院认定被告人章国锡的伤情并非刑讯逼供所致，重新采纳被排除的证据，全部认定了公诉机关指控的事实，改判章国锡有期徒刑二年。

该案令人深思的，除了两级法院对同一事实做出证据性质相反的认定之外，就是两级法院都没有严格按照“两个证据规定”程序排除非法证据。

该案一审之所以能够排除非法言词证据，起主导作用的是法官的职权调查。

假设该案法官不主动调取证据，或者章国锡的伤情不是特别严重或者没有在体表留下痕迹，该案一审能否排除非法证据呢？

如果非法证据排除规则没有法定的强制力，而是取决于法官的良知，它还有何意义？

该案给我们重要的启示是，在我国司法实践中，即使法官拥有较大的自由裁量权，他们也不会不论非法程度，不计后果地排除所有涉嫌非法的证据。

我国公、检、法三机关同质性较高，并有较强的追诉倾向，检察官和法官本身的中立性、客观性严重不足，导致法官排除非法证据的动力不足，阻力强大。

他们对于典型的、严重的刑讯逼供行为获取的第一份证据都难以排除，遑论对第二份证据影响不大的、取证非法性不强的情形。

杜培武案件就是一个活生生的例子，法官对于杜培武当庭出示的被打烂的血衣置若罔闻，依旧根据其口供判处有罪，这种情形并没有因为“两个证据规定”的执行得到彻底改变。

笔者经办的一起故意杀人案件，一审庭审时辩护人向法庭提交了证人在羁押场所被暴力取证的证据，并向法庭提出其他线索，要求公诉人举证。

法庭面对辩护人提交的证据，以及公诉人对暴力取证线索拒不查实的情形，不得不当庭排除证人的第一份证词，但是依旧采纳证人的第二份证词，并据此判决被告人有罪。

这种做法使得排除第一份证据没有任何意义。

“更为严重的是，长此以往，可能形成一种政策效应，即，侦查机关可能采取先对犯罪嫌疑