我国医疗损害赔偿案件法律适用问题研究报告Word文件下载.docx
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法院审理医疗损害赔偿案件时存在的“三个双轨制”,形成了“法律适用二元化”的结构状况,其结果在现实中表现为医患关系越来越紧张,形成了防御性的医疗态势。
特别是《条例》实施近7年来,由于医疗损害鉴定机制备受质疑及纠纷解决机制严重落后等原因,这不仅严重地妨害了赔偿权利人合法权益的实现,而且也极大地破坏了我国司法统一的法治原则。
全国人大法工委主任委员李适时于2008年12月22日在对《侵权责任法(草案)》(二次审议稿)向全国人大常委会汇报时说:
“妥善处理医疗纠纷,既要切实保护患者的合法权益,也要保护医务人员的合法权益”。
因此,研究我国医疗损害赔偿案件法律适用问题,并提出具有针对性对策就成为当前社会亟待解决的问题。
一、我国医疗损害赔偿立法的历史进程
我国关于调整医疗损害赔偿纠纷的法律及处理机制经历了较长历史时间的演变。
建国以来,我国十分重视公共医疗卫生事业,规范医院的医疗秩序,积极防范和处理医疗损害事件的发生,通过法律、法规的不断完善使医疗纠纷的处理走向法制化的道路。
1987年以前我国对于医疗损害赔偿纠纷在法律、行政法规中仅有零散的规定,并不完整和统一,处于初步摸索阶段。
自1987年6月以后对于医疗损害赔偿纠纷的法律调整才开始正式处于不断的探索和改进之中。
自1949年建国以后,依据我国在各个时期调整医疗纠纷的主导法律不同,可以将有关医疗损害赔偿法律法规的历史进程分为四个阶段:
第一阶段是初步摸索阶段:
(从1949年建国时开始至1987年《民法通则》公布之前)。
这一阶段又可以分为前后两个时期。
前期是从1949年建国开始至1966年文革开始时结束,侧重于法院裁决。
这一时期国家在医疗事故的处理方面没有相应的立法,只是卫生行政部门制定了一些条例和规定,如卫生部于1950年公布的《尸体解剖暂行条例》等,医院普遍建立了医疗事故或医疗差错的报告和登记制度,有的医院还组织了医疗事故技术鉴定委员会等规范医疗行为,在处理医疗事故与医疗纠纷方面没能发挥应有的作用。
但在实践中对医疗损害案件采取了直接“送法院”的办法,法院无法可依只能依政策进行审理。
如1964年1月18日,最高人民法院发布了《关于处理医疗事故案件不应判给经济补偿问题的批复》的文件,以司法解释的形式来调整医疗纠纷。
对部分医疗损害案件法院甚至不组织专家进行医疗技术鉴定,直接传讯医务人员,按照刑法类推原则判处其刑罚。
这种处理方式往往造成医疗事故罪定性不准和判处刑罚过重的情况,也给医务人员造成心理负担,产生恐惧心理。
后期是从1966年文革开始至1987年《民法通则》实施时结束,侧重于卫生行政部门的定性处理。
这一时期法院对医疗纠纷一般不予受理,而是由当地卫生行政部门或其上级出面解决。
这样造成的结果是正常的医疗工作秩序被破坏,医务人员人身权利得不到保障,患方毁坏医院财物,扰乱医疗秩序。
特别是十年内乱时期,无政府主义泛滥成灾{1}。
总体来讲,在这一阶段,我国大多数职工都实行公费医疗,医疗机构属于福利性机构,其费用支出由国家财政补贴,因此医疗纠纷相对较少,有关调整医疗纠纷的法律也处于初步摸索阶段。
第二阶段是行政法规主导阶段:
(从1987年《民法通则》、《医疗事故处理办法》(以下简称《办法》)颁布和实施至2002年4月《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)实施之前)。
在这一时期《民法通则》、《办法》、《医疗事故分级标准(试行草案)》、《医院工作制度》、《执业医师法》、《合同法》等法律、法规和相关部门规章相继颁布。
这些法律、法规的规定对医疗行为的规范和纠纷的解决起着非常重要的作用。
特别是《办法》作为国务院发布施行的行政法规对全国的司法机关和医疗机构均具有约束力,应该成为卫生行政部门处理和法院裁决医疗纠纷的依据,这标志着我国对医疗损害赔偿事件的处理已经进入了有法可依的阶段。
这一阶段的医疗损害赔偿纠纷可分为医疗事故纠纷和医疗差错纠纷。
对于医疗事故纠纷依照《办法》处理,而《办法》规定医疗事故纠纷的处理途径仅限于行政处理,排除了诉讼途径。
对于医疗差错纠纷,按照《民法通则》及其司法解释的有关规定解决。
在司法实务中,区分医疗事故纠纷和医疗差错纠纷依据的是将医疗事故鉴定设置为解决医疗损害赔偿案件的前置程序。
《办法》对医疗纠纷的正确处理,增强医疗机构的法制观念,防范医疗过失行为的发生,都起到一定的积极作用。
然而,随着市场经济体制的改革,这种行政处理模式的公正性受到极大的挑战,《办法》所规定的一次性的过低补偿标准凸显出其极端的不合理性。
因此,《办法》已明显不能适应新形势的需要,不能很好地保护患者和医疗机构的合法权益。
第三阶段是向行政法规转型阶段:
(从2002年4月《证据规定》实施以后至2002年9月《条例》实施之前)。
在这一时期,《条例》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》、《医疗事故分级标准》、《病历书写基本规范》、《中医、中西医结合病历书写基本规范(试行)》、《重大医疗过失行为和医疗事故报告制度的规定》等部门规章相继出台,但有不少规定是从2002年9月1日起施行。
由于《办法》的规定存在种种弊端,不能很好地保障医患双方的权益,已经明显地不能适应时代的发展。
为了弥补《办法》调整医疗纠纷的滞后性,《证据规定》在举证责任问题上作了重大变动,明确了对医疗损害诉讼实行举证责任倒置的规则,即医疗机构须对证明医疗行为不存在过错及医疗行为与损害后果之间不存在因果关系负积极的举证责任。
这种举证责任分配规则在法律界、医疗界引起了极大的震撼。
如果医疗机构不能证明医疗行为不存在过错或医疗行为与损害后果之间不存在因果关系,就要负举证不能的败诉风险。
这主要考虑了医疗纠纷证据多由医疗机构负责保管、患方医学知识缺乏、举证能力较弱等因素,因而减轻了患方的举证责任,加重了医方的举证责任,期望通过举证责任的重新分配补强患方处于绝对弱势的地位,加强对受害患者权利的救济。
但是,举证责任的转换仍然没能摆脱《办法》所处的滞后地位,社会各界人士强烈呼吁出台新的替代性法规。
第四阶段是法律适用混乱阶段:
(从2002年9月1日《条例》实施开始至今)。
《条例》较《办法》作了很多原则性的改进,在体例和结构方面均有较大的变化,对医疗损害的概念进行了科学的界定,并扩大了损害赔偿的范围,对鉴定程序有了明确的规定,进一步增加了患者的权利,规定了医疗损害赔偿的具体项目和标准,提供了三种医疗纠纷争议的处理机制等。
《条例》对实务中存在的模糊不清的问题作了进一步的明确规定,在某种程度上保护了患方和医疗机构的合法权益,预防和减少医疗纠纷的发生,多种纠纷处理机制也有利于医疗损害赔偿问题的解决。
但是,由于对一般人身侵权和医疗损害的法律法规对当事人的救济程度不同,因此在法院受理的医疗纠纷诉讼中出现了名称不同而实质相同的“医疗事故纠纷”和“一般医疗侵权纠纷”的类型,由此造成了法律适用的混乱。
尤其是最高人民法院印发了《通知》文件后,民众对医疗损害赔偿纠纷的理解分歧很大,从而加剧了法律适用混乱的程度。
例如,2005年7月北京市高级人民法院针对《条例》的缺陷,印发了具有28个条文的《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见(试行)》,其中关于医疗损害的赔偿标准和计算数额远远突破了《条例》的规定[1]。
在这一背景下,目前医疗侵权纠纷的处理又走上了以前的“司法二元化”的老路。
社会各界人士对《条例》的争论颇为激烈,纷纷呼吁《侵权责任法》的及早出台和《医疗损害赔偿法》的制定。
著名学者杨立新教授指出:
“现在的医疗损害到了最为混乱的时期了,混乱到我用一个很学术的词来表述就是‘三个双轨制形成了二元化的结构’。
三个双轨制是:
案由双轨制,有医疗事故责任和医疗过错责任,即事实双轨制;
赔偿双轨制:
赔偿方面有人身损害赔偿和医疗事故处理条例;
鉴定双轨制:
有医学会组织的医疗事故鉴定和司法鉴定机构出具的医疗过错鉴定。
三个双轨制就够混乱的了,综合起来就使我们现在医疗事故责任变成了二元的结构,就是两套马车。
这种结果在现实当中的表现就是医患关系越来越紧张,已经形成了初步的防御性医疗的态势。
”{2}对此,2008年12月22日十一届全国人大常委会审议的《侵权责任法(草案)》(二次审议稿)第七章“医疗损害责任”对医疗损害赔偿的基本问题做出了规定,笔者相信通过对侵权责任法草案的不断修改和完善,将来出台的《侵权责任法》应当对当前医疗损害赔偿案件法律适用的混乱现状予以解决。
二、现阶段医疗损害赔偿案件的特征
在市场经济实行以前,由于传统的计划经济体制对医疗卫生行业的福利保障,民众对医疗水平的需求较低,医疗纠纷相对较少,医患矛盾也并不突出。
随着市场经济和医疗体制改革的深化、医疗水平的发展以及民众对医疗消费需求的提高,医患纠纷不断涌现。
具体说,现阶段使医患纠纷案件呈现出以下四方面的特征:
第一,医疗损害赔偿案件的数量多且逐年上升,从而导致医患关系的紧张局面。
上世纪90年代后,我国的医疗纠纷开始大幅度增加,医患矛盾也异常尖锐。
据中华医学会近期调查显示,在被调查的326所医疗机构中,321所医院存在着被医疗纠纷困扰的问题,发生率为98.47%。
医务人员遭受打骂、医院公物任意被毁屡见不鲜,甚至停尸要挟、聚众闹事的恶性事件也时有发生{3}。
通常被认为处于强势群体的医疗机构和医务人员,此时反而成了弱势群体。
因此,医患关系变得异常紧张,医患矛盾也急剧增加。
患方通过诉讼途径起诉医院的现象已十分严重,在法院审理的民事案件中,医疗损害赔偿案件占很大的比重。
医院的级别越高,其遭到被起诉的机率越大。
以北京市海淀区法院审理的医疗纠纷案件为例。
2003年审理89件,2004年审理103件,2005年审理124件,2006年审理138件,2007年审理160件{4}。
从此组数据中可以看出,我国医疗损害赔偿纠纷案件一直居高不下,并且呈逐年上升的趋势。
第二,医疗损害赔偿案件的审理周期较长,从而导致超过法律规定的诉讼时限。
医疗行为具有高度的专业性、技术性、高风险性,同时也具有一定的侵袭性,法院审理医疗纠纷案件难度大,需要对医疗行为是否具有过错、医疗行为与损害后果之间是否具有因果关系进行审查、认定。
由于法官缺乏相应的医学专业知识,对医疗行为所涉及的专业性问题往往无法做出直接认定,多数需要依赖于医疗专业技术鉴定。
医疗专业技术鉴定又有医疗事故鉴定和医疗过错的司法鉴定两个种类。
每种鉴定又有可能申请重新鉴定和再次鉴定。
2003年至2007年北京市各级法院受理的一审医疗纠纷案件1894件,审理时限1个月至3个月为185件,3个月至半年为265件,半年至一年为844件,1年以上600件,表明约76%的医疗纠纷诉讼时限长达半年以上{5}。
由于一个案件可能经过几次鉴定,一次鉴定少则十数天,多则几个月,因此案件审理周期相对较长,一般都超过法律规定的诉讼时限。
第三,医疗损害赔偿案件的纠纷解决机制具有多元性。
医疗损害赔偿案件复杂性和专业性的特点决定了其纠纷解决机制的多元性。
《条例》第46条规定了三种纠纷解决方式:
医患双方协商解决、由卫生行政机关行政调解以及诉讼解决。
对其他的纠纷解决方式我国也进行了有益的探索,如人民调解委员会的调解,法院的诉前调解以及仲裁等。
其中法院审理医疗纠纷案件的结案方式也多种多样,有调解、判决、撤诉、裁定驳回起诉等方式结案。
各地法院在案件审理过程中,注重多做调解工作,尽力化解纠纷。
在抽查的100件案件中,调解结案的20件,占20%,取得了较好的社会效果和法律效果{6}。
目前,在我国正在构建社会主义和谐社会的背景下,调解结案为各级法院所重视,有的法院以调解结案率来评定法官个人业绩,部分法院开始尝试司法大调解机制。
因此,对民事侵权案件特别是对医疗纠纷案件进行司法调解成为各级法院工作的重点,因为这种结案方式不仅有利于社会的稳定,而且有利于法律效果与社会效果的统一。
第四,医疗损害赔偿案件的患方胜诉率较高。
在医疗损害赔偿案件诉讼中,患方往往被认为是弱势群体,社会及部分法官对其多为同情。
特别是2002年《证据规定》规定的举证责任倒置规则实行以后,大大减轻了患方的举证责任负担,而医疗机构则承担了更多的举证责任。
医学是一门复杂的具有探索性的经验科学,在医疗行为中疾病的自然转归、患者自身原因及各种外界因素的轻微变化均可能导致患者遭受损害后果,要求医方证明医疗行为与损害后果之间不存在因果关系确有一定的困难,再加上医疗行为可能确实存在一定过错及医方的法律意识不强,导致患方胜诉的几率很大,医疗机构是败多胜少,有的几乎每打必败。
据江苏省人民法院在2002年第10期《人民司法》上透露:
患方的胜诉率:
苏州地区为83%,南京地区为80%以上。
患者几乎一告一个准。
正好同过去,也同当今欧美等国形成了一个明显的反差{7}。
三、医疗损害赔偿案件法律适用中存在的问题
当前,我国涉及医疗损害赔偿纠纷的法律、法规及规定比较零乱,且不同法规之间也存在着一定的分歧。
总体而言,在审理医疗纠纷案件时,适用的法律法规主要有:
《民法通则》、《合同法》、《证据规定》、《条例》、《通知》、《人身损害赔偿解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精神损害赔偿解释》)、《最高人民法院关于印发<
民事案件案由规定>
的通知》(以下简称《案由规定》)、《关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)以及卫生部发布的相关行政法规和规章等。
由于实践中患方以医疗服务合同为由对医疗机构提起违约之诉的情况较少,法律适用也相对简单,对此不作深人探讨,仅以患方提起侵权之诉的法律适用问题,从以下几个方面进行重点分析。
(一)将医疗损害赔偿案件划分为医疗事故与医疗差错
医疗行为对患方造成的损害一般包括人身损害和精神损害,医疗损害的严重程度可以是造成明显的人身损害后果,也可以是不明显的轻微损害后果。
造成医疗损害的主观心理状态包括故意和过失。
这种主观过错是由于医疗行为违反法律、行政法规、地方性法规、部门规章,违反诊疗护理规范和常规的情形。
对医疗事故概念的界定主要有两个依据:
一是已经废止的《办法》,该《办法》第2条规定:
“本办法所称的医疗事故,是指在诊疗护理工作中,因医务人员诊疗护理过失,直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的。
”由此可以看出,《办法》对医疗事故进行了严格限定。
与医疗事故相对应的概念是医疗差错。
它是针对患者救济途径不足而提出的,指的是医疗事故之外的其他医疗损害。
二是现行的《条例》,该《条例》第2条规定:
“本条例所称医疗事故,是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故。
”与《办法》相比,《条例》扩大了医疗事故的范围。
对医疗事故造成的损害后果不再局限于功能性损害,凡是过失造成患者人身损害的事故均属于医疗事故。
在因果关系上,不再强调因果关系的直接性、必然性,而将间接的、偶然的因果关系也包涵在内,使医疗事故的定义更为科学。
此时的医疗事故包括严重的医疗差错,但不包括一般医疗差错。
一般医疗差错,是指在诊疗护理过程中,医务人员虽有过失行为,但尚未给病员的身体健康造成损害,无任何不良后果{8}。
由于一般医疗差错未给患者造成任何损害后果,故不属于医疗事故,也不属于医疗损害的范畴。
笔者认为,从《条例》所界定的医疗事故定义上看,医疗事故的表述与医疗损害的概念似乎是相同的。
《条例》第4条将医疗事故具体划分为:
一级医疗事故是造成患者死亡、重度残疾的;
二级医疗事故是造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的;
三级医疗事故是造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的;
四级医疗事故是造成患者明显人身损害的其他后果的等四个级别。
但是,在这四级医疗事故中只是对造成患者“明显人身损害”的医疗事故进行分类,而未能涵盖对患者造成的不明显的人身损害的情况,也就是说,不包括部分严重医疗差错。
这主要根源于医疗事故是一个行政法上的概念,是国务院为履行其行政管理职能,对医疗机构和医务人员在诊疗过程中出现违法、违规的情况进行行政处理和制裁而提出的概念。
对于这部分严重医疗差错,卫生行政部门一般不予行政处罚。
所以,在划分医疗事故等级时未将其包括进去。
由此造成医疗事故内涵大而外延小。
医疗过失造成患者不明显的人身损害的行为在内涵上本应属于医疗事故,而却不能划分到具体的医疗事故等级之中,这种逻辑的不一致产生了司法实践中适用不同法律的荒谬现象。
从理论上分析,称为医疗损害更能体现医疗损害赔偿的民法属性,医疗损害是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,因违反法律义务而造成患者损害的行为{19}。
医疗事故与医疗损害并非同一概念,因为医疗事故关注的是医疗机构及医务人员是否应当承担行政责任,而医疗损害关注的是医疗机构是否应当承担民事责任。
由于二者的关注点不同,司法审查和认定的具体程序和角度也不相同。
这就造成了一些医疗损害赔偿案件在医疗事故鉴定时被鉴定为一级医疗事故,而在法院的判决中却认定为医疗机构只承担较轻的民事责任。
这种不正常的司法现象往往不为患方所理解,认为法院偏袒医方。
因此,以医疗事故来调整医疗损害赔偿纠纷显得力不从心,在医疗损害赔偿诉讼中有必要使用医疗损害的概念,因为这一概念不仅体现了侵权损害赔偿的本质特征,而且使得此类案件的法律适用和审判能够得到统一。
值得一提的是,我国立法机关起草的《侵权责任法(草案)》(二次审议稿)第七章就采用了“医疗损害”这一概念,这在侵权法领域可谓是一次历史性的进步。
(二)医疗损害赔偿案件案由的二元化
医疗损害赔偿纠纷的案由,是原告以医疗机构实施的医疗行为侵犯了其合法权益而向人民法院起诉的诉因。
当医疗机构及其医务人员的医疗过失行为造成患者人身损害时,患方如果要追究医方的民事责任,其拥有两个请求权的法律基础可以选择,以实现自己的诉求。
《合同法》第122条规定:
“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。
患方可依据此条规定既可以选择违约之诉,也可以选择侵权之诉追究医方的法律责任。
即此种选择完全交由患方依据不同的诉求和案件的具体情况进行选择。
但是,由于《条例》的存在,以及相关司法解释将医疗损害赔偿纠纷被人为地划分为医疗事故纠纷和医疗事故以外的其他医疗赔偿纠纷。
患方选择侵权诉因起诉医疗机构时,如果是医疗事故引起的医疗纠纷,案由即应为医疗事故赔偿纠纷;
如果是一般的医疗过错纠纷,则案由为一般医疗损害赔偿纠纷。
目前,我国各级法院在实践中确定医疗损害赔偿案件案由时极不统一。
2001年1月1日起施行的《民事案件案由规定(试行)》(已废止)将医疗损害赔偿案件的案由规定为两类:
医疗事故损害赔偿纠纷和医疗服务合同纠纷。
然而,这两个案由实际上缩小了医疗纠纷的范围,不能涵盖医疗纠纷的各类情况,容易使人们错误地认为构成医疗事故的才赔偿,不构成医疗事故的不赔偿。
为解决这一问题,实务中法院对此类案由作了各种各样的确定,主要有医疗事故损害赔偿纠纷、医疗服务合同纠纷、人身损害赔偿纠纷、医疗赔偿、医疗损害赔偿、医疗纠纷、医疗过失损害赔偿纠纷、医患合同纠纷等。
针对同一案件,有时一审与二审确定了不同的案由,如一审案由是人身损害赔偿纠纷,二审案由是医疗事故纠纷。
有时当事人主张医疗损害侵权赔偿,而法院确定的案由却为医疗服务合同纠纷。
当事人由于法律知识的欠缺,对医疗损害赔偿案件诉前的不确定性及其他一些原因,在起诉时很难确定医疗行为是否构成医疗损害。
所以,法院在立案时就造成了案由的二元化,从而出现了混乱的局面。
案由的确定并不是问题的关键,重点在于案由的确定直接与鉴定机构的选择、适用法律以及赔偿标准的确定等紧密联系{10}。
由此可见,案由是法律受理案件时应当确定的,案由的确定为之后整个案件的审理定了基调,也决定了裁决案件所应适用的法律以及赔偿这一重要问题。
为了规范案由,解决司法实践中案由的混乱问题,最高人民法院审判委员会通过了《民事案件案由规定》,自2008年4月1日起实行。
《案由规定》在第1部分人格权纠纷中的第1个案由生命权、健康权、身体权纠纷中规定了医疗损害赔偿纠纷,在第4部分债权纠纷中的第108个案由服务合同纠纷中规定了医疗服务合同纠纷。
因此,《案由规定》将医疗纠纷的案由规定为两类:
医疗损害赔偿纠纷和医疗服务合同纠纷。
此种规定使医疗侵权纠纷重新回到《合同法》规定的法律责任竞合的问题上来,医疗事故纠纷、医疗过失损害赔偿纠纷等人为划分案由的状况终于终结。
案由问题也因此变得简单和符合事物的客观规律,医疗损害纠纷的案由被重新定位。
此种改变意味着将淡化并逐步消除医疗事故概念,由此开始将医疗行为引起的侵权纠纷案由统称为医疗损害赔偿纠纷,这种消除二元化问题的解决方案,不仅与《侵权责任法(草案)》(二次审议稿)的表述相对应,而且在医疗损害赔偿领域具有极大的进步意义。
(三)医疗损害赔偿案件适用法律的二元化
所谓适用法律的二元化,是指《条例》与《民法通则》及相关司法解释中关于人身损害赔偿的规定有所不同,即“区分不同类型分别适用法律”。
为了解决医疗损害赔偿纠纷适用法律问题,最高人民法院于2003年1月6日下发了《通知》,第1条规定:
“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,诉到法院的,参照条例的有关规定办理;
因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷,适用民法通则的规定。
”对于“参照”,学者有不同看法。
有学者认为,“既然是参照,那么法官就有权结合案件具体情况决定法律的适用。
”{11}还有学者认为,不仅是参照,而且必须贯彻执行。
《条例》是现行法律体系的一部分,无论对当事人来说或者对法院来说,都具有必须严格执行的法律效力,是各级法院裁判医疗人身损害赔偿的裁判规范,各级法院必须严格执行{12}。
最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问时明确表示:
“《条例》只是从特别规定的意义上解决了医疗事故这一特殊侵权类型纠纷的责任承担问题,对不属于医疗事故的一般侵权
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